Sentencia CIVIL Nº 368/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 145/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 145/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 408/2016
Parte recurrente/Solicitante: María Purificación
Procurador/a: Joan Grau Marti
Abogado/a: MONTSERRAT TELLEZ ALVAREZ
Parte recurrida: MUTUA DIVINA PASTORA
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a: JUAN MIGUEL DOMÍNGUEZ VENTURA
SENTENCIA Nº 368/2019
Barcelona, 5 de junio de 2019
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
MATEO MARCO, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel Adela
GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto
el recurso de apelación nº 145/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2017 en
el procedimiento nº 408/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona en el que es
recurrente Doña María Purificación y apelada MUTÚA DIVINA PASTORA, y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Grau Martí en nombre y representación de Dª María Purificación contra Mutualidad General de previsión del hogar Divina Pastora debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 37.438,54€, más intereses moratorios desde la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, María Purificación , contra los demandados, Mutualidad General de Previsión del Hogar Divina Pastora Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se dictase sentencia en la que se condenase a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 84.183,91€, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , con condena en costas a la parte demandada.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que, estando diagnosticada de hipotiroidismo se le detectaron alteraciones en los nódulos tiroides en 1999, siendo aconsejada en 2003 sobre la necesidad de intervenir quirúrgicamente si bien le indicaron que no existía problema en esperar puesto que estaba esperando su segundo hijo. En septiembre de 2.005 concertó pruebas preoperatorias, debiendo ser aplazada la intervención por ser intervenida la actora de colecistectomía por una infección de la vesícula biliar, lo que motivó aplazar la otra intervención hasta junio de 2006. La médico endocrino que seguía a la actora, la Dra. Delfina , la remitió a un cirujano, el Dr. Alexander . En el preoperatorio de la intervención se omitió la realización de una ecografía, y en la visita con el Dr. Alexander , no se le ofrecieron datos sobre la intervención, ni recibió información sobre la cirugía ni sus riesgos, ni se le informó sobre trastorno respiratorio grave por parálisis de cuerdas vocales (lesión de ambos recurrentes) que pueda precisar traqueotomía permanente.

La intervención se realizó en marzo de 2007, donde tampoco recibió la actora información complementaria acerca de la intervención y los riesgos. La ultima ecografía que tenia la actora era de finales de 2003 y un Tac en enero de 2006. En la intervención a la que se sometió la actora sufrió una lesión en ambos nervios recurrentes que conllevó una paralización de las cuerdas vocales con limitación de paso aire y de la fonación, que la lesión es incomprensible e injustificable teniendo en cuenta que en la hoja de intervención quirúrgica se identifican ambos nervios recurrentes. En la UCI la actora estuvo diez días sin su medicación prescrita para el tiroides, siendo dada de alta en abril de 2007, con el diagnóstico de parálisis en ambas cuerdas vocales, sin que los tratamientos logopédicos iniciados en dos fases indicaron mejoría, a lo que se añade que la actora sufrió una profunda depresión que requirió asistencia psicológica, a lo que contribuyó el que se le dijera que la lesión era irreversible y que debería ser portadora de la traqueotomía con carácter permanente. Finalmente se sometió a una intervención quirúrgica en Francia el 12/6/08 consistente en el cierre de la traqueotomía e intervención de Lichtengerger izquierda consistente en una abducción parcial de la cuerda vocal izquierda, lo que permitió la apertura parcial de la glotis y por tanto la supresión de la traqueostomía, con lo que mejoró su capacidad de fonación y alcanzó una mejor ventilación. En abril de 2010 obtuvo resolución del Departament de Acció Social y Ciudadanía por la que se estableció un grado de disminución del 66%. Sostiene que la lesión de los nervios supone una negligencia, que debió producir una reintervención inmediata, con secuelas definitivas que se concretan en una alteración de la voz e insuficiencia respiratoria permanente y definitiva que dificulta el paso del aire a los pulmones, y fija la indemnización que corresponde por la negligencia en 80.940,47 € por secuelas e incapacidad, más los gastos por la intervención en Francia y gastos médicos y consecuencias económicas por perdida laboral (3.243,44 €).

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, lo siguiente. Admitió la existencia de seguro de salud concertado con la actora, pero adujo falta de legitimación pasiva por entender (a) que no existe relación laboral ni de dependencia o jerarquía entre la demandada y el Hospital Sacrat Cor y/o sus profesionales sanitarios, no ejerciendo la Mutualidad demandada función de control respecto de las actividades de los profesionales y centros sanitarios y médicos que prestan asistencia sanitaria a sus mutualistas (inexistencia de culpa in vigilando ), organizando solo un cuadro médico de profesionales y soportando el coste de los gastos médicos de atención al mutualista por parte de dichos profesionales, sin participar en la actividad médica; (b) que no existe intervención directa de la demandada en la elección de los facultativos (inexistencia de culpa in eligendo ); (c) inexistencia de prestación directa del servicio de asistencia médica al paciente por parte de la demandada. Por otro lado, la demandada nunca garantizó al mutualista una correcta atención por parte del centro o del personal sanitario por lo que no puede imputársele responsabilidad, no siendo garante del servicio. Lo único que asume la demandada es el pago de las asistencias médico quirúrgicas que puedan prestar al mutualista los centros y profesionales sobre los que previamente se ha cerciorado la demanda que cuentan con los títulos y autorizaciones adecuadas para el ejercicio de su profesión. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la demandante dispuso de las pruebas preoperatorias necesarias, fue informada por los cirujanos de la intervención firmando el documento de consentimiento informado, y negó mala praxis en la intervención, habiéndose producido la lesión en el ámbito de los denominados supuestos de caso fortuito como suceso imprevisible. Se diagnosticó a la actora de ' bocio multinodular ' consistiendo la intervención quirúrgica prescrita en una tiroidectomía total. Se identificaron ambos nervios recurrentes según la hora operatoria, por lo que no hubo sección ni manipulación directa de los mismos. La alteración de la voz por paresia de las cuerdas vocales es una complicación que puede producirse en estas intervenciones sin que implique deficiente técnica quirúrgica, y puede producirse incluso habiendo visualizado el nervio recurrente, pues la zona donde se interviene para la extirpación de la tiroides requiere manipulación del tejido adyacente. No hubo infracción de la lex artis . Alegó pluspetición en cuanto a la concreta cantidad reclamada.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona el 6 de noviembre de 2017 por la que se estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago a la actora de la suma de 37.438,54 €, más intereses moratorios desde la interpelación judicial sin condena en costas a ninguna de las partes.

Razonó la resolución de instancia, rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva, que la responsabilidad de la Mutualidad demandada es de naturaleza contractual y deriva de la obligación de la aseguradora de garantizar y asumir el deber de prestación de asistencia sanitaria concertado con su asegurado, considerando que la posición de la aseguradora no es de mero intermediario como sostiene la demandada sino de garante del servicio sanitario que prestan los profesionales médicos y entidades médicas ofertadas en sus cuadros médicos. No consideró justificada mala praxis en la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora ni por la técnica empleada ni por el hecho de que se lesionaran los dos nervios recurrentes durante la misma. No se ha justificado que ese daño causado a la actora, que no es discutido y se ha acreditado, sea consecuencia de una actuación negligente por parte del cirujano que la operó no habiéndose acreditado que el mismo cometiera acción u omisión negligente alguna en el diagnostico o la intervención quirúrgica. Tampoco en la falta de reintervención inmediata de la paciente. En cuanto al documento de consentimiento informado que firmó la actora, donde se indicó en el apartado 4 referido a los efectos indeseables, entre los poco frecuentes y graves ' alteraciones permanentes de la voz ', entendió que no se ofreció a la actora una información suficiente sobre las posibles complicaciones de la intervención a la que se sometía, siendo las consecuencias de la lesión más amplias que la descrita en dicho documento afectando a otros ámbitos de relevancia, como son la función respiratoria que resulta omitida en dicha frase y en el resto del documento. En cuanto a la cuantificación de la indemnización, valoró las lesiones y secuelas en la suma de 74.877,09 € (incluida incapacidad permanente parcial), y condenó a la actora la mitad de dicha cantidad siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo contenida en sentencia de 16/1/12 .

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Error en la valoración de la prueba practicada, vulneración de los criterios sobre la carga de la prueba en relación con la negligencia, y de las reglas de la sana crítica en relación con las periciales y falta de aplicación de los criterios de responsabilidad derivados de la legislación de consumidores y usuarios; 2º Error en la valoración de la prueba en relación con la responsabilidad reclamada sobre el seguimiento posterior tras la lesión; 3º Vulneración del principio de reparación íntegra del daño en relación con la cuantificación del daño, e indebida aplicación de la figura de la pérdida de oportunidad y de criterios de moderación; y 4º Vulneración de la Ley de Contrato de Seguro en cuanto a la aplicación del artículo 20 .

La parte demandada se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el daño desproporcionado y la aplicación de la normativa de consumidores en casos de responsabilidad médica.

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico la jurisprudencia del Tribunal Supremo descarta la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 del Código Civil (CC ) se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia.

El daño médico desproporcionado, dice la sentencia del Alto Tribunal de 3/7/13 , ' es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007 , 8 de noviembre 2007 ; 10 de junio y 23 de octubre 2008 ) ...'.

La misma sentencia, en relación con la aplicación de la normativa propia de los consumidores, dice lo siguiente: '... según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero y 26 de 2007 ; 4 de junio 2009 ) ...'.

En el caso de autos, como veremos a continuación, no estamos en presencia de un supuesto no previsto o inexplicable en el ámbito de actuación del profesional médico, sino que se trata de una de las complicaciones asociadas a este tipo de intervenciones médicas, siendo explicable lo que pasó, lo que descarta la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, no invocado en la demanda.

Tampoco resulta de aplicación la normativa de consumidores porque no estamos ante un caso de lesión derivada de aspectos organizativos o de prestación del servicio sanitario, sino de lesión que se produce en el ámbito de la actuación del profesional de la medicina, que debe analizarse desde criterios de responsabilidad basados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc .



TERCERO.- Valoración de la prueba.

La intervención se realizó el 13/3/07 y como consecuencia de la misma la demandante resultó con una lesión de los dos nervios recurrentes. Coincidimos con la valoración realizada en primera instancia en el sentido de que no ha resultado probada negligencia o infracción de la lex artis en el curso de la intervención quirúrgica ni en el proceso preoperatorio.

No resulta controvertido que la demandante había sido diagnosticada de bocio multinodular endotorácico desde el mes de abril de 1.999 como así consta en las pruebas diagnósticas realizadas a partir de esa fecha, de las que resulta que los lóbulos tiroideos aumentaban de tamaño. En la ecografía realizada en mayo de 2.001 (folio 94), se hace constar que los lóbulos tiroideos están aumentados de tamaño, en la ecografía realizada en enero de 2.004 (folio 96) se hace constar una glándula muy aumentada de tamaño, sobre todo la del lado izquierdo y quísticos de predominio derecho. Posteriormente, en enero de 2.006 se realiza un TAC (folio 102) donde ya consta que se trata de bocio multinodular con prolongación endotorácica sobre todo izquierda y algunas calcificaciones. Ese tipo de bocio, que evolucionó de multinodular a endotorácico se caracteriza porque crece hacia dentro del torax. Por eso, aunque se trataba de un proceso benigno, se recomendó la intervención de tireidectomia para la extracción del bocio, que, si bien no era urgente, sí era recomendable (preventiva) su realización toda vez que, si seguían creciendo las glándulas, podían llegar a comprimir la tráquea. Esta era la única técnica quirúrgica posible al tratarse de un bocio multinodular, la extirpación total del tiroides, sin que exista alternativa útil de tratamiento que no fuese la cirugía (perito Dr.

Bernardo ).

La Sra. Delfina , que era la especialista en endocrinología que llevaba los controles de la paciente de su hipotiroidismo (había sido diagnosticada en Francia a los 13 años), como quiera que desde el año 1.999 se detectó una alteración de los nódulos tiroideos, alteraciones que siguieron progresando en 2.004 y 2.006, recomendó a la paciente la intervención, no habiendo problema, dijo, en esperar al nacimiento del segundo hijo de la actora. La Dora Delfina remitió a la actora al Dr. Alexander , programándose la intervención para el mes de marzo de 2.007.

No queda probado que fuesen necesarias más pruebas preoperatorias de las que dispuso el Dr.

Alexander , ni indica la parte recurrente qué prueba en concreto era necesaria y que, de haber sido realizada, el resultado habría sido otro diferente. Ni siquiera el perito de la parte actora indica qué pruebas habría sido necesario realizar. Dice la parte recurrente que según la literatura científica que ha extraído de internet y también la que cita el perito demandado Sr. Bernardo , debió realizarse una laringoscopia indirecta y monotorización intraoperatoria de los nervios recurrentes. Ciertamente el único de los peritos que se refiere a tal cuestión es el perito Sr. Bernardo , que citó los títulos de determinada bibliografía, para fundamentar sus opiniones científicas. Dichos artículos bibliográficos no fueron aportados a las actuaciones por ninguna de las partes, por lo tanto, no es posible tomarlos en consideración a través de su incorporación en el recurso de apelación donde se han extractado determinados pasajes obtenidos de internet. Pues bien, el perito Sr. Bernardo , analizando cómo pudo producirse la lesión de ambos nervios recurrentes pese a que, efectivamente, dichos nervios aparecen identificados por el Dr. Alexander como éste ha admitido y consta descrito en la hoja operatoria, dijo que hay un determinado porcentaje de casos en los que aunque se realice de forma exhaustiva una disección y esqueletización de la anatomía regional, la misma manipulación, tracción y esqueletización puede condicionar lesiones nerviosas (neuropraxia), sin que realmente exista sección real del nervio. Añadió que se han introducido técnicas electromiográficas para la monotorización electrofisiológica del nervio recurrente durante la cirugía, con el objeto de minimizar la incidencia de estas lesiones, pero el uso de esas técnicas resulta controvertido porque no se ha conseguido demostrar una reducción de la incidencia de la afección nerviosa. Por tanto, esa técnica no está recomendada como de rutina en la cirugía de tiroides.

El principal método de prevención, según las recomendaciones de las distintas sociedades quirúrgicas, sigue siento la identificación visual del nervio durante la cirugía (en ello coinciden los peritos Sr. Bernardo y Sr.

David ). También el Dr. Donato dijo que no era necesario, ni recomendable, monitorizar a los pacientes en este tipo de intervenciones. Nada se alega en el curso del procedimiento, y por tanto no ha podido ser sometido a la necesaria contradicción, acerca de la realización de ' laringoscopia indirecta '.

En el caso de autos, el Dr. Alexander identificó ambos nervios haciendo constar en la hoja operatoria que se realiza ' tiroidectomía total ' por ' bocio multinodular endotoracico ' y que se realiza incisión en corbata de Kocher, que la disección es muy laboriosa en el lóbulo izquierdo que presenta prolongación endotoracica, y consta la ' identificación del nervio recurrente. Se completa la tireidectomia izquierda ', añadiendo ' Mismo procedimiento en el lado derecho con identificación del nervio recurrente derecho ' (folio 116).

La técnica quirúrgica utilizada por el Dr. Alexander no ha sido discutida por el perito de la parte actora, Sr. David , al contrario, consideró correcta la técnica en corbata de Kocher. Lo que no se explica, dice el perito Sr. David , es que identificando los nervios recurrentes éstos acaben lesionados.

Según el Dr. Bernardo en casos de bocios con prolongación al mediastino como el de autos, se aumenta el riesgo de lesión del nervio recurrente llegando al 17,5% debido a las maniobras de tracción mediante disección digital, necesarias para exteriorizar el bocio desde el mediastino a la región cervical. Se trataba de un bocio que conllevaba su dificultad porque era endotorácico (en el mismo sentido, el Dr. Donato ), crecía hacia el torax, por lo que ya de entrada su extracción era más complicada que de ordinario. Además, la paciente, como consta documentado y admiten ambos peritos, había sido tratada en su juventud con yodo radiactivo, que era lo que se usaba en aquellas fechas, que disminuye la inflamación pero aumenta la fibrosis (queda constancia de ello a través del informe anatomopatológico de las glándulas extraídas, documento nº 9 acompañado a la demanda, folio 117) por lo que se trataba de un tiroides fíbrico y dentro del torax, con un menor espacio para la extracción, lo que añadía dificultad a la intervención. En el caso, era necesaria la tracción porque había prolongación endotorácica (siempre hay tracción en el bocio endotorácico, dijo el Dr.

Bernardo ). El tiroides y el nervio recurrente están en íntimo contacto y cuando se tracciona el tiroides se tracciona también el nervio. Cuando el bocio tiene una porción endotorácica, la porción del nervio que está en contacto con la zona endotorácica, no se ve. Por eso puede lesionarse, que fue lo que ocurrió en el caso de autos.

Debe, por tanto, descartarse mala praxis en la actuación del Dr. Alexander .

Con posterioridad a la intervención, y como consecuencia de que a la finalización de la anestesia la paciente sufrió, coincidiendo con la extubación, una crisis de estridor laríngeo, se le realiza laringoscopia directa no objetivándose lesión, procediéndose a la intubación orotraqueal debido a que persistía el estridor y a su traslado a la UCI. Es después cuando se objetiva la lesión de las cuerdas vocales y se decide la realización de una traqueostomía reglada que le fue practicada el 15/3/07 para poder respirar y el 4/4/07 se le coloca cánula reglada, siendo dada de alta del 5/4/07 y siendo portadora de traqueostomía. A partir de ese momento, la actora siguió controles en el Hospital del Sacrat Cor, realizando rehabilitación consistente en logopedia, consiguiendo cierta mejoría sobre todo en la intensidad de la voz y también la respiración según informe del Centro de Recuperación Funcional y Fisioterapia S.A. de junio de 2007 e informes posteriores (doc.

17 demanda), y finalmente fue intervenida en Francia en el año 2.008, donde se le realizó una intervención quirúrgica tipo Lichtenberger consistente en una abducción parcial de la cuerda vocal izquierda que permitió el paso del aire hacia la tráquea (perito Sr. David ). A su entender, esa posibilidad no le fue ofrecida por la demandada lo que constituye una infracción de la normativa de consumidores.



CUARTO.- Reparación del daño. Doctrina de la pérdida de oportunidad.

Alega la demandante que en el caso, en el que no había urgencia en la intervención siendo la patología benigna, de haber conocido los riesgos de la intervención, no se habría sometido a la misma.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia del Alto Tribunal de 8/4/16 ) , de forma reiterada - STS 30 de junio 2009 , y las que en ella se citan-, ha puesto de relieve la importancia de cumplir el deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata a través del cumplimiento de esa obligación de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo ámbito de aplicación lo constituyen los pacientes, usuarios y profesionales, así como los centros y servicios sanitarios, públicos y privados (art.

1), define al consentimiento informado, en su art. 3, como ' la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud '.

La falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es la manera que arbitra el legislador, en palabras de la citada sentencia de 8/4/16 , ' para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de julio de 2002 ' .

En el caso de autos, la sentencia de primera instancia determinó, y no ha sido combatido en apelación, que la indicación en el apartado 4 del documento (folio 114) de consentimiento informado (el recomendado por la asociación española de cirujanos), referido a los efectos indeseables, entre los poco frecuentes y graves, de ' alteraciones permanentes de la voz ', no fue suficiente para informar acerca de los riesgos asociados a este tipo de intervenciones como los que se materializaron, en concreto las consecuencias de la lesión de los nervios recurrentes, como son la disnea de esfuerzo con baja ventilación, cicatriz por la traqueotomía y disfonía, afectando también la función respiratoria.

En los casos en los que la praxis médica ha sido correcta, cuando concurre falta de información, no discutida en el caso de autos, el daño que se pone a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que no hay tal negligencia, sino que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento ( STS 4 de marzo 2011 ).

La relación de causalidad se establece, no entre la negligencia del médico y el daño a la salud de la paciente, sino entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ).

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 ).

Lo que debe valorarse en estos casos ( STS 16/1/12 , entre otras) es la probabilidad (incertidumbre causal) de que, una vez informado el paciente de esos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a la intervención.

En el caso de autos, con arreglo a tal doctrina debemos confirmar la resolución de primera instancia.

Las alegaciones acerca de la pérdida de oportunidad se realizan en el recurso, no en la demanda donde no dice que la actora no se habría sometido a la intervención. En el presente caso, bien es cierto, y así consta acreditado, que la intervención era preventiva, y no urgente, pero también lo es que dada la situación en la que se encontraba la paciente, diagnosticada de bocio multinodular endotoracico, que había evolucionado en poco tiempo de multinodular a endotorácico, con posible compresión de tráquea (Dr. Bernardo y Dr. Donato ) la intervención era clínicamente aconsejable. Por tanto, entendemos, a falta de toda otra argumentación, que la probabilidad de que la demandante se sometiera a la intervención era ciertamente elevada, siendo correcta la valoración del daño en un 50 por 100 de lo que hubiera correspondido por una mala praxis acreditada. La valoración lógicamente debe realizarse ex ante y no una vez que ya se conoce el resultado.

En cuanto a la valoración del daño también parece correcto restar del período de incapacidad temporal (como hace el perito Sr. Donato ) el período de tiempo normal o estándar de recuperación de una cirugía como la de autos, período que, con cualquier resultado, habría tenido que soportar la actora, que son 60 días, reconociendo a la actora 20 días hospitalarios, 394 impeditivos y 74 no impeditivos, en lugar de los 25 hospitalarios, 434 impeditivos y 89 no impeditivos solicitados en la demanda.

En cuanto a las secuelas, coinciden ambos peritos en que debe valorarse en 25 puntos la secuela de parálisis de dos cuerdas vocales. Y debe confirmarse la resolución de instancia que valora en 5 puntos la secuela de perjuicio estético, por entender razonable y acertada esa valoración por la cicatriz derivada de la traqueostomía, en la medida en que el perito de la parte actora la valora en 8 puntos porque incluye la disfonía que, como dice la sentencia de instancia, ya está valorada en la secuela de parálisis de las cuerdas vocales.

En cuanto a la indemnización por los gastos de la intervención y revisiones a que la actora que se sometió en Francia para tratar y paliar las secuelas derivadas de la intervención de autos, que deniega la sentencia de primera instancia por entender que no resulta probado que el seguro medico concertado por la actora con la demandada no le proporcionara una solución idónea para tratar y paliar las complicaciones sufridas en la intervención litigiosa, dice la demandante que nunca se le ofreció esa posibilidad que era necesaria para paliar las lesiones.

De la documentación referida por la parte recurrente no resulta que no se le ofreciera a la actora la posibilidad de ser reintervenida. El documento nº 17, hojas 15 y 16 (folios 255 y 256) no es sino un informe médico elaborado el 30/1/08 por la Dra. Sara , médico adjunto ORL del Hospital Universitario Sagrat Cor, en el que se refleja el estado de la paciente, y en el que se recoge, en la última página, que según fibroscopia de 28/9/07 presenta ' mínima movilidad en CVD (cuerda vocal derecha), CVI (cuerda vocal izquierda) fija en paramedia. Como consecuencia presenta traqueotomía permanente '. Ninguna indicación de alternativas terapéuticas resulta de tal documento ignorando, porque no se le ha preguntado a la Dra. Sara , si se le requirió sobre tal cuestión. Hay otro informe elaborado el 28/7/08 por la Dra. Verónica , del Servicio ORL del Hospital Sant Pau (documento nº 17, hoja 8, folio 248), según el cual la paciente consultó en noviembre de 2.007 para valorar la posibilidad de cierre de la traqueotomía. Se le planteó la posibilidad, dice el informe, de realizar una ' cordotomía de la cuerda vocal izquierda para ampliar el paso aéreo previo al cierre de la traqueostoma ', pero la paciente optó por intervención quirúrgica de ' abducción de cuerda vocal que realizó en la Polyclinique des Mingueltes (Lyon) en junio de 2008 junto con el cierre de traqueostoma '. En ese momento ya había acudido la demandante a Francia. Según el perito Sr. Bernardo la intervención que se le practicó en Francia fue la misma que se le ofreció en Sant Pau, tratándose de una intervención, dijo el perito, sencilla, que se realiza en todos los Hospitales en España, consistente en que las cuerdas se fijan para que queden permanentemente abiertas y pueda pasar el aire. Desconocemos los términos exactos en los que se desarrolló dicho ofrecimiento, pero en cualquier caso, se trataría de un gasto necesario que debería haber empleado la demandada para mejorar las lesiones y secuelas que le quedaron a la actora, gasto en cuyo importe (3.243,44 €) es razonable indemnizar a la misma en su integridad.



QUINTO.- Artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

La resolución de primera instancia razonó que concurría causa justificada para exonerar a la demandada del pago de los intereses moratorios por no haber existido negligencia en la intervención quirúrgica a la que se sometió la actora ni en el tratamiento posterior recibido por la complicación que sufrió en la citada intervención quirúrgica y habiéndose declarado la responsabilidad únicamente por la omisión de una concreta complicación en el consentimiento informado que suscribió la actora.

La parte demandada rechazaba en la contestación a la demanda la aplicación de dicho interés sancionador al haber sido traída al pleito como entidad que concertó el seguro medico con la demandante y no como aseguradora de responsabilidad civil del médico o del hospital. Subsidiariamente señala que tampoco podrían imponerse los intereses reclamado porque la existencia de responsabilidad requiere una previa declaración judicial.

La regla 3ª del mentado artículo 20 dispone que ' Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro '.

Y la regla 8ª que ' No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable '.

El recargo de los intereses por mora del asegurador previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización sin causa justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, el Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La valoración de los supuestos en los que ha entendido que existe causa justificada es muy casuística y así lo ha apreciado, por ejemplo ( STS 12/11/15 ). Es, por otro lado, de interpretación restrictiva la existencia de causa justificada de exoneración de la mora del asegurador que implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador.

Aplicando la anterior doctrina, y siguiendo el criterio de la sentencia del Alto Tribunal de 5/4/16 en un caso muy semejante al de autos (condena por ausencia de consentimiento informado) no encontramos motivos para eximir del pago del interés moratorio sancionador del artículo 20 de la LCS por el hecho de haberse realizado la condena por falta de consentimiento informado, como sostiene la sentencia de primera instancia, pues también en este caso concurre falta de diligencia aunque las consecuencias indemnizatorias puedan ser diferentes.

Tampoco por el hecho de no ser la demandada aseguradora de la responsabilidad civil o por ser necesaria previa declaración judicial de responsabilidad, está ésta eximida de tal obligación, pues teniendo concertado con la actora seguro médico, y tratándose de un seguro de personas ( artículos 105 y 106 de la LCS ), le resulta igualmente de aplicación el mencionado precepto legal, artículo 20 de la LCS . Es el criterio que ha seguido el Tribunal Supremo en aquellas ocasiones en las que ha realizado funciones de instancia ( STS 6/3/15 ) y el mantenido en la sentencia de 4/6/09 en la que desestimó el recurso de casación formulado por una aseguradora de asistencia sanitaria que había sido condenada (junto con médicos y sus aseguradoras de responsabilidad civil) al pago al perjudicado de una indemnización y de los intereses del art. 20 LCS .

En este caso, la aseguradora de asistencia sanitaria impugnaba expresamente la condena al pago de dicho interés por los mismos motivos que la aquí demandada, y el Alto Tribunal dijo lo siguiente: '... En el tercero se combate la condena al pago de los intereses en aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

El motivo parece insistir, de un lado, en el contenido de la obligación propia de este seguro, tratando de limitar su responsabilidad exclusivamente al hecho de haber procedido a prestar la asistencia médica y hospitalaria demandada, y negando, de otro, que el pago de la indemnización constituya la prestación propia a la que está obligado frente a su asegurado, por lo que no es posible estimarle en situación de mora máxime cuando la obligación de pago ha sido determinada mediante un procedimiento judicial y el quantum de la misma se fija en la sentencia. El motivo se desestima por razones obvias. En primer lugar, los defectos de cumplimiento, como afirma la sentencia,' se transmutan en una prestación indemnizatoria de los daños y perjuicios, cumplimiento por equivalencia con naturaleza de deuda de valor, que se paga en dinero' y el interés alcanza a todas las prestaciones del asegurador. En segundo lugar, esta Sala ha seguido una línea interpretativa caracterizada por un creciente rigor en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma ( SSTS 16 de julio y 9 de diciembre 2008 ; 12 de febrero 2009 ). La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso. Admitir, sin más, que no se pagan intereses cuando la obligación y el pago se fijan en la sentencia supone tanto como dejar sin contenido una norma que es regla de aplicación y no excepción, habiendo declarado esta Sala -STS 19 de junio 2008 - que 'la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario' - Sentencia de 14 de marzo de 2006 -, y que tampoco puede ampararse en la iliquidez de la deuda, ya que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el 'quantum' tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho 'ex novo' sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura.

No se trata, en definitiva, de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, que ya le pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor ( SSTS 29 de noviembre de 2005 ; 3 de mayo de 2006 )... '.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso y, en consecuencia, con revocación parcial de la sentencia de instancia, procede ampliar la indemnización que corresponde percibir a la parte actora en la suma de 3.243,44 €, condenando también a la parte demandada al pago del interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sobre la total cantidad objeto de condena (40.681,98 €).



SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de María Purificación , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona el 6 de noviembre de 2017 , y, en consecuencia, con revocación parcial de la sentencia de instancia procede ampliar la indemnización que corresponde percibir a la parte actora en la suma de 3.243,44 €, condenando también a la parte demandada al pago del interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sobre la total cantidad objeto de condena (40.681,98 €).

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.