Sentencia Civil Nº 369/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 184/2012 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 184/2012

Procedimiento ordinario núm. 824/2005

Juzgado Primera Instancia 6 Lleida

SENTENCIA nº 369/2013

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

Dª MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a cuatro de octubre de dos mil trece

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 824/2005, del Juzgado de Primera Instancia 6 de Lleida, rollo de Sala número 184/2012, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil onze rectificada por Auto de fecha 25 de noviembre de 2011. Son apelantes las partes codemandadas: Higinio Victor , en calidad de legal representante de la sociedad OREGANTIA, S.A, y la sociedad ILIANA, SA ambos representados por la procuradora PAULINA ROURE VALLES y defendidos por el letrado LUIS ALBERTO MIR ARNER; CONSTRUCCIONS LLAUD, SA, Cristobal Imanol , Elisa Tatiana representados por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendidos por ANNA JOVE RIS; FUNDACIÓN PRIVADA 'PILAR FELIP I GALICIA' representada por la procuradora PAULINA ROURE VALLES y defendida por el letrado JORDI ALBAREDA CAÑADELL Son apeladas las partes actoras, Edemiro Pedro y Evelio Rodolfo representados por la procuradora SUSANA RODRIGO FONTANA y defendidos por el letrado JOSEP MARIA MORAGUES SERNA, las cuales a su vez impugnan la sentencia dictada en primera instancia. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la dictada en fecha , es la siguiente: '

FALLO

ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Edemiro Pedro i Evelio Rodolfo ; contra Higinio Victor ; OREGANTIA SA, ILIANA SA, CONSTRUCCIONS LLAUD SA; Cristobal Imanol , y Elisa Tatiana y FUNDACIÓN PRIVADA PILAR FELIP I GALICIA, y en consecuencia:

1. declaro resueltos los contratos de arrendamiento de vivienda y local de negocio respecto del inmueble existente en la PLAZA000 , NUM000 bajos y de la vivienda sita en mismo edificio NUM001 piso NUM002 puerta de Lleida

2. reconozco a favor de Edemiro Pedro el derecho al ejercicio de retorno reconocido en la legislación vigente del local de negocio existente en el inmueble, otorgando al efecto el correspondiente contrato en el que se detallen el número de metros cuadrados a ocupar en al nueva edificación, el valor de renta que a los mismos así como todos los extremos que exigidos por la normativa invocada determinen la plena efectividad del derecho de retorno sin lesión ni perjuicio para ninguna de las partes, más una indemnización por la cantidad de 83.231,48 € por reposición inversión o caso de volver a ocupar el local una vez construido el nuevo edificio y con cargo a los demandados OREGANTIA SA, ILIANA SA, CONSTRUCCIONS LLAUD SA, Cristobal Imanol , y Elisa Tatiana y FUNDACIÓN PRIVADA PILAR FELIP I GALICIA

3. desestimo la pretensión formulada de indemnizar a D Edemiro Pedro en 71.000 €, sin derecho a volver a ocupar la vivienda.

4. desestimo cualquier pretensión formulada en nombre de Evelio Rodolfo .

5. desestimo la demanda formulada contra Higinio Victor , sin hacer especial mención a las costas causadas a su instancia.

6. Todo ello con más el pago de los intereses legales de demora de la cantidad establecida, desde el día de la presentación de la demanda hasta el día de la sentencia, más los intereses que procedan hasta el pago del principal.

7. NO hago especial condena en costas de forma que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitades. [...]'

La resolución anterior ha sido rectificada por Auto de fecha 25 de noviembre de 2012, cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Part dispositiva

1. Tinc per no desenvolupat el FONAMENT SEGON de la citada sentència per estar ja resolt en seu de mesures cautelars núm. 890/05.

2. Contra la sentència de 15 de novembre de 2011 en aquest procediment núm. 824/05 es pot interposar recurs d'apel·lació en el termini de vint dies al següent de la notificació.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, las partes demandadas Higinio Victor como legal representante d'OREGANTIA SA, ILIANA SA, CONSTRUCCIONS LLAUD, SA, Cristobal Imanol , Elisa Tatiana y FUNDACIÓN PRIVADA 'PILAR FELIP I GALICIA' interpusieron sendos recursos de apelación que el Juzgado admitió, dió traslado a las partes contrarias que se opusieron al mismo y a su vez impugnaron la sentencia dictada en primera instancia; las partes demandadas se opusieron a la impugnación efectuada de contrario. Y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara resueltos los contratos de arrendamiento de vivienda y local de negocio sitos en esta ciudad, PLAZA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 y bajos y reconoce a favor de Edemiro Pedro el derecho de ejercicio de retorno reconocido en la legislación vigente del local de negocio existente en el inmueble, más una indemnización por la cantidad de 83.231,48 euros por reposición inversión caso de volver a ocupar el local una vez construido el nuevo edificio y con cargo a los demandados Oregantia, SA, Iliana,SA, Construcciones Llaud,SA, Cristobal Imanol , Elisa Tatiana y Fundación Privada Pilar Felip Galicia, más el pago de los intereses legales de demora desde la interpelación judicial hasta la sentencia, más los intereses que procedan hasta el pago del principal.

Desestima la pretensión formulada de indemnizar a Edemiro Pedro en 71.000 euros sin derecho a volver a ocupar la vivienda; cualquier pretensión formulada en nombre de Evelio Rodolfo y la demanda formulada contra Higinio Victor , sin hacer especial mención a las costas causadas a su instancia.

No hace especial condena en costas, de forma que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitades.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de apelación todos los demandados. Construcciones Llaud,SA, Cristobal Imanol , Elisa Tatiana y la Fundación Privada Pilar Felip Galicia recurren la declaración judicial de resolución de unos contratos de arrendamiento extinguidos en abril de 2003 por destrucción o pérdida del inmueble sobre el que recaían; el acogimiento de responsabilidad contractual de la Fundación concebida como usufructuaria y de los exaccionistas de Oregantia,SA (disuelta y liquidada) como sucesores de la última sociedad propietaria del edificio; el reconocimiento de un derecho de retorno arrendaticio sobre el local de negocio al actor Sr. Edemiro Pedro , más una indemnización de 83.231,48 euros por reposición inversión caso de volver a ocupar el local; la no imposición de las costas causadas a su instancia al Sr Evelio Rodolfo pese a estimarse la excepción de falta de legitimación activa y ad causam del mismo, lo que determina desestimación total de su demanda y no estimación parcial y la condena al pago de los intereses de demora de la cantidad de 83.231,48 euros desde la interpelación judicial, cuando a dicha fecha no era líquida, vencida ni exigible.

Los ex accionistas de Oregantia,SA impugnan también el pronunciamiento del fallo de condena a Oregantia,SA al no haber sido demandada en este procedimiento, por lo que deberá ser corregido , al igual que el encabezamiento de la parte dispositiva del fallo cuando indica que se estima parcialmente la demanda presentada por los 2 actores, pues a tenor del punto 4 del fallo se desestima cualquier pretensión formulda por el Sr. Evelio Rodolfo , lo que implica que la demanda interpuesta por éste se desestima en su integridad.

Higinio Victor impugna el pronunciamiento del fallo de condena a Oregantia,SA al no haber sido demandada en este procedimiento; el pronunciamiento del fallo que declara la estimación parcial de la demanda contra el mismo, por cuanto las demandas contra él dirigidas en su condición de administrador liquidador, han sido expresamente desestimadas y la no condena en costas a los actores respecto a las demandas dirigidas contra el mismo cuando han sido desestimadas.

La liquidadora de Iliana, SA, Sra. Sonia Yolanda , impugna los pronunciamientos de condena a dicha sociedad por prescripción de la acción ejercitada, que considera es extracontractual y no contractual; cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento del inmueble por la propiedad e imposibildad de trasladar a los socios la responsabilidad de la sociedad de la que formaban parte; ausencia de la condición de arrendatario por falta de contrato de arrendamiento y falta de legitimación activa de los actores e inexistencia del derecho de retorno.

Igualmente impugna la suma concedida en concepto de indemnización; la condena al pago de los intereses moratorios dese la interpelación judicial; el pronunciamiento del fallo que declara la estimación parcial de la demanda presentada por el Sr Evelio Rodolfo contra Iliana,SA y la no condena en costas de la demanda respecto a las acciones ejercitadas por el Sr. Evelio Rodolfo .

La actora se ha opuesto a los recursos, negando legitimación a la liquidadora de Iliana para comparecer en el recurso en nombre de la sociedad, y para el supusto que la Sala considere que no existe derecho de retorno a favor del Sr Edemiro Pedro , impugna la sentencia en cuanto a la no concesión de la indemnización económica sustitutiva del derecho de retorno, a fin que la Sala pueda declararlo sin incurrir en incongruencia.

Todos los demandados se han opuesto a la impugnación al considerar es inadmisible y supérflua y subsidiariamente se han opuesto a la indemnización interesada por capitalización de beneficios por importe de 377.334 euros.

SEGUNDO.-Analizando cada uno de los pronunciamientos de la sentencia recurridos, tanto Construcciones Llaud SA, Cristobal Imanol y Elisa Tatiana , como la Fundación Privada Pilar Felip Galicia, recurren la declaración judicial de resolución de unos contratos de arrendamiento extinguidos en abril de 2003 por destrucción o pérdida del inmueble sobre el que recaían.

Alegan que se declara la resolución de unos contratos de arrendamiento que a la fecha de interposición de la demanda (25/11/2005) ya no existían al haber desaparecido el objeto sobre el que recaían, habiéndose producido ope legis la extinción automática por pérdida o destrucción total del edificio en abril de 2003, lo que determina que la declaración judicial de su resolución es supérflua por cuanto no cabe la resolución respecto de un contrato inexistente.

El recurso no puede prosperar por cuanto tanto si nos atenemos a la declaración de ruina como a la destrucción del edificio donde se ubican la vivienda y el local, ambas son causas de resolución contractual, debiendo, por tanto, declararse resueltos los contratos de arrendamientos referidos, teniendo en cuenta que ni la declaración de ruina ni la desaparición del local y vivienda arrendados operan como causas automáticas de resolución contractual, debiendo llevarse a cabo mediante declaración judicial obtenida en el proceso correspondiente cuando las partes no han conseguido, como resulta de lo actuado, llegar a una acuerdo extrajudicial sobre la resolución pretendida. Por ello, con independencia que sea cierto que en el momento de interponerse la demanda el objeto arrendado ya no existía al haber sido demolido el edificio, lo cierto es que en la fecha de presentación de la demanda concurría la causa de resolución contractual especialmente prevista para los contratos de arrendamiento de local de negocios y vivienda por causa de ruina según lo dispuesto en el art. 114.10 de la LAU de 1964 .

En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia y al efecto es muy significativa la SAP Santa Cruz de Tenerife,sec 3ª, 3/2/2006, que estima el recurso deducido por el actor y revoca así el fallo de la instancia, decretando la resolución del contrato de arrendamiento que unía a los litigantes sin hacer otra mención pues la acción ejercitada era meramente declarativa. Los hechos declarados probados apuntan al abandono por los demandados del local siguiendo órdenes municipales así como a la declaración de ruina y posterior demolición del edificio, concluyendo que es indiferente que la resolución opere por la declaración de ruina o por la destrucción de la cosa: lo que es indiscutible es la resolución contractual.

En concreto dispone: ' Para la adecuada resolución del presente litigio conviene poner de manifiesto que en el mes de junio de 2002, los arrendatarios abandonaron los locales siguiendo órdenes municipales ante la necesidad de apuntalamiento del edificio. Que el referido edificio había sido declarado en situación de ruina, resolución que es firme en virtud sentencia del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad. Que el día 25 de noviembre de 2004 la Gerencia Municipal de Urbanismo de esta capital ordenó la demolición del edificio y el día 26 de enero de 2005, fecha de la interposición de la demanda que inicia estas actuaciones, el edificio se encontraba en fase demolición como resulta del informe emitido por el arquitecto Sr. Eutimio Laureano , que consta al folio 545 y siguientes de las actuaciones. Como fundamento jurídico de esa demanda alega la actora el art. 114.10 de la LAU de 1964 , aplicable al caso en virtud de la fecha de los contratos, y termina suplicando que se dicte sentencia declarando resueltos los contratos en virtud de la declaración de ruina que pesa sobre el edificio, obligando a los demandados a estar y pasar por esas declaración y a todas las consecuencias legales de dicha resolución. La parte no pide expresamente el lanzamiento de los demandados, -locales que como antes se señaló, habían sido desocupados- de manera que debe entenderse que la actora está ejercitando una mera acción declarativa por la que pide la resolución contractual por la causa de ruina.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 de la LEC , puede estimarse que no existe obstáculo procesal alguno que impida el ejercicio de una mera acción declarativa en este caso. Y de la misma opinión debemos entender que es la demandada, cuando en la demanda que presenta contra los aquí actores, que consta al folio 148 y siguientes de las actuaciones, solicita con carácter subsidiario, la rescisión de contrato de arrendamiento en virtud de lo dispuesto en el art. 114.10 del TRLAU de 1964 . Por lo tanto, habida cuenta que la ruina no opera como una causa automática de resolución contractual, puede pedirse la resolución del contrato por la causa prevista en el art. 114.10 de la LAU .

El art. 218 de la LEC , en virtud del principio de instancia de parte que rige en el procedimiento civil, dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, por lo que en este caso, debe resolverse sobre la resolución del contrato de arrendamiento de dos locales de negocio por la causa prevista en el art.114.10 de la LAU de 1964 , sin perjuicio de que exista otra causa de resolución contractual.

La concurrencia de la causa prevista en el art. 114.10 de la LAU no ofrece duda alguna por constar el cumplimiento de todos y cada unos de los requisitos exigidos por la referida norma, debiendo, por tanto, accederse a la resolución pretendida, todo ello, con independencia de que además de la citada causa de resolución contractual, concurre también la prevista en el art. 118.1 del TRLAU de 1964 que determina que la pérdida o destrucción de la vivienda o local de negocios será causa de resolución de todos los contratos a que se refiere el capítulo. De manera que, tanto si nos atenemos a la declaración de ruina como a la destrucción del local, ambas son causas de resolución contractual, debiendo, por tanto, declararse resueltos los contratos de arrendamientos referidos, teniendo en cuenta que ni la declaración de ruina ni la desaparición del local arrendado operan como causas automáticas de resolución contractual, debiendo llevarse a cabo mediante declaración judicial obtenida en el proceso correspondiente, que debe ser instado por el arrendador, cuando las partes no han conseguido, como resulta de lo actuado, llegar a una acuerdo extrajudicial sobre la resolución pretendida. Por ello, con independencia de que como señala la sentencia recurrida, sea cierto que en el momento de interponerse la demanda el objeto arrendado ya no existía al haber sido demolido y que por tanto, también cabía la resolución contractual por falta de objeto en atención a las normas que con carácter general regulan los contratos, lo cierto es que en la fecha de presentación de la demanda concurría la causa de resolución contractual especialmente prevista para los contratos de arrendamiento de local de negocios por causa de ruina según lo dispuesto en el art. 114.10 de la LAU de aplicación, por lo que debe estimarse el recurso, con revocación de la sentencia dictada, declarándose la resolución contractual interesada por la causa de ruina alegada'.

Los propios recurrentes alegan en su recurso la SAP Girona, 23/4/2009 , cuando dicha resolución confirma la sentencia de 1ª instancia, que declaraba resuelto el contrato de arrendamiento como consecuencia de la pérdida de la finca por ruina económica del art 118 de la LAU 1964 .

En consecuencia, no existiendo acuerdo extrajudicial sobre la resolución contractual y las consecuencias de tal resolución, resultaba necesaria la declaración de resolución en sede judicial con carácter previo a determinar sus consecuencias jurídicas, procedencia del derecho de retorno y las indemnizaciones de daños y perjuicios con motivo de la ruina y consiguiente pérdida del local.

Alegan también los recurrentes que la sentencia en este pronunciamiento incurre en incongruencia extra petita por cuanto acoge la petición de declaración de resolución judicial del contrato de arrendamiento del local, cuando tal pretensión sólo fue sustentada por el Sr Evelio Rodolfo , que se erigía como único titular del negocio y del arrendamiento, siendo que la propia sentencia niega legitimación al Sr Evelio Rodolfo , desestimando todas sus pretensiones. Refieren que en la petición última subsidiaria establecida en la demanda para beneficio del Sr Edemiro Pedro no se incluyen todas las pretensiones articuladas por el Sr. Evelio Rodolfo , sino exclusivamente las acciones indemnizatorias, por lo que no puede tener cabida la estimación de de la resolución judicial del contrato de arrendamiento del local respecto al único legitimado en el proceso, Sr. Edemiro Pedro , pues constituye un pronunciamiento que incurre en incongruencia extrapetita y así debería recogerse en la sentencia.

Dicho motivo debe correr igual suerte desestimatoria por cuanto no hay mas que analizar el suplico de la demanda, para constatar que la resolución de los contratos de arrendamiento de vivienda y local de negocio la interesan ambos actores en el punto a/ del mismo, para luego ya distinguir en el punto b/, relativo a las consecuencias de dicha resolución, entre la vivienda y el local de negocio, atribuyendo las derivadas de la primera al Sr. Edemiro Pedro y las derivadas del segundo al Sr. Evelio Rodolfo .

TERCERO.-Los apelantes referidos recurren también el acogimiento de responsabilidad contractual de la Fundación concebida como usufructuaria y de los exaccionistas de Oregantia, SA (disuelta y liquidada) como sucesores de la última sociedad propietaria del edificio.

Construccions Llaud,SA y demás alegan que se recoge la responsabilidad contractual de la Fundación concebida como usufructuaria y de los exaccionistas de Oregantia,SA (disuelta y liquidada) como sucesores de la última sociedad propietaria del edificio, en relación a sus obligaciones contractuales para con la Fundación, que no respecto a los actores, respecto a los que ninguna obligación contractual les asistía, condenando a los mismos en su condición de ex accionistas de Oregantia, SA por falta de mantenimiento del inmueble sobre el fundamento de una responsabilidad contractual en cascada que se extrapola a los mismos, descartando la existencia de una responsabilidad extracontractual y, por consiguiente, la prescripción invocada frente a ésta última, que entienden debe acogerse.

La Fundación en su recurso no comparte que se le atribuya la condición de arrendadora del edificio en el momento de declararse la ruina, ni mucho menos que se asimile su condición a la propia del usufructo.

La responsabilidad de los recurrentes en los hechos pasa por analizar en primer lugar cuál fue la causa de la ruina del edificio que determinó el desalojo y pérdida del local arrendado.

La sentencia concluye que la causa de la ruina declarada en la construcción es por el colapso del edificio por falta de mantenimiento y efectivamente así se desprende de la prueba practicada. Al efecto, concluyente es el informe técnico de Disciplina urbanística emitido por los arquitectos municipales en fecha 26 de agosto de 2002, en el que tras describir el inmueble y las lesiones y patologías existentes en el mismo, concluye que las causas del conjunto de las patologías está en el propio sistema constructivo, en la edad de la edificación y en un mantenimiento deficiente, precisando que la falta de un mantenimiento adecuado y continuo a lo largo de la vida del edificio ha contribuido al estado actual de éste.

Dicho informe, de cuya objetividad no puede dudarse, no ha sido desvirtuado en ningún momento.

Por el contrario, el arquitecto Sr. Fernando Fausto , en el informe pericial aportado por los actores junto a la demanda, emitido el 2 de febrero de 2004, pone de manifiesto que la finca en el momento de emitir su informe se encuentra derruida, pero refiere que la pudo visitar con anterioridad al derrumbe y suscribe literalmente el informe emitido por el técnico municipal Carles Sáez en cuanto a la descripción del inmueble, descripción de lesiones y patologías y causas de las mismas. Informa también el perito que es evidente que la negligencia permanente de la propiedad al no atender sus obligaciones de conservación y mantenimiento del inmueble, ha provocado un considerable acortamiento de la vida útil del mismo; que el simple hecho de no haber mantenido en las condiciones adecuadas de conservación la cubierta del edificio, ha sido la principal causa de deterioro del mismo, ya que la putrefacción de los elementos de madera es y ha sido la principal causa de la mala conservación del edificio y de la acelerada progresión de su deterioro y que no es aventurado decir que si estos deberes de conservación y mantenimiento (obligatorios por ley) y que la propiedad no ha ejecutado, se hubiesen llevado a cabo, el edificio estaría de pié y su vida útil se hubiese alargado considerablemente.

Dicho informe fue ratificado por el perito Sr Fernando Fausto en el acto de juicio, manifestando que comparte el criterio del técnico municipal, refiriendo que es un informe que está muy bien hecho y es muy profesional; que las patologías se deben a las humedades de la cubierta primordialmente y también a filtraciones por desconchados de los reboces de las fachadas y que este edificio podía haber alargado su vida útil a medio plazo con un mantenimiento continuado, refiriendo que para alargar su vida útil a largo plazo sí que era necesario una rehabilitación, como todas las fincas de esta configuración que hay en esta ciudad.

Por su parte el perito propuesto por los demandados, Sr. Pascual Justino , en la declaración prestada en el acto de juicio, reconoció que un adecuado mantenimiento alarga la vida útil de los edificios, aunque afirmó que cuando él visitó el inmueble en febrero de 2002, un año antes de la declaración de ruina, su estado era terminal. Eludió, no obstante, contestar a la pregunta que se le hizo sobre las conclusiones a las que llegan los técnicos municipales en su informe sobre la falta de mantenimiento continuado del edificio como causa de la declaración de ruina e igualmente a la pregunta que se le hizo sobre si las obras de mantenimiento hubieran evitado llegar a este punto o lo hubieran retrasado.

Determinado que una de las causas que ha contribuido de forma decisiva a la ruina del edificio ha sido la falta de un mantenimiento adecuado y continuado a lo largo de la vida del edificio, la consecuencia no puede ser otra que la responsabilidad de los sucesivos propietarios del inmueble, primero la Fundación y posteriormente Oregantia, SA, que lo adquirió en 1999, sin que ninguna de ellas haya acreditado que realizase mantenimiento alguno del mismo y siendo que Oregantia, SA fue disuelta y liquidada en 2003, la responsabilidad alcanza a los ex socios de la misma en cuanto adjudicatarios del haber societario.

Además, como es sabido el contrato de arrendamiento es de naturaleza bilateral y generador por tanto de obligaciones recíprocas, de forma que si al arrendatario corresponde la de pagar la renta convenida, el arrendador debe, a cambio, procurarle el goce de la cosa arrendada durante todo el tiempo del contrato, obligación que se desenvuelve en tres distintas facetas, la primera consistente en la entrega del arrendatario de la cosa objeto del contrato ( art. 1554.1 CC ) como condición indispensable para proporcionarle el uso y disfrute de la misma; la segunda, de conservar la cosa en estado de servir para el uso a que se destina y en consecuencia hacer en ella durante el arrendamiento las reparaciones necesarias a tal fin (art. 1554.2) y la tercera, dirigida a mantener al arrendatario en el goce pacifico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato (art. 1554.3) por lo que el arrendador tiene prohibida toda desatención en perjuicio del arrendatario del estado posesorio útil del objeto arrendado, así como la realización de cualquier acto, incluido el ejercicio de un derecho independiente de la relación arrendaticia, y ha de responder de los hechos propios o ajenos que impidan a desmerezcan el pacifico disfrute de la cosa arrendada y de los vicios de la misma que impidan o dificulten ese goce, en contrapartida el arrendatario viene obligado, respondiendo por ello en caso de incumplimiento, a usar de la cosa arrendada como un diligente padre de familia.

Por ello, el contenido de la obligación del arrendador se inicia mediante la entrega al arrendatario del objeto del arriendo, para de esa forma propiciar el goce, y perpetuarse a través de su deber permanente de conservar el inmueble en condiciones para servir al uso convenido, o lo que es lo mismo, que no se agote aquella con la simple puesta a disposición de la cosa; sino que subsiste durante toda la existencia de la relación arrendaticia, merced a una serie de prestaciones sucesivas, de donde se configura, en suma, la obligación con un contenido positivo de hacer ( art. 1088) cual es la de mantener, mediante las obras y reparaciones necesarias, el inmueble en estado de aptitud objetiva plena para su destino, sin derecho alguno a elevar la renta en obtener compensación alguna por ello (con las únicas salvedades, respecto de arrendamientos regidos en por el TRLAU 1964 de aquello que disponen el art. 108 y la DT2 ª y 3ª LAU 29/1994, disposiciones transitorias que han de ser interpretadas de acuerdo con la STS de 21.5.2009 ).

En consecuencia, tanto el art. 107 del TRLAU de 1964 como el artículo 21 de la LAU de 1994 pone a cargo del arrendador las reparaciones necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate sea imputable al arrendatario a tenor de lo dispuesto en los arts. 1.563 y 1.564 del Código Civil ( art. 111 LAU de 1964 y 21.1 último párrafo de la vigente LAU 1994). Aunque ninguno de los dos preceptos especifica lo que debe entenderse por «reparaciones necesarias» y tampoco se concreta en el art. 1554 C.C . , que impone la misma obligación al arrendador, la doctrina ha venido considerando ( SAP Barcelona de 13 de septiembre de 2001 ) que, según señalaba la Exposición de Motivos de la LAU de 1964, son reparaciones necesarias la que por su naturaleza son indispensables para mantener la vivienda en uso, y las impuestas por la autoridad competente, entendiendo ( SAP Cantabria de 12 de junio de 1996 ) que dicha obligación alcanza a cuantas sean precisas para lograr tal finalidad con sujeción al destino pactado en el contrato de arrendamiento, ya proceda su necesidad del mero transcurso del tiempo, del desgaste natural de la cosa, de su utilización correcta conforme a lo estipulado o, en definitiva provengan de sucesos con las notas del caso fortuito o de la fuerza mayor, o, como dice la SAP Salamanca de 9 de marzo de 1999 , se incluyen tanto las obras encaminadas a la restauración de los deterioros o menoscabos sufridos en la vivienda como a la conservación de los mismos, es decir, aquellas que deben realizarse ineludiblemente y no aumentan el valor ni la productividad de la cosa arrendada. En definitiva, el concepto de reparación hace referencia a aquel gasto u obra sin la cual quedaría la cosa arrendada inservible para su uso, e incluso llegaría a destruirse.

El dato de la necesariedad de la obra para la conservación del inmueble se exige tanto en la derogada ley arrendaticia como en la vigente y habrá de entenderse referido a aquellas que sean de absoluta precisión para que se pueda mantener el uso y disfrute pactados sobre la finca arrendada, excluyéndose toda obra que suponga mejora del inmueble, y quedando, en consecuencia, asimismo, excluidas aquellas otras que lo sean de reconstrucción o reedificación. Piénsese que reparación y reconstrucción son conceptos cuantificables en base a la distinción que apunta el párrafo 2º del apartado 1º del art. 21, que remite para la segunda idea a la regulación prevista en el art. 28. En suma, las obras que modifican el estado que la cosa presentaba cuando fue arrendada, introduciendo sensibles mejoras en ella, pierden el carácter de reparación para participar del de obras de mejora, quedando, pues, excluidas de tal concepto tanto las de mejora como las que suponen una auténtica rehabilitación, en consonancia tampoco podría exigirlas el arrendatario. Es decir, han de distinguirse, por un lado, las obras necesarias de las de mejora, comprendidas las primeras en el artículo 107 de la LAU de 1964 y 21 de la LAU de 1994 , entendiendo por tales aquellas que son de naturaleza indispensable para mantener la vivienda en el uso determinado en el contrato, y también las que son impuestas por la autoridad competente. Por el contrario, las obras de mejora han de definirse como las que contribuyen a la comodidad, recreo, embellecimiento o mayor valor de la vivienda ( SAP Madrid, sec 21ª, 12/7/2012 ).

Concretando la responsabilidad de cada uno de los recurrentes, la responsabilidad de la Fundación deriva de su condición de propietaria de todo el edificio y arrendadora del local hasta que lo vende a Oregantia SA el 8 de noviembre de 1999.

Como se ha expuesto anteriormente ha quedado perfectamente acreditado que la falta de mantenimiento fue continuado a lo largo de la vida del edificio y así se desprende de forma clara del informe técnico municipal, que concluye que la falta de un mantenimiento adecuado y continuo a lo largo de la vida del edificio ha contribuido al estado actual de éste, por lo que la responsabilidad alcanza a la Fundación.

La misma no ha acreditado en ningún momento que durante el tiempo que fue propietaria del inmueble realizase ningún tipo de mantenimiento del mismo. No hay que olvidar que para liberarse de responsabilidad no sólo debe acreditar que se hicieron reparaciones, sino que éstas han de ser 'necesarias' y la carga de la prueba corresponde al propietario.

Es más ha quedado acreditado que desde 1980 no se han realizado obras en el edificio, así lo reconoció el letrado de Iliana,SA en las conclusiones vertidas en el acto de juicio, tal y como resulta de la documental catastral aportada a los autos. Posteriormente no consta que se realizase obra alguna de mantenimiento, cuando las patologías del mismo, según se desprende de los informes que las describen, derivan de las continuas filtraciones de agua vertidas a lo largo del tiempo, que bien se podían haber subsanado con un mínimo mantenimiento, evitando las consecuencias de dichas filtraciones .

Al efecto, en el informe técnico municipal, al describir las lesiones y patologías del edificio, habla de pérdida de rebozado de techos que facilita la entrada de humedades; falta de estanqueidad de la claraboya; en la cubierta, piezas del tejado rotas, que provoca filtraciones y canales de recogida de agua pluvial con níqueles, patologías que claramente derivan de una falta de mantenimiento continuado en el tiempo hasta el derrumbe del edificio, lo que determina la responsabilidad de los sucesivos propietarios del edificio, que ningún mantenimiento han acreditado para solventar todo esto.

Destacar además que en la escritura de compraventa del edificio a Oregantia SA otorgada el 8 de noviembre de 1999, las partes pactaron que la Fundación hasta el 31 de diciembre de 2005 percibirán las rentas de alquiler de los locales sitos en los bajos, así como los derechos de traspasos de los mismos.

Por consiguiente, no es necesario acudir a la figura del usufructuario para derivar responsabilidad a la Fundación, que lo es como propietaria del edificio hasta la venta del mismo a Oregantia, SA por una falta de mantenimiento continuado del mismo, que ha determinado la ruina.

En cuanto a la responsabilidad de Oregantia, SA, lo es como propietaria del edificio, que lo adquiere de la Fundación el 8 de noviembre de 1999, constando expresamente en la escritura de compraventa otorgada que la compradora conoce la situación arrendaticia de los locales sitos en los bajos y declara conocer también el estado físico y sus patologías.

No ha acreditado tampoco que desde la adquisicion del inmueble realizase ningun tipo de mantenimiento en el mismo, sin que, como pretende, pueda liberarse de responsabilidad por el hecho de haber instado el expediente de ruina en el año 2002, tres años después de su adquisición.

El estado del edificio deviene de la falta de mantenimiento continuado a lo largo de la vida del edificio, siendo que la obligación de reparar el edificio, como todas las obligaciones y derechos inherentes a la condición de arrendador, se transmiten íntegramente a quien adquiere la finca, vigente el contrato de arrendamiento, pues como se infiere de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , aplicable al caso que aquí se examina, se produce una auténtica sucesión en aquella posición, de modo que, salvo los supuestos que contempla el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , -y que aquí no son de consideración pues la existencia de la ocupación del local era notoria, como se infiere del contrato de compraventa del edificio-, el nuevo adquirente, se subroga en aquellos derechos y obligaciones, no siendo, pues, excusa, para no realizar las obras necesarias, la reciente adquisición del edificio, como no sea que se acredite que al tiempo de la adquisición el inmueble estaba agotado sin intervención de ningún género de culpa o negligencia propia o de aquel a quien en su posición jurídica se sucede.

Estas ideas no son sino expresión de la jurisprudencia emanada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la cual en Sentencias de 3 de julio del 2000 y de 11 de marzo del 2002 , ha declarado, en supuestos como el que aquí se enjuicia, que 'la responsabilidad por esa situación.... es razonable porque no estamos ante una ruina sobrevenida por hechos o acontecimientos ajenos a la voluntad del arrendador, sino por incumplimiento de las obligaciones legales que el art. 1554.2 º y 3º del Código civil le impone. De lo contrario sería muy fácil su burla, bastaría su pasividad para dejar que el edificio llegue al estado de ruina y como su desaparición requeriría la reconstrucción, el arrendador no tiene ninguna obligación. Tampoco les exime a los demandados su vetustez, pues si lo adquirieron con arrendatarios que siguieron manteniendo, debieron ser conscientes de las responsabilidades que asumían, sin que el incumplimiento de sus obligaciones por arrendadores anteriores les pueda servir de pretexto para proseguir en la inactividad y dejar que el edificio se siga deteriorando para extinguir por la vía de la declaración de ruina los arrendamientos. La obligación de conservar no admite divisiones parciales por su propia naturaleza, de modo que cada arrendador de la cadena de los que se van sucediendo tenga que conservar a partir del momento en que es titular del inmueble, y sólo de aquello que lo necesite desde entonces: la necesidad de la reparación de lo anterior sería el presupuesto necesario'.

Siguiendo tal criterio es muy ilustrativa la SAP Ciudad Real, sec 1ª, 9/5/2003, en la que la Sala, en contra de lo mantenido en la instancia, estima que atendiendo a las actuaciones llevadas a cabo por los demandados-arrendadores tendentes a obstaculizar la reparación del edificio, no puede sino condenar a los apelados a indemnizar a la apelante como consecuencia de la resolución del arrendamiento del local de negocio operada tras la declaración de ruina del edificio.

La reclamación que deducía en dicho proceso la demandante se basa en la culpa contractual que imputa a los demandados, por su carácter de propietarios del local que aquélla tenía alquilado, al haberse producido la ruina del mismo, y la consiguiente extinción del arrendamiento, por no haber realizado las obras y reparaciones necesarias para mantener la cosa arrendada en condiciones de ser usada conforme a su destino.

En concreto dispone: ' CUARTO.- Todas estas actuaciones de una y otra de las partes, que se imbrican y entrecruzan, deben ser consideradas a efectos de determinar si por parte de los arrendadores se ha incumplido la obligación que el artículo 1.554.2º del Código Civil y el 107 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 les impone de realizar las obras necesarias para conservar el inmueble en estado de servir para el uso a que ha sido destinado, en virtud del arrendamiento. Ciertamente, esta obligación tiene por límite la propia desaparición de la cosa, concepto que incluye la propia reconstrucción, esto es, la realización de obras que más que conservar tendrían por finalidad rehacer el inmueble.

Pero, aun así, ha de distinguirse entre aquella situación de arruinamiento del inmueble que proceda de caso fortuito, fuerza mayor o del simple agotamiento de sus elementos estructurales, de aquella en que la ruina se genera por la desatención continuada, de forma que la no realización de obras precisas, que en su momento no hubieran supuesto un excesivo coste en relación con el valor del inmueble, sean las que hayan provocado el irreversible deterioro del edificio. Si esto fuera así, los presupuestos a que el artículo 1.101, en relación con el 1.554.2º del Código Civil y 107 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , anuda la responsabilidad contractual serían patentes, pues se constataría un incumplimiento contractual, un daño por la pérdida de la cosa en que se ejercita el derecho de arrendamiento, y la culpa, cuando no el dolo o intención consciente de llegar a una situación prevista en la Ley de Arrendamientos Urbanos como extinción del arriendo, para, ya libre de las obligaciones inherentes a tal contrato, construir un nuevo edificio, con el consiguiente lucro para el que fue arrendador, y la consiguiente pérdida de todo derecho para el arrendatario, pérdida que incluye la del derecho de retorno o de ocupación de un local o vivienda de similares características en el nuevo inmueble.

QUINTO.- Por lo demás, la obligación de reparar el edificio, como todas las obligaciones y derechos inherentes a la condición de arrendador, se transmiten íntegramente a quien adquiere la finca, vigente el contrato de arrendamiento, pues como se infiere de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , aplicable al caso que aquí se examina, se produce una auténtica sucesión en aquella posición, de modo que, salvo los supuestos que contempla el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , -y que aquí no son de consideración pues la existencia de la ocupación del local era notoria, como se infiere de las fotografías aportadas al proceso-, el nuevo adquirente, aunque lo sea por ejecución judicial, se subroga en aquellos derechos y obligaciones, no siendo, pues, excusa, para no realizar las obras necesarias, la reciente adquisición del edificio, como no sea que se acredite que al tiempo de la adquisición el inmueble estaba agotado sin intervención de ningún género de culpa o negligencia propia o de aquel a quien en su posición jurídica se sucede.

SEXTO.- Estas ideas no son sino expresión de la jurisprudencia emanada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la cual en Sentencias de 3 de julio del 2000 y de 11 de marzo del 2002 , ha declarado, en supuestos como el que aquí se enjuicia, que 'la responsabilidad por esa situación.... es razonable porque no estamos ante una ruina sobrevenida por hechos o acontecimientos ajenos a la voluntad del arrendador, sino por incumplimiento de las obligaciones legales que el art. 1554.2 º y 3º del Código civil le impone. De lo contrario sería muy fácil su burla, bastaría su pasividad para dejar que el edificio llegue al estado de ruina y como su desaparición requeriría la reconstrucción, el arrendador no tiene ninguna obligación. Tampoco les exime a los demandados su vetustez, pues si lo adquirieron con arrendatarios que siguieron manteniendo, debieron ser conscientes de las responsabilidades que asumían, sin que el incumplimiento de sus obligaciones por arrendadores anteriores les pueda servir de pretexto para proseguir en la inactividad y dejar que el edificio se siga deteriorando para extinguir por la vía de la declaración de ruina los arrendamientos. La obligación de conservar no admite divisiones parciales por su propia naturaleza, de modo que cada arrendador de la cadena de los que se van sucediendo tenga que conservar a partir del momento en que es titular del inmueble, y sólo de aquello que lo necesite desde entonces: la necesidad de la reparación de lo anterior sería el presupuesto necesario'.

SÉPTIMO.- Pues bien, en el presente caso, el propio demandado D. Ernesto, único que manifestó conocer las incidencias del arrendamiento, reconoció que desde que en 1991 adquirió el edificio no hizo obra alguna. Esta omisión es especialmente relevante cuando el inmueble presentaba desperfectos tan notorios como el mal estado de la cubierta, por la que se filtraba el agua de lluvia, o la desaparición de los cristales de la montera que cubría el patio, no obstante lo cual, nada se hace, dejando que el edificio, por el natural efecto de las filtraciones de agua, se deteriorase. Que el edificio, además, no estaba en situación de ruina económica cuando lo adquirió lo viene a admitir implícitamente el propio demandado, cuando confiesa que en la vivienda, después de haber adquirido el edificio, hubo un bufete de abogados, lo que viene a revelar que, cuando menos, tenía las mínimas condiciones de habitabilidad.

Por otro lado, la dejadez y desidia en la ejecución de derechos y obligaciones propias del arrendamiento se revelan, primero, por no inscribir de inmediato en el Registro de la Propiedad, y, segundo, y más decisivo, por no comunicar nada a la arrendataria sino hasta diciembre de 1996, más de cinco años después de la adquisición, y pese a ser conocedor ya a esas alturas (por notificación de la providencia de 25 de abril de 1996) de la pendencia del proceso en que la arrendataria reclamaba la reparación de obras tan necesarias como las que ya se han reseñado. Lejos de acometerlas, como era obligación de los que como propietarios y usufructuarios (todos ellos unidos por vínculos de parentesco directo, siendo siempre D. Ernesto por sí o a través de la sociedad JARAMBEL S.L. quien actuaba en nombre de todos ellos) se constituyeron en arrendadores, se limitan a protestar la indefensión por no ser partes en el proceso 263/93, indefensión inexistente pues pudieron, si tenían que defender algún interés, conforme a lo que entonces preveía la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 9.4 º) , haber provocado la sucesión de parte pasiva, al ser los adquirentes del bien litigioso, y, en todo caso, a no facilitar en modo alguno la ejecución de las obras ni siquiera a costa de la propia arrendataria, no permitiendo el necesario paso por la vivienda, ya desde hacía tiempo deshabitada, hasta que se les conmina con abrir la puerta por un cerrajero'.

Por consiguiente, acreditada la falta de mantenimiento a lo largo de la vida del edificio y que ello influyó de forma determinante en la ruina del mismo, la responsabilidad alcanza tanto a la primera propietaria del edificio y arrendadora del local, Fundación Pilar Pilar Felip i Galicia, como a la adquirente del mismo en noviembre de 1999, Oregantia,SA y como la misma ha quedado acreditado fue disuelta y liquidada mediante escritura de fecha 1 de septiembre de 2003, la responsabilidad alcanza a sus socios en cuanto adjudicatarios del haber social, entre el que se encuentra la finca de autos, en proporción a sus participaciones en el mismo, y en tal calidad se les demanda.

Por otro lado, no ha quedado probado que cuando Oregantia, SA adquirió el inmueble el mismo estuviese ya en situación de ruina. El expediente se inicia en julio de 2002 y se declara la ruina por decreto de fecha 2 de abril de 2003.

Ciertamente el edificio estaba fuera de ordenación desde el año 1979, pero ello en ningún caso impedía que se realizasen obras de mantenimiento para evitar que surgieran las patologías derivadas de las filtraciones y humedades existentes. Al no haberse realizado mantenimiento alguno y existiendo filtraciones prolongadas a lo largo del tiempo, las patologías han alcanzado tal gravedad que ya no era posible efectuar reparaciones puntuales para solventarlas, siendo necesaria la reedificación y por ello se ha declarado la ruina del edificio.

De cuanto se ha expuesto resulta evidente que estamos ante una responsabilidad contractual y no extracontractual como pretenden los recurrentes y, en consecuencia, la excepción de prescripción de la acción no puede prosperar, tal y como pone de manifiesto el juez a quo en la resolución recurrida.

Resulta igualmente que al no poderse individualizar la responsabilidad en que han incurrido las sucesivas propietarias del inmueble demandadas, debe predicarse una responsabilidad solidaria de la mismas por falta de mantenimiento de éste a lo largo de su vida.

CUARTO.-Construcciones Llaud, SA, Cristobal Imanol y Elisa Tatiana y la Fundación Privada Pilar Felip Galicia recurren también el reconocimiento de un derecho de retorno arrendaticio sobre el local de negocio al actor Sr. Edemiro Pedro .

Alegan en primer lugar que la sentencia parte de una premisa errónea por cuanto dicho derecho no ha sido solicitado por el padre Sr. Edemiro Pedro como petición subsidiaria, interesándolo sólo el hijo Sr. Evelio Rodolfo , a quien, al negársele legitimación, no se le ha concedido, considerando que la sentencia incurre en incongruencia extra petita.

Dicho motivo no puede prosperar por cuanto no hay más que analizar el suplico de la demanda para constatar que la petición realizada con carácter subsidiario en favor del Sr Edemiro Pedro hace referencia a todas las cantidades reclamadas en los apartados b/ y c/ y en el apartado b/ se incluye el derecho al ejercicio del derecho de retracto reconocido en la legslación vigente y unido al mismo una inversión por reposición inversión.

Ello viene integrado además por el Hecho Noveno de la demanda, relativo a las acciones ejercitadas, en el que de forma expresa se peticiona el derecho de los arrendatarios, en plural, al ejercicio del derecho de retorno.

Alegan también los recurrentes la improcedencia del D. de retornoen el supuesto de autos. Tanto el que se concede en la sentencia con fundamento en el Art 81 LAU 64, que se origina como consecuencia del ejercicio de la facultad de denegación de prórroga para reedificación del art 62.2ª, supuesto que nada tiene que ver con el de autos, en el que el contrato está extinguido.

Como el peticionado en la demanda, previsto en el art 137 y DA 4ª de la Ley del Suelo 2/1992 , que posteriormente se verá afectado con la entrada en vigor de la LAU de 1994, concretamente en su D.A 8 ª, derecho de retorno y realojamiento fundado en la nercesidad de ejecutar actuaciones urbanísticas que requieran el desalojo de os ocupantes del inmueble, por cuanto el mismo sólo está previsto para el arrendamiento de viviendas, es una facultad para rehabilitar un contrato suspendido, no extinguido como el de autos y se limita a las actuaciones urbanísticas aisladas no expropiatorias exigidas por la ejecución del planeamiento, dentro de las que no está la declaración ruina en expediente contradictorio, que no deriva de imposiciones del planeamiento.

Efectivamente asiste la razón a los recurrentes en este extremo. La sentencia reconoce un derecho retorno en base a los arts 80 y ss LAU 64, previsto para cuando el propietario arrendador proyecte derribar el edificio para construir de nuevo otro y no para el supuesto que haya una declaración de ruina por pérdida del objeto arrendado, que supone extinción del contrato.

Esto es, se está reconociendo dicho derecho cual si se tratara de una denegación de prórroga forzosa por demolición y reedificación, precedida de autorización gubernativa, cuando el supuesto de autos nada tiene que ver con esta situación.

Al efecto existe numerosa jurisprudencia que establece que el derecho de retorno no puede operar en un contrato de arrendamiento extinguido, como sucede en los supuestos de declaración de ruina del edificio, consecuencia lógica de aquella concepción del retorno como facultad para reanudar la ejecución del contrato.

En tal sentido es muy ilustrativa la SAP Alicante, sec 5ª, 13/12/2005, que dispone: 'PRIMERO.- El apelante insiste en los argumentos que expuso en primera instancia, singularmente que la declaración de ruina excluye el derecho de retorno, máxime si se tiene en cuenta que fue declarado el desahucio por sentencia firme del juzgado de primera instancia nº9 de Alicante, por la causa prevista en el artículo 114.10 de la LAU . Continua manifestando que el desahucio por pérdida de la vivienda, al extinguir el contrato es incompatible con la acción ejercitada en la demanda y con la indemnización solicitada, con independencia de que sea imputable al arrendador, que en todo caso niega su responsabilidad en el estado que presentaba el edificio, considerando que debe ser imputada, en su caso al arrendatario por falta de mantenimiento en el uso del inmueble.

No ofrece duda que el supuesto que nos ocupa debe comprenderse en la causa de extinción prevista en el artículo 114. 10 de la LAU , como así se declaró por sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2004 , por lo que, no procede derecho de retorno alguno, como sostiene la sentencia de instancia. Al respecto, la SAP de Zaragoza de 28 de julio de 1999 expone que 'conforme a una cierta Jurisprudencia ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 7 de marzo de 1996 y las muchas Sentencias en ella citadas), después de argumentar que no se puede atribuir abuso de derecho a quien actúa al amparo de una norma legal con un interés lícito o jurídicamente protegido, precisan que esa alegación deviene de todo punto improcedente cuando la acción resolutoria del contrato se basa en la declaración de ruina del edificio, ya que aparte del posible interés privado del arrendador, el precepto atiende a prevenir los peligros dimanantes de un previsible derrumbamiento del edificio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1971 y 24 de noviembre de 1975 ), inclusive si se hallare implicado aquél en la causación de la ruina por su desidia o negligencia, ya que el citado precepto legal no distingue entre un origen fortuito del siniestro y el acusado por falta de adecuada conservación del objeto arrendado, dejando a salvo el derecho que tienen los que se considerarán perjudicados por esta causa para reclamar la indemnización que hubieren sufrido, que bajo ningún concepto puede asimilarse al derecho de retorno, como ya antes se decía, indemnización aquella ha instado la actora, con carácter subsidiario, si no se le concedía el de retorno y que la sentencia de instancia acoge'.

En parecidos términos la SAP Valencia, sec. 11ª, 12/12/2005, establece : 'La segunda cuestión que plantea la apelante en su recurso y que formuló en instancia por medio por medio de la reconvención instada en su día, se solicitaba que se reconociera el derecho de retorno. Sobre esta cuestión, la Sala coincide con los razonamientos jurídicos manifestados por el Juez a quo, por cuanto acudiendo a la norma arrendaticia aplicable, constatamos que el derecho de retorno viene recogido dentro de las causas de que dan lugar a la excepción de la prorroga, y se circunscribe al supuesto recogido en el artículo 62.2 de la LAU , siempre que la finca se derribe para construir otra que cuente con un tercio más de viviendas que las hubiese en la derribada; sin embargo, en el caso enjuiciado no nos encontramos ante esta causa ni se pude subsumir dentro de ella, que luego se desarrollo con minuciosidad en el artículo 78 y siguientes, sino que estamos en el campo de la extinción del contrato de arrendamiento por ruina, en este caso económica, para el que no esta previsto el derecho de retorno, por lo que es inaplicable. Pues una cosa es el hecho de que el contrato de arrendamiento se extinga y otra diferente es la excepción a la prorroga la forzosa'.

Destacar tambien la AP Barcelona, sec. 4ª, en S. 26/6/2001. Estimada la pretendida resolución, por ruina del edificio en el que se asienta la vivienda arrendada, se interpone recurso de apelación por el arrendatario demandado. La AP confirma la sentencia apelada, pues, declarada la ruina del edificio, procede la resolución del arriendo, sin que sea jurídicamente viable el derecho de retorno. Por otro lado, afirma la Sala que la resolución procede, aun cuando la ruina haya sobrevenido por una inadecuada conservación del edificio, lo cual, en todo caso, permite al arrendatario ejercitar una acción para obtener la indemnización por daños y perjuicios.

En concreto dispone: 'Conviene recordar desde el principio que la causa de excepción a la prórroga prevista en el artículo 62, 2 de la LAU de 1964 , cuyas consecuencias, y concretamente el llamado derecho de retorno, se regulan con más detalle en los artículos 78 y siguientes de la misma Ley , tiene un fundamento distinto al de la causa de extinción regulada en el artículo 114, 10 de igual Ley 1964. Así pues, la citada en primer lugar requiere la redacción dé los documentos señalados en los artículos 78,1 y 81,1 , mientras que la segunda sólo concurre en los supuestos de declaración de ruina de la finca acordada por resolución que no dé lugar a recurso y en expediente contradictorio tramitado ante la autoridad municipal, siendo recogida tal distinción entre ambas causas por la doctrina mayoritaria y reiterada Jurisprudencia, señalando la STS de 6 de junio de 1972 que el documento a que se refiere el citado artículo 81,1 no puede entenderse sustituido por los datos que puedan obrar en el expediente administrativo, ni en actos de conciliación celebrados entre las partes, o en acta notarial, pues su suscripción tiene la naturaleza de un hecho constitutivo.

No ofrece duda que el supuesto que nos ocupa debe comprenderse en la causa de extinción prevista en el artículo 114, 10 de la LAU , reconociendo la apelante que concurren todos los requisitos establecidos en la norma, por lo que, no procede derecho de retorno alguno. Al respecto, la SAP de Zaragoza de 28 de julio de 1999 expone que 'conforme a una cierta Jurisprudencia ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 7 de marzo de 1996 y las muchas Sentencias en ella citadas), después de argumentar que no se puede atribuir abuso de derecho a quien actúa al amparo de una norma legal con un interés lícito o jurídicamente protegido, precisan que esa alegación deviene de todo punto improcedente cuando la acción resolutoria del contrato se basa en la declaración de ruina del edificio, ya que aparte del posible interés privado del arrendador, el precepto atiende a prevenir los peligros dimanantes de un previsible derrumbamiento del edificio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1971 y 24 de noviembre de 1975 ), inclusive si se hallare implicado aquél en la causación de la ruina por su desidia o negligencia, ya que el citado precepto legal no distingue entre un origen fortuito del siniestro y el acusado por falta de adecuada conservación del objeto arrendado. Y en todo caso, si se considerara muy rígida esta doctrina a tenor de lo dispuesto en el artículo 389 del Código Civil y otros preceptos de igual o semejante significado, siempre sería de tener en cuenta aquellas otras Sentencias del Tribunal Supremo -como la de 13 de junio de 1979 de la Sala 4ª- cuando establecen que la declaración de ruina se hace teniendo en cuenta la situación actual del inmueble, independientemente de las responsabilidades en que pudieran haber incurrido sus dueños si se demostrase que habían actuado negligentemente, dejando a salvo el derecho que tienen los que se considerarán perjudicados por esta causa para reclamar la indemnización que hubieren sufrido, que bajo ningún concepto puede asimilarse al derecho de retorno, como ya antes se decía, indemnización aquella que podrá en su caso instar la actora si concurrieren las condiciones exigidas, pero no el de retorno, que es jurídicamente inviable.'

TERCERO.- Este Tribunal se pronunció, al resolver un supuesto similar en la sentencia de fecha 7 de marzo de 2000 , en el sentido de que el derecho de retorno sólo está reconocido en nuestra legislación civil, a la que habrá de estarse en este procedimiento, 'cuando del ejercicio de la causa segunda de denegación a la prórroga se trata, que, al igual que la de la Ley del Suelo invocada por los recurrentes, se inspira en la sustitución de aquellos edificios antiguos e inadecuados a los fines pretendidos, por otros que reúnan las condiciones exigidas en el núm. 2 del art. 62 de la LAU , causa ésta que no es la ejercitada en la demanda rectora del presente procedimiento, siendo a este respecto indiferente que pudiera subsumirse en la misma la situación fáctica invocada por la parte actora en apoyo de la pretensión por ruina económica postulada, pues es lo cierto que siempre habrá de estarse a la causa resolutoria de ruina económica ejercitada para determinar cuáles son los efectos de la misma con arreglo a la Ley, como tuvo ocasión de señalar el TS en su sentencia de 17-12-1965 , entre los que no se encuentra el derecho de retorno, y así expresamente lo declaró el TS en su sentencia de 25-1-1959 , doctrina igualmente seguida por otras Audiencias, ej. A.P. Castellón 1-02-1992, A.P. Asturias 25-3-1993.'

Citar también por último la SAP Asturias, sec. 7ª, 6/5/2008, que establece: 'Es evidente, a la vista de dicho documento, que el anterior arrendador de la finca reconoció al entonces arrendatario -padre de la demandada- un denominado 'derecho de retorno' para el caso de que el inmueble fuese derribado, incluso en el caso de ser declarado en ruina. Pero en modo alguno puede pretender la demandada -ahora apelante-, como pretende, asimilar tal derecho, de origen convencional, con el derecho legal de retorno reconocido al arrendatario en los artículos 78 y siguientes del Texto Refundido de la LAU de 1.964. En efecto, el derecho legal de retorno se relaciona directamente en dicha normativa, con la causa segunda de excepción a la prórroga forzosa, contemplada en el artículo 62 («No tendrá derecho el inquilino o arrendatario a la prórroga legal en los siguientes casos: ...... 2.º Cuando el arrendador proyecte el derribo de la finca para edificar otra que cuente, cuando menos, con un tercio más de las viviendas que, en aquélla hubiere y una, como mínimo si no las hubiere en el edificio que se pretende derribar, respetando al propio tiempo el número de los locales de negocio si en el inmueble a derribar los hubiere»), que no tiene nada que ver con la causa 10ª de resolución del contrato, contemplada en el artículo 114 («El contrato de arrendamiento urbano, lo sea de vivienda o de local de negocio, podrá resolverse a instancia del arrendador por alguna de las causas siguientes: ..... 10.º La declaración de ruina de la finca, acordada por resolución que no dé lugar a recurso y en expediente contradictorio tramitado ante la autoridad municipal, en el cual hubieren sido citados al tiempo de su iniciación todos los inquilinos y arrendatarios. Cuando el peligro de ruina se declare inminente por la autoridad competente, aunque la resolución no fuere firme, podrá disponer la gubernativa que la finca sea desalojada»). En el primer caso se trata de un derribo voluntario de un edificio sano, derivado de la simple voluntad del arrendador de derribarlo para construir otro de mayor capacidad, y en el otro se trata de la declaración de ruina de un edificio que ya no cumple las necesarias condiciones de habitabilidad y seguridad, y que podrá dar lugar, en su caso, a un derribo necesario. El primero da 'ex lege', derecho al arrendatario a ocupar un piso o local en el nuevo edificio, en las condiciones previstas en los artículos 81 y siguientes del Texto Refundido; el segundo no'.

Tampoco procede el D. de retorno interesado en la demanda previsto en el art 137 y DA 4ª de la Ley del Suelo 2/1992 , que posteriormente se verá afectado con la entrada en vigor de la LAU de 1994, concretamente en su D.A 8 ª, derecho de retorno y realojamiento fundado en la necesidad de ejecutar actuaciones urbanísticas que requieran el desalojo de los ocupantes del inmueble, por cuanto efectivamente como invocan los recurrentes el mismo sólo está previsto para el arrendamiento de viviendas; es una facultad para rehabilitar un contrato suspendido, no extinguido como el de autos y se limita a las actuaciones urbanísticas aisladas no expropiatorias exigidas por la ejecución del planeamiento, dentro de las que no está la declaración ruina en expediente contradictorio, que no deriva de imposiciones del planeamiento.

Al efecto, y por contemplar un supuesto análogo al de autos, es muy ilustrativa la SAP Tarragona, sec. 3ª, 2 sept 1998, que dispone: ' La cuestión suscitada en esta alzada es eminentemente jurídica, ya que se discute si el inquilino tiene el derecho de retorno en el caso de declaración de ruina de la finca acordada por el Ayuntamiento de Valls en fecha de 30 de noviembre de 1995. Al respecto debe indicarse que si bien la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 sólo reconocía el derecho de retorno en el caso del nº 2 del art. 62, tal como lo regulaba el articulo 81 del citado texto legal . Sin embargo, el Real Decreto de 26 de Junio de 1992 , por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, en su disposición adicional cuarta , venia conceder un derecho de realojamiento, que se estimaba que seria aplicable también en los casos de declaración de ruina de la finca por la autoridad administrativa competente, disponiendo 'que en la ejecución de actuaciones urbanísticas que requieran el desalojo de los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual, se deberá garantizar el derecho de aquéllos al realojamiento, con sujeción a las siguientes reglas: 3º) en las actuaciones aisladas no expropiatorias, los arrendatarios de las viviendas demolidas tendrán el derecho de retorno regulado en la legislación arrendaticia, ejercitable frente el dueño de la nueva edificación, cualquiera que sea éste. En estos casos, el propietario deberá garantizar el alojamiento provisional de los inquilinos hasta que sea posible el retorno'. Ciertamente la redacción del precepto, así como su inclusión en una ley de régimen del suelo, destinada fundamentalmente al planeamiento urbanístico suscitaba problemas sobre si era posible su aplicación en los supuestos de ruina de la finca tramitada en expediente administrativo contradictorio, cuestión que vino a resolver la sentencia de 25 de septiembre de 1992 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13 ª ), que si bien se refería a la Ley 8/1990, de 25 de Junio, era perfectamente subsumible en el mencionado precepto por existir entre ambas disposiciones una redacción idéntica, que respondía a una misma razón. Concretamente la citada sentencia en su fundamento jurídico segundo, después de aludir a la disposición adicional quinta de la ley citada , declaraba: 'dicha disposición advierte que se trata de un derecho concedido sólo al ocupante de vivienda que constituya su residencia habitual, ejercitable frente al dueño el cual debe garantizar su alojamiento hasta que sea posible el retorno'. No obstante, con posterioridad a dicha Ley se dictó la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, que en su disposición adicional octava establece 'el derecho de retorno regulado en la disposición adicional cuarta, 3ª del texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio , se regirá por lo previsto en esta disposición y, en su defecto, por las normas del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964'; y 'que cuando en las actuaciones urbanísticas aisladas no expropiatorias exigidas por el planeamiento urbanístico fuera necesario proceder a la demolición total o a la rehabilitación integral con conservación de fachada o de estructura de un edificio, en el que existan viviendas urbanas arrendadas, sea cualquiera la fecha del arrendamiento, el arrendatario tendrá derecho a que el arrendador de la citada finca le proporcione una nueva vivienda de una superficie no inferior al 50 por 104 de la anterior, siempre que tenga al menos 90 metros cuadrados, de características análogas a aquélla y que esté ubicada en el mismo solar o en el entorno del edificio demolido o rehabilitado'. De la citada disposición se desprende que se establece un criterio restrictivo en la aplicación del derecho de retorno, que excluye la primera interpretación de carácter teleológico, que permitía indagar el espíritu o finalidad de la norma y entender que se concedía dicho derecho en los supuestos de ruina acordada en expediente contradictorio, lo cual no viene a admitir la nueva normativa de la Ley de Arrendamientos de 1994 , en cuanto ésta exige que la actuación urbanística aislada no expropiatoria venga exigida por el planeamiento urbanístico, concepto en el que no puede encuadrarse la declaración de ruina acordada por el Ayuntamiento de Valls, ya que dicho acuerdo, según se desprende del contenido del mismo, no se adoptó por causas de planeamiento urbanístico, sino en virtud de incoación de expediente de ruina instada por el propietario del edifico, así como de ciertos apercibimientos que la Alcaldía de Valls efectuó por el Decreto de 15 de septiembre de 1994 , en la que instó la ejecución de ciertas obras que no se efectuaron. En consecuencia, de las consideraciones expuestas se desprende que en caso de declaración de ruina del edificio en virtud de acuerdo adoptado por la autoridad administrativa en expediente contradictorio, el inquilino no goza del derecho de retorno según se desprende de lo dispuesto en la disposición adicional octava de la nueva ley arrendaticia , que viene a limitar dicho derecho en los términos indicados anteriormente, razones por las que debe desestimarse el recurso del apelación interpuesto, confirmándose íntegramente la sentencia apelada'.

La improcedencia de D. retorno en el supuesto de autos, determina que no proceda analizar la falta de legitimación de la Fundación para garantizar el D. de retorno, alegada por ésta en su recurso.

Igualmente, atendiendo a que la indemnización por reposición inversión concedida en la sentencia de instancia, indemnización en caso de efectivo retorno, es accesoria a dicho derecho de retorno, debe correr igual suerte que éste, lo que determina que no proceda entrar en los motivos de los recursos relativos a la impugnación de su importe y a la improcedencia de aplicación de intereses de demora sobre tal cantidad desde la interpelación judicial.

QUINTO.-La Fundación y Construcciones Llaud, SA, Cristobal Imanol y Elisa Tatiana recurren igualmente la no imposición de las costas causadas a su instancia al Sr. Evelio Rodolfo pese a estimarse la excepción de falta de legitimación activa y ad causam del mismo, lo que determina desestimación total de su demanda y no estimación parcial.

Los recursos no pueden prosperar en este extemo por cuanto hay que tener presente que los actores no reclaman peticiones individuales y distintas, ambos solicitan las mismas pretensiones conjuntamente en una única demanda con una única reprsentación y defensa y en base a un único objeto, la pérdida del local de negocio por falta de mantenimiento del edificio, por lo que, como establece la sentencia recurrida, estamos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda, que comporta conforme a lo dispuesto en el Art.394.2 de la Lec , que cada pare asuma las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Tal parecer ha sido acogido por la jurisprudencia en supuestos análogos al de autos y al respecto es ilustrativa la SAP Valencia, sec. 8ª, 13/2/2008, que , por lo que aquí interesa, establece:' En cuanto al pronunciamiento de costas que ataca el demandante decir que cuando un codemandado sea absuelto las costas se impondrán al demandante siempre que hayan los codemandados actuado con distintas representaciones y defensas, pero en el presente supuesto existe una única contestación y por tanto la estimación de la demanda es parcial en el plano subjetivo por lo que la estimación parcial de demanda conlleva la no imposición de costas de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acogiendo el recurso en este extremo' .

Citar también la SAP Girona, sec. 2ª, 5/10/2006, en el que la Sala estima parcialmente el recurso deducido por los demandados en el único sentido de rechazar la condena en costas respecto del codemandante cuya falta de legitimación fue decretada en la instancia. Existiendo dos actores, el juzgador declara la falta de legitimación de uno de ellos, no obstante lo cual condena a los demandados al pago de sus costas, pago del cual son exonerados por la Sala.

En concreto dispone: 'Mantiene esta parte recurrente, que habiendo sido demandantes, tanto la Comunidad de Propietarios como la promotora 'Fundació Privada Familia i Benestar Social', se condena en la sentencia al pago solidario de las costas causadas en el presente procedimiento, cuando al haberse declarado la falta de legitimación activa de esta última, no se deben imponer sus costas a los recurrentes como condenados solidarios, sino a aquella las de estos.

No le falta parte de razón a esta parte recurrente, ya que las pretensiones de la demanda han sido deducidas por dos partes y sólo acogidas respecto a una de ellas, y no procede por ello hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de la parte actora cuya falta de legitimación es acogida, que deberán ser soportadas por ella misma, condenándose solidariamente a los codemandados al pago de las costas de la coactora Comunidad de Propietarios y no de la otra demandante. No procede sin embargo la imposición de las costas de los demandados a la actora no legitimada, ya que estos fueron condenados. Pronunciamiento este que ha de favorecer a todos los codemandados condenados solidariamente, independientemente de que haya sido recurrido o no ese extremo por los otros condenados solidarios, ya que los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados, alcanzan a sus coobligados solidarios, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, ( SSTS de 13 febrero 1993 , 29 junio 1990 , 28 abril 1988 , 17 julio ), de manera que la revocación de la condena al pago de las costas de la primera instancia correspondientes a la codemandante cuya falta de legitimación ha sido declarada, respecto de uno de los condenados solidarios al pago, habrá de afectar en similar medida, a los demás que fueron solidariamente condenados, ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario; criterio seguido regularmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1141 del Código Civil .

A lo expuesto no es obstáculo la calificación de actora coadyuvante que el escrito de oposición al recurso atribuye a la demandante, carente de legitimación, ni al hecho de que ejercitara una acción de condena a favor de la comunidad, ni mucho menos la sentencia que se cita, cuyo contenido precisamente llevaría a efectuar una parcial estimación de la demanda sin hacer especial imposición de costas, ya que al ser dos demandantes en una única demanda, que actúan a través de una única representación y defensa, al acogerse la demanda sólo respecto a uno de ellos y no del otro, se produciría una estimación parcial de los pedimentos, lo cual, conforme al art. 394.2 LEC , conllevaría la no especial imposición de costas.

La codemandante intervino en el proceso propugnando la condena de los demandados y apreciada su falta de legitimación activa, cuando por su condición de agente de la edificación podía en principio estar en el otro lado del litigio (como demandada), debe soportar sus propias costas que no han de asumir quienes precisamente alegaron la falta de legitimación y obtuvieron satisfacción a tal pedimento.

No procede sin embargo la imposición de las costas de los demandados a la actora no legitimada, ya que aquellos fueron condenados en base a la acción ejercitada de forma conjunta, situación que vocaciona la no condena al pago de las costas de la coactora no legitimada, pero no la imposición a esta de las costas de los codemandados condenados'.

Lo expuesto determina que no exista error alguno en el encabezamiento de la parte dispositiva del Fallo de la sentencia de instancia, cuando establece que estima parcialmente la demanda presentada por Edemiro Pedro y Evelio Rodolfo , por lo que no procede la rectificación interesada por los recurrentes

SEXTO.-Construcciones Llaud, SA, Cristobal Imanol y Elisa Tatiana ponen de manifiesto también en su recurso que Oregantia, SA no figura como parte demandada en este procedimiento, pese a que así se recoge por error en la sentencia, incluyéndose a dicha entidad entre los codemandados, lo cual entiende debe ser rectificado en la sentencia que se dicte en esta alzada.

Efectivamente existe dicho error en el encabezamiento de la parte dispositiva del fallo de la sentencia de instancia al establecer que se estima parcialmente la demanda presentada contra Oregantia, SA, cuando la misma no es parte en este proceso al no haber sido demandada, por lo que procede dejar sin efecto dicha mención a Oregantia, SA.

SEPTIMO.-Mención aparte merece el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Sonia Yolanda en su condición de liquidadora de Iliana,SA .

La actora en su escrito de oposición al recurso, alega con carácter previo la falta de legitimacón de la misma para formular el recurso, al considerar que una vez disuelta la sociedad, los legitimados para interponer recurso de apelación serían sus adjudicatarios y no la liquidadora.

Efectivamente asiste la razón a la actora en este extremo, por cuanto, tal y como consta en la escritura de liquidación de la sociedad otorgada en fecha 10 de diciermbre de 2007, que aporta la liquidadora con su recurso, la entidad Iliana SA ya había sido liquidada, siendo atribuido el haber societario a Sonia Yolanda , Blanca Purificacion , Doroteo Valeriano , Marcos Eulalio y Higinio Victor y por lo tanto los legitimados para interponer el recurso de apelación, una vez disuelta la sociedad, sería sus adjudicatarios y no la liquidadora de la misma y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Art 276 de la LSA vigente a la fecha de la liquidación (10/2/2007) y también Art. 280 que establece el cese de los liquidadores por haberse realizado la liquidación.

Alega la liquidadora de Iliana que cuando una sociedad se liquida y posteriormente aparece algun activo o pasivo que no ha sido tenido en cuenta en el momento de la liquidación, el liquidador debe reabrir la liquidación y trasladar ese activo o pasivo a los socios en proporción a su cuota de liquidación y por ello quien está legitimada para comparecer en este proceso es la sociedad en liquidación por medio de su liquidadora, pero lo cierto es que no ampara dicha afirmación en precepto legal alguno.

La única previsión en cuanto al activo y pasivo sobrevenidos en caso de liquidación de la sociedad se encuentra en la LSRL, Art 123 , y sólo prevé la intervención de los liquidadores si aparecen bienes sociales para adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, pero no en el supuesto de pasivos sobrevenidos, en el que simplemente establece que los antiguos socios rsponderán solidariamente de las deudas sociales hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores en caso de dolo o culpa.

Lo expuesto determina que no proceda admitir el recurso de apelación interpuesto por la liquidadora de Iliana, Sra. Sonia Yolanda , y la concurrencia de esta causa de inadmisión a trámite del recurso de apelación constituye en esta fase procesal causa de desestimación del mismo, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras, en sentencias de 26 de enero de 1996 , 22 de febrero de 1999 , 5 de julio de 2000 , 28 de mayo y 14 de junio de 2002 , por lo procede desestimar el recurso planteado, sin que sea obstáculo para ello el hecho de que el juzgado de primera instancia admitiera el recurso puesto que es a esta Sala a quien en definitiva le corresponde decidir sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del mismo.

OCTAVO.-Analizando el recurso de apelación interpuesto por Higinio Victor , es preciso puntualizar que el mismo carece de legitimación para impugnar el pronunciamiento del encabezamiento de la parte dispositiva del Fallo de la sentencia, relativo a la estimación parcial de la demanda contra Oregantia,SA, por cuanto al haberse liquidado ya la sociedad y atribuido el haber societario a los socios, tal y como se ha puesto de manifiersto en el fundamento anterior respecto a Iliana,SA, los legitimados son los socios adjudicatarios del haber social, que ya han puesto de manifiesto dicho extremo y ha sido ya resuelto.

El tema de la estimación parcial de la demanda de ambos actores y la repercusión en las costas ya ha sido analizado anteriormente, confirmando la sentencia de instancia.

Alega igualmente que la sentencia en el encabezamiento del fallo estima parcialmente la demanda interpuesta contra el mismo y resto de codemandados y posteriormente establece que desestima la demanda formulada contra Higinio Victor , lo cual es contradictorio y debe corregirse.

Ciertamente existe un error en la redacción del encabezamiento del fallo de la sentencia recurrida al establecer que estima parcialmente la demanda interpuesta contra el mismo, cuando posteriormente, en las consecuencias, establece de forma clara que desestima cualquier pretensión contra el Sr. Higinio Victor , por lo que procede recificar el encabezamiento de dicha parte dispositiva, en el sentido de eliminar al Sr Higinio Victor de dicho pronunciamiento. No obstante, atendiendo al hecho que dicha rectificación podía haberse interesado vía aclaración en primer instancia,ello tendrá sus consecuencias en materia de costas de esta alzada.

Recurre igualmente el pronunciamiento de la sentencia en el que no se hace especial pronunciamiento respecto a las costas derivadas de la demanda contra él interpuesta, alegando que al haberse desestimado la misma, por el principio del vencimiento, deben imponerse al actor.

El recurso no puede tener favorable acogida por cuanto, como ya se ha expuesto anteriormente al resolver el pronunciamiento sobre costas respecto a la demada interpuesta por el Sr Evelio Rodolfo , hay que tener presente que cuando un codemandado sea absuelto las costas se impondrán al demandante siempre que hayan los codemandados actuado con distintas representaciones y defensas, pero en el presente supuesto existe una única contestación presentada por los demandados Higinio Victor e Iliana,SA, que comparecen con ídentica representación y defensa, y ello conlleva la no imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tal parecer ha sido acogido por la jurisprudencia en supuestos análogos al de autos y al respecto es ilustrativa la SAP Valencia, sec. 8ª, 13/2/2008, que , por lo que aquí interesa, establece:' En cuanto al pronunciamiento de costas que ataca el demandante decir que cuando un codemandado sea absuelto las costas se impondrán al demandante siempre que hayan los codemandados actuado con distintas representaciones y defensas, pero en el presente supuesto existe una única contestación y por tanto la estimación de la demanda es parcial en el plano subjetivo por lo que la estimación parcial de demanda conlleva la no imposición de costas de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acogiendo el recurso en este extremo' .

NOVENO.-La actora impugna también la sentencia, alegando que para el caso que se entendiera por la Sala que no existe derecho de retorno a favor del Sr Edemiro Pedro , impugna la sentencia en cuanto a la no concesión de la indemnización económica sustitutiva del derecho de retorno, a fin de que la Sala pueda declararlo sin incurrir en incongruencia.

Los demandados se oponen la la impugnación, alegando en primer lugar que dicha impugnación no puede ser admitida por cuanto la impugnante no combate ni uno solo de los pronunciamientos de la sentencia y viene a apelar la no inclusión en la misma de una petición subsidiaria de la demanda inicial, habiéndose acogodo las peticiones subsidiarias, por lo que estamos ante una impugnación impropia y supérflua.

Efectivamente la impugnación de la sentencia que efectua la actora no puede ser admitida por cuanto el ataque de una sentencia respecto de un no pronunciamiento relativo a una petición subsidiaria, habiéndose acogido la pretensión inicial, aunque sea parcialmente, no puede fundamentar una impugnación de sentencia en lo que resulte desfavorable al apelado no recurrente, pues no se da la premisa que habilita la impugnación, que no es otra que estar ante un pronunciamiento desfavorable.

Estamos, pues, ante una impugnación supérflua habida cuenta por el principio de congruencia el Tribunal, si revoca la pretensión principal está obligado a analizar la subsidiaria por constituir petuición de la demanda inicial.

Lo expuesto determina que no proceda admitir la impugnación a la sentencia efectuada por la actora y la concurrencia de esta causa de inadmisión a trámite de la impugnación constituye en esta fase procesal causa de desestimación de la misma, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras, en sentencias de 26 de enero de 1996 , 22 de febrero de 1999 , 5 de julio de 2000 , 28 de mayo y 14 de junio de 2002 , por lo que procede desestimar la impugnación a la sentencia planteada por la actora, sin que sea obstáculo para ello el hecho de que el juzgado de primera instancia admitiera la impugnación puesto que es a esta Sala a quien en definitiva le corresponde decidir sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la misma.

DECIMO.-Como se ha adelantado anteriormente al haberse desestimado peticiones principales de la demanda, reconocimiento de un derecho de retorno al actor y de la indemnización por reposición de inversioón para caso de volver a ocupar el local una vez construido el nuevo edificio, el principio de congruencia obliga a esta Sala a entrar a analizar la procedencia de la petición subsidiaria contenida en la misma.

En concreto interesa el actor se declare la obligación de pagar al Sr Edemiro Pedro la cantidad de 377.334 euros por la capitalización de beneficios, sin derecho a ocupar un nuevo local en el futuro edificio.

Basa el mismo tal petición en el informe pericial emitido por el perito Sr. Nazario Cecilio acompañado a la demanda bajo Doc. 73 y complementado por otro informe aportado bajo Doc. 74.

En dicho informe el perito Sr. Nazario Cecilio valora los perjuicios que se le han causado al actor, distinguiendo entre el supusto que procede el derecho de retorno y el que no proceda el mismo.

En este último supuesto realiza el perito una valoración del negocio por capitalización de beneficios. Parte de los beneficios fiscales según obtiene de las declaraciones fiscales de los años 2000, 2001 y 2002 y lo capìtaliza al 8% y luego tiene en cuenta también el personal asalariado y no asalariado, la potencia eléctrica y las mesas, que también capitaliza al 8%, obteniendo la cantidad de 344.801,25 euros reclamada en la demanda.

Dicho informe fue ratificado por el perito Sr Nazario Cecilio en el acto de juicio, pero con su declaración pudo constatarse la falta de rigurosidad del mismo, partiendo de un buen número de importes calculados a tanto alzado y de forma completamente subjetiva y de otros que no responden a la realidad.

Al efecto el propio Sr. Nazario Cecilio reconoció que hay importes de los que parte en su informe que son alzados o subjetivos.

En concreto en cuanto al valor reposición de los activos, máquinas e instalaciones, que valora en 350.000 euros, el perito en el informe ya establece que determina un valor de reposición estimado de activos, extremo que ratificó en el acto de juicio, afirmando que es un importe alzado.

Respecto al valor de reinversión por importe de 52.349,004 euros, parte para fijarlo de meros presupuestos y no facturas y además de los conceptos que contempla sólo aporta 2 presupuestos por la reposición valorada del equipo industrial de cocina y comedor, que ascienden a 16.134,52 y 6.238,40 euros, y el resto de conceptos relativos a instalaciones generales, pintura/decoración, complementos, servicios y pérdida de clientela, los importes de los que parte son estimativos, tal y como se establece en el informe y reconoció también en el acto de juicio.

Además debe tenerse en cuenta también que el actor no ha acreditado en ningún momento qué elementos tenía instalados en el local antes de la ruina del edificio, siendo que el testigo Sr. Landelino Tomas , gestor del actor, en la declaración prestada en el acto de manifestó que no se ha hecho mejora alguna desgravable en el local primitivo.

Por otro lado se está calculando el valor a nuevo, sin tener en cuenta amortizacón alguna por la antigüedad de los mismos, siendo que el contrato de arrendamiento del local data del año 1955.

La partida por importe de 18.030,36 euros, relativa a mayor coste de nuevas instalaciones y mayor coste alquiler, según manifestó en el acto de juicio también la aprecio de forma totalmente subjetiva.

Igualmente al preguntarle sobre la capitalización de beneficios al 8% reconoció también que se había calculado a tanto alzado.

Por otra parte al realizar la valoración maduración negocio aplica 2 años, pero en el acto de juicio reconoció que el importe sería menor si el actor abre el restaurante en otro local a los 9 meses del derrumbe del edificio y ha quedado perfectamente acreditado que así fue, habiéndose aportado a los autos copia del nuevo contrato de arrendamiento sobre un local sito en Calle Vila Antonia nº 9, suscrito en fecha 1 de diciembre de 2003, extremo que el perito manifestó que desconocía.

En su declaración se pusieron de manifiesto también ciertas disfunciones en cuanto al nº de trabajadores del local. Afirma el perito en su informe que el negocio cada vez tenía más personal, pero dicha afirmación no la supo defender en el acto de juicio, poniéndose de manifiesto que hay dos trabajadores a media jornada, lo que hace 1 a tiempo completo, más otro trabajador, que son 2 y el perito calcula 3. Debe tenerse en cuenta que el hijo no puede contarse como trabajador porque gestionaba el negocio, tal y como puso de manifiesto el testigo Don. Landelino Tomas en el acto de juicio.

Reconoció igualmente el perito en el acto de juicio que no cotejó la contabilidad del negocio, constando en el informe (folio 5) que para confeccionarlo parte de la información contenida en los datos fiscales declarados anualmente y de los datos obtenidos según conversaciones.

Debe tenerse en cuenta igualmente que para el cálculo de la capitalización de beneficios partió de los rendimientos netos del IRPF, que tributa por el sistema de móulos, con independencia de los gastos del negocio, reconociendo en el acto de juicio que para hacer su informe no contactó ni con proveedores ni con clientes del negocio.

La falta de rigurosidad de dicho informe ya fue puesta de manifiesto por el perito propuesto por los demandados, Sr. Serafin Iñigo , en el informe aportado con su contestación, informe que no pudo ser ratificado en el acto de juicio por fallecimiento de su emisor.

Cuanto se ha expuesto determina que no pueda estarse a la valoración de los perjuicios contenida en el informe pericial aportado por el actor atendiendo a la falta de rigurosidad del mismo, siendo que según constante jurisprudencia los perjuicios deben ser reales y no meramente posibles y contingentes.

Tras analizar toda la prueba practicada en su conjunto, la Sala llega a la conclusión que han quedado acreditados los siguientes daños y perjuicios causados al actor como consecuencia de la pérdida del local derivada de la ruina del edificio por una falta de mantenimiento continuado del mismo imputable a la Fundación y a los socios de Oregantia, SA , adjudicatarios del haber social de tal sociedad.

En cuanto al daño emergente, el valor de reinversión no ha quedado acreditado en ningún momento. La cantidad fijada en el informe pericial aportada por el actor por importe de 52.349,004 euros ha quedado desvirtuada al haberse fijado a tanto alzado, tal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente. Al efecto, parte para fijarlo de meros presupuestos y no facturas y además de los conceptos que contempla sólo aporta 2 presupuestos por la reposición valorada del equipo industrial de cocina y comedor, que ascienden a 16.134,52 y 6.238,40 euros, lo que supone un total de 22.372,92 euros, y el resto de conceptos relativos a instalaciones generales, pintura/decoración, complementos, servicios y pérdida de clientela, los importes de los que parte son estimativos, tal y como se establece en el informe y reconoció también en el acto de juicio., por ll que no puede acogerse dicha cantidad.

Además debe tenerse en cuenta también que el actor no ha acreditado en ningún momento qué elementos tenía instalados en el local antes de la ruina del edificio, siendo que el testigo Don. Landelino Tomas , gestor del actor, en la declaración prestada en el acto de manifestó que no se ha hecho mejora alguna desgravable en el local primitivo.

Por otro lado se está calculando el valor a nuevo, sin tener en cuenta amortizacón alguna por la antigüedad de los mismos, siendo que el contrato de arrendamiento del local data del año 1955.

Añadir además a lo expuesto que ha quedado acreditado que antes del derrumbe del edificio se sacaron bienes del local de autos, tal y como se desprende de la factura, albaranes y copia testimoniada de las hojas diarias de trabajo emitidos por Alejo Prudencio aportados a la causa, donde consta expresamente que obedecen a traslado de bienes muebles almacenados en los bajos del edificio de autos durante los días 7,8 y 9 de abril de 2003. Incluso en una de las hojas de trabajo de fecha 3 de abril de 2003 consta de forma expresa sacar muebles de Casa Tiell.

En el acto de juicio el legal representante de B. Biosca,SL, reconoció dichos documentos y explicó que obedecían a unos trabajos que les encargó el Ayuntamiento para sacar cosas del inmueble de autos. Puso de manifiesto que se acordó un día para sacar cosas de cada uno de los locales, se les indicaba qué cosas querían retirar y si podían las retiraban, refiriendo que había un encargado, un oficial y un peón de su empresa para realizar estos trabajos y además contaban con un camión de 2 ejes.

Concretó, a su vez, que de Casa Tiell se pudo sacar cosas del comedor y del almacen, pero no de la cocina porque no se podía acceder a la zona central donde estaba ubicada ésta.

Se han aportado también a la causa recortes de periódico donde se observa como se sacan cosas del edificio, apareciendo un camión, que el Sr. Alejo Prudencio en el acto de juicio reconoció era el de su empresa. La noticia es del dia 4 de abril y se refiere a hechos acaecidos el dia anteeior y precisamente el dia 3 es cuando se sacaron muebles de casa Tiell, tal y como consta en la hoja de trabajo antes referida.

Ciertamente las personas que estaban comiendo en el local el dia que la Guardia Urbana fue a desalojar el mismo, que depusieron como testigos en el acto de juicio, manifestaron que ese día no vieron que se sacaran bienes del local, pero ha quedado perfectamente acreditado que otro día la empresa B.Biosca sacó mobiliario de casa Edemiro Pedro a indicació de éstos.

Por consiguiente no puede concederse cantidad alguna por valor de reinversión al partir el informe pericial aportado de meras hipótesis, sin que se haya practicado ninguna otra prueba para acreditar los perjuicios ciertos y reales que sufrió el actor por tal concepto.

El importe que sí ha quedado debidamente acreditado es el del coste de cese los empleados y así se desprende de las nóminas que reflejan la liquidación del personal, aportadas junto al informe pericial del Sr Nazario Cecilio y que importan un total de 12.068,04 euros.

Dicha cantidad es reconocida también por el juzgador de instancia al fijar la indemnización que reconoce al actor asociada al derecho de retorno.

Respecto al lucro cesante, lo único que ha quedado perfectamente acreditado con el resultado de toda la prueba practicada son las ganancias dejadas de obtener por el actor desde el derrumbe del edificio, del desalojo del mismo hasta que abren el negocio en otro local 9 meses después, tal y como se desprende de la copia del contrato de arendamiernto del mismo aportado a los autos.

Partiendo de los beneficios obtenidos en el año 2002, que ascienden a 16.924,31 euros y prorroteándolo por 9 meses, nos da una cantidad de 12.693,23 euros, que procede reconocer al actor como beneficios dejados de obtener por el cierre del local hasta la apertura del nuevo local arrendado.

Ninguna cantidad procede reconocer por pérdida de cientela, que también calcula el perito de la actora en su informe, por cuanto no ha quedado acreditada dicha pérdida, siendo que por el contrario de la testifical practicada en el acto de juicio resulta que los 2 clientes del local que depusieron en tal acto, Srs. Felipe Fulgencio y Mauricio Oscar , manifestaron que eran clientes habituales y siguen siéndolo en el nuevo local abierto, afirmando incluso Don. Mauricio Oscar que ella va a comer todos los días de lunes a viernes, tienen unas 12 mesas y acostumbra a llenarse .

De acuerdo con lo expuesto, la cantidad que procede reconocer al actor en concepto de daños y perjuicios sufridos por la pérdida del local, daño emergente y lucro cesante, ascienden a un total de 24.761,27 euros.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art 576 de la Lec , dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

No procede conceder dichos intereses desde la interpelación judicial por cuanto no estamos ante una cantidad líquida, siendo necesario la tramitación del procedimiento y la práctica de la prueba para poder determinar su concreto importe.

Nótese además que existe una diferencia sustancial entre el importe interesado por el actor por tal concepto y el que le ha sido reconocido y por ello el criterio de racionalidad impone atender a dichas circunstancias y no imponer los intereses moratorios desde la interpelación judicial.

El devengo se iniciará desde la fecha de la sentencia de primera instancia por cuanto se están reconociendo unos importes que ya fueron reconocidos también en la sentencia de instancia, aunque asociados a una indemnización derivada del reconocimiento del derecho de retorno.

Al efecto hay que tener presente que el Art 576.2 de la Lec dispone que en los casos de revocación parcial, el Tribunal resolverá los intereses de demora procesal conforme a su prudente arnbitrio, razonándolo al efecto.

DECIMOPRIMERO.-La estimación parcial de los recursos interpuestos por la Fundación Privada Pilar Felip Galicia y por Construcciones Laud, SA, Cristobal Imanol y Elisa Tatiana comporta que no proceda condenar en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes ( Arts. 398-2 de la LEC .).

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la liquidadora de Iliana, SA, Sra. Sonia Yolanda , por falta legitimación de la misma, comporta que proceda imponer a la liquidadora recurrente las costas derivadas de dicho recurso ( Art 398.1 LEC ).

Pese a la estimacion parcial del recurso interpuesto por Higinio Victor , procede imponer las costas derivadas de dicho recurso al mismo por cuanto el único extremo del recurso que ha sido acogido podía haberlo obtenido interesando la aclaración de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 214 de la Lec , sin necesidad de interponer recurso de apelación por el mismo, y ello de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la LEC .

Pese a la desestimación de la impugnación de la sentencia efectuada por el actor, la Sala considera que concurren circunstancias para no imponer las costas derivadas de la misma al mismo. Ciertamente la impugnación de sentencia no puede admitirse por cuanto el principio de congruencia obligaba a este Tribunal a entrar a analizar la petición subsidiaria de la demanda al desestimarse las peticiones principales, pero lo cierto es que las demandadas en su trámite de oposición a tal impugnación, no se han limitado a interesar sin más su inadmisión por dicha circunstancia, sino que todas ellas han entrado a analizar el fondo, la procedencia de la indemnización interesada por el actor con carácter subsidiario en su demanda, circunstacias que determinan que en ese concreto supuesto no proceda efectuar especial condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmentelos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Fundacion Privada Pilar Felip i Galicia, Construccions Llaud, SA, Cristobal Imanol y Elisa Tatiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº 824/2005, REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en el sentido de DEJAR SIN EFECTO el reconocimiento de un derecho de retorno a favor del Sr. Edemiro Pedro y la indemnización por reposición inversión reconocida para caso de volver a ocupar el local una vez construido el nuevo edificio; DECLARANDO LA OBLIGACION de abonar Don. Edemiro Pedro la cantidad de 24.761,27 euros por los daños y perjuicios sufridos por el mismo, sin derecho a ocupar un local en el futuro edificio a construir en el solar, por la pérdida del objeto ocurrida el 8 de abril de 2003 en el edificio existente en PLAZA000 nº NUM000 de Lleida, en donde estaba instalado el negocio de restauración, habiéndose producido la pérdida del objeto arrendado por incumplimiento de las obligaciones inherentes a los arrendadores, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la sentencia de primera instancia y todo ello con cargo a los demandados Iliana,SA, Construccions Llaud, SA, Cristobal Imanol , Elisa Tatiana y Fundacion Privada Pilar Felip i Galicia; DEJANDO SIN EFECTO también cualquier mención a Oregantia,SA como parte demandada en este procedemiento contenida en el encabezamiento de la parte dispositiva del fallo de la misma, sin efectuar declaración sobre las costas de esta alzada derivadas de dichos recursos.

DESESTIMANOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sonia Yolanda , en su condición de liquidadora de Iliana,SA, por falta de legitimación activa de la misma, imponiendo las costas derivadas de dicho recurso a la liquidadora recurrente Sra. Sonia Yolanda .

ESTIMANOSparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Higinio Victor en el único sentido de DEJAR SIN EFECTO la mención que se hace al mismo en el encabezamiento de la parte dispositiva del fallo de la sentencia de instancia en lo relativo al pronunciamiento de estimación parcial de la demanda, imponiendo al mismo el pago de las costas derivadas de dicho recurso por cuanto el único extremo del recurso que ha sido acogido podía haberlo obtenido interesando la aclaración de la sentencia, sin necesidad de interponer recurso de apelación por el mismo.

DESESTIMAMOS la impugnaciona la sentencia efectuada por la representación del Sr Edemiro Pedro , sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.