Sentencia CIVIL Nº 371/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2999/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/000586
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0000586
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2999/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 147/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES
Abogado/a / Abokatua: ANE IRURETAGOYENA AMUCHASTEGUI
Recurrido/a / Errekurritua: Fermín y María Purificación
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 371/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a trece de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 147/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a
instancia de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, apelante - demandado,
representado por el procurador D. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendida por la letrada D.ª ANE
IRURETAGOYENA AMUCHASTEGUI, contra D. Fermín y Dª María Purificación , apelados - demandantes,
representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª JOSE MARIA
ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 4 de junio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por Fermín y María Purificación contra Caja Laboral Popular declarando la nulidad de la cláusula 7ª, con la excepción del pago de gastos de cancelación, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 29 de julio de 2013; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.

Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos notariales, de Registro y la mitad de los de Gestoría y Tasación, en la cantidad de 1606-37€, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 7 de mayo de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes básicos y recurso de apelación.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Fermín y Dña. María Purificación frente a CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declarar la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a la parte prestataria condenando a la demandada al reintegro de las cantidades satisfechas en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro , Gastos de Gestoría y Gastos de Tasación.

Los demandantes el día 28 de julio de 2013 formalizaron ante el Notario D. Felix Maria Gonzalez de Echavarri Ara la Escritura de Prestamo Hipotecario con numero de Protocolo 680 a cuya virtud se constituía hipoteca a favor de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO sobre el inmueble de titularidad de los demandantes por un principal de 360.000 euros a devolver en un plazo de amortización de 360 meses.

Los demandantes han satisfecho las siguientes cantidades derivadas del Préstamo Hipotecario : -Aranceles de Notario :952,85 euros.

-Aranceles de Registro de la Propiedad : 271,77 euros.

-Gastos de Gestoría : 308,55 euros.

-Gastos de tasación del inmueble : 454,96 euros.

La estipulación litigiosa es la SEPTIMA del Préstamo Hipotecario cuyo tenor literal estableció: 'Los gastos de tasación del inmuebl hipotecado, los que origina este otorgamiento, aranceles notariales y registrales, sus copias, impuestos de toda clase e inscripción en el Registro de la Propiedad, serán de cuenta del deudor, así como los que produzcan las modificaciones o novaciones, la carta de pago y cancelación de la hipoteca en su día, salvo los que la Ley prohíba con sanción de nulidad. Estos gastos no han sido incluidos en el cálculo de la Tasa Anual Efectiva mencionada en este contrato.

Serán asimismo a cuenta del deudor, los gastos de información registral, las notificaciones, las peritaciones y los de gestión de cobro que ocasione la falta de cumplimiento por parte del PRESTATARIO de las obligaciones establecidas en el presente contrato.

Asimismo, irán a cargo de la parte PRESTATARIA, los gastos (incluidos copias, impuestos, inscripción) derivados de las escrituras previas y que sean necesarias para que la presente escritura quede inscrita en el Registro de la Propiedad. En relación a estas escrituras previas, la parte PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a LABORAL KUTXA para solicitar por sí sola la expedición de segundas y posteriores copias de las mismas a los efectos de liquidar los impuestos correspondientes e inscribir dichas escrituras en el Registro de la Propiedad.

Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo y que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo, será por cuenta de la parte PRESTATARIA.

La PARTE PRESTATARIA faculta asimismo a LABORAL KUTXA a hacer efectivos los gastos mencionados en la presente cláusula, los cuales en tanto no sean satisfechos por el PRESTATARIO a LABORAL KUTXA, devengarán un tipo de interés igual al de demora pactado para este préstamo'.

Los gastos derivados de la escritura de Préstamo Hipotecario precedente han sido : -Aranceles de Notario : 952,85 euros.

-Aranceles de Registro :271,77 euros.

-Gastos de Gestoría : 308,55 euros.

-Gastos de Tasación del Inmueble :454,96 euros.

(2) En tiempo y legal forma CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO ha contetsado a la demanda oponiendose a la misma postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia : a.-) desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas; b.-) Subsidiariamente se dicte sentencia por la que se condene a la demnadad, todo lo más, al pago de la mitad de los gastos de notaría, registro de la propiedad , gestoría y tasación que se acredite han sido abonadas de contrario.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-san Sebastián de fecha 4 de Junio de 2018 cuyo FALLO fue el siguiente : 'ESTIMAR la demanda interpuesta por Fermín y María Purificación contra Caja Laboral Popular declarando la nulidad de la cláusula 7ª, con la excepción del pago de gastos de cancelación, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 29 de julio de 2013; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.

Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos notariales, de Registro y la mitad de los de Gestoría y Tasación, en la cantidad de 1606-37€, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

(-.)'.

(4) Frente a la citada sentencia CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO ha interpuesto recurso de apelación postulando en el SUPLICo el dictado de una sentencia por la que se desestimara la demanda en lo que se refiere a : -La fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada fijando la misma como determinada por unimporte de 1.988,13 euros.

-Declarar la validez de la cláusula de gastos contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario y en consecuencia : a.-)Declare la validez de la misma .

b.-)Se absuelva al apelante del pago de las cantidades solicitadas de adverso tanto en concepto de gastos de formalización del préstao hipotecario como en concepto de intereses moratorios.

-Subsidiariamente y en relacion a la cláusula gastos se absuelva al recurrente del pago de las cantidades solictadas de adverso enconcepto de gastos de Notaría y Registro de la Propiedad.

-Subsidariamente en relación a la cláusula gastos se condene al recurrente, todo lo más , al pago de la mitad de los gastos de Notaria y Registro de la Propiedad que se acredite han sido efectivamente abonados de contrario.

-La fijación como ' dies a quo' del pago de los intereses moratorios el de la fecha de la interposición de la demanda o , subsidiariamente, desde la fecha en la que el recurrente recibió la reclamación extrajudicial.

-La imposición de las costas en la instancia a la parte demandante o subsidiariamente declare que cada parte ha de abonar las costas causadas a nuestra instancia y las comunes por mitad.

La representación procesal de D. Fermín y Dña. María Purificación se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurosinterpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimando el recurso con plena confirmación de la sentencia recurrida y expresa imposición de costas en la alzada.



SEGUNDO.- Examen del recurso.

(1)Cuantía del procedimiento.

Se avala la posición del magistrado de Instancia al considera como de cuantía indeterminada el presente procedimiento.

Hay que precisar que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía , sino por la materia. En concreto se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC , por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', La reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251 LEC , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula.Se jercita con carácter principal una acción de nulidad de una cláusula de contratación. Por ello no se puede considerar como cuantía del procedimiento la cuantía de la cantidad reclamada, sino que ésta es una consecuencia de la declaración nulidad de la cláusula en cuestión.

No nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC ,esto es, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad.

No siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC , el procedimiento versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación,por lo que debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC .

(2)Procedencia de la declaracion de nulidad parcial de la cláusula QUINTA de gastos.

No se ha cuestionado la condición de consumidor de la parte demandante.

Igualmente entendemos que la cláusula octava transcrita es residenciable en el concepto de condición general de la contratación porque cumple los requisitos de contratación, predisposición, imposición y generalidad previstos en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que establece en su apartado 1 : ' Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos '.

A la luz de esta norma, la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes: a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

La cláusula litigiosa ha de calificarse como abusiva por aplicacion de los art. 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , y en el art. 82 apartados 1º y 3º TRLCU.

El art. 3.1 dispone que '(L)as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

En parecidos términos se pronuncia el art. 82.1 del RLCU al definir las cláusulas abusivas como 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

En nuestro caso la cláusula es abusiva por no haberse negociado individualmente , se encuentra formulada en términos genéricos , con una redacción abierta , con vocación omnicomprensiva y causa un evidente perjuicio al consumidor prestatario a quien se le repercuten el pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con el Banco excepto la imputacion a la vendedora del impuesto sobre el Incremento del Valor de los terrenos de naturaleza urbana no existiendo por consiguiente una mínima reciprocidad en los gastos generando un desequilibrio importante en contra del consumidor.

En resumen la debatida pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, por lo que genera al consumidor un desequilibrio importante no siendo razonable pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente su inserción en el marco de una negociación individualizada.

(3) Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula QUINTA de gastos en relación a Aranceles de Notaria y Aranceles del Registro de la Propiedad.

(3.1)Aranceles de Notario.- La sentencia de instancia ha imputado a la Entidad el abono del importe de los Aranceles de Notario en su totalidad.

El tribunal se separa del criterio precedente y considera que el importe de los Arancxeles de Notario ha de ser satisfecho por partes iguales entre Entidda Prestamista y Prestatrio.

La Sala va a fundamentar la decisión precednete en el criterio plasmado en las recientes sentencia del Pleno de la sala primera del TS y, en concreto, en las siguientes : -Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 44/2019 de 23 de Enero de 2019 dictada en casación numero: 2982/2018 .

-Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 46/2019 de 23 de enero de 2019 dictada en casación numero 2128/2017 .

- Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm 49/2019 dictada en casación numero 5298/17 .

- Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm 48/2019 de fecha 23 de Enero de 2019 dictada en casación numero 5025/17 .

- Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm 47/2019 de fecha 23 de enero de 2019 dictada en casación numero 4912/17 .

Transcribimos el FJ SEPTIMO de la primera sentencia que aborda la cuestión relacionada a la imputacion de los gastos de Notario y Registro de la Propiedad en préstamos hipotecarios firmados por consumidores.

'(-.) 9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

(-.)'.

Por lo que el importe devengado por el concepto de gastos de Notaría ha de ser abonado por partes iguales entre la Entidad y el prestatario.

(3.2) Aranceles del Registro de la Propiedad.- No procede el acogimiento del presente motivo de recurso.

El Tribunal avala la posicion de la sentencia apelada y entiende que el importe correspondiente a los gastos del Registro de la Propiedad debe de ser satisfecho por le Entidad Financiera.

En relacion a los gastos derivados del registro de la propiedad la referida sentencia aborda la cuesntion en el mismos FJ SEPTIMO epígrafes 15 a 19 que a continuación transcribimos : ' 15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. En todo caso, dado que Bankia no apeló esta sentencia que le imponía el pago por entero de la cantidad entregada por el prestatario para el pago de los aranceles registrales, no puede pretender que, en el recurso de casación, solo se le imponga el pago de la mitad de estos aranceles.

19.- Los criterios aplicables a la resolución de esta cuestión deben ser los que resulten del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 del Código Civil ).

(-.)'.

(4)' Dies a quo' de devengo de los intereses legales .- No procede su acogimiento de la posición de la Entidad recurrente .

El devengo de intereses se produce desde la fecha en la que el usuario/ consumidor efectuó los diferentes pagos por aplicación de la Cláusula de gastos controvertida.

Para fundamentar lo precedente el Tribunal va a transcribir el FJ

SEGUNDO de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, de fecha 19-12-2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018 en la que se trató un supuesto análogo al actual.

En el asunto sobre el que se pronunció el Alto Tribunal un consumidor suscribió una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se incluyó una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos generados por el contrato postulando el consumidor en su reclamación judicial tanto la nulidad de la cláusula de gastos como el reintegro de las sumas indebidamente satisfechas generándose la cuestión relativa a la fecha de inicio del devengo de los intereses Reproducimos parcialmente el razonamiento contenido en el FJ

TERCERO de la citada sentencia porque el mismo y su conclusión es directamente aplicable al supuesto actual: '(-.) Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto , en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

(-.)'.

(5)Cuestión de las costas procesales en la instancia.

No procede el acogimiento del presente motivo.

La sentencia estimó sustancialmente la pretension de la contraparte la cual iba dirigida, fundamentalmente, a la declaración de las cláusulas quinta (gastos a cargo de la parte prestataria) y sexta bis ( vencimiento anticpado por falta de pago de alguno de los plazos de amortización ).

El Tribunal considera que la acción principal ejercitada es la de nulidad de diferentes cláusulas ( interés de demora y gastos ). Por consiguiente se está ante una acción de cuantía indeterminada al ser una accion declarativa siendo la peticion de reintegro o de condena una consecuencia anudad a la accion principal precedente.

Por lo tanto no hay una acumulación de acciones, la acción que se ejercita con carácter principal es única y exclusivamente la de nulidad, siendo la petición de reintegro o de restitución una consecuencia o efecto inherente de la acción de nulidad .

No cabe aplicar por lo tanto ni el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de acciones acumuladas ni la regla del artículo 251.1.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no se impugna la validez del título obligacional sino la abusividad de alguna de sus cláusulas.

En consecuencia si la accion principal es la de nulidad cláusulas y ésta ha sido íntegramente acogida y la reclamacion de cantidad no es sino una consecuencia anudada a la misma el pronunciamiento de costas ha de traducirse en la condena a la parte demandada.



TERCERO.- Vista la estimación parcial del recurso de apelación ( vid epígrafe (5) del FJ

SEGUNDO) no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida en relación a las costas generadas en la instancia ( artículo 394.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelacion interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian y , en consecuencia ,revocamos parcialmente la resolucion apelada en el sentido siguiente : -Los Aranceles de Notario serán satisfechos por partes iguales entre la Entidad prestamista y los prestatarios.

Manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos contenido en el FALLO de la sentencia recurrida.

No procede no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas generadas en la instancia.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2999-18 Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.