Sentencia Civil Nº 372/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 617/2011 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00372/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 617/2011.

Procedimiento de origen: Juicio ordinario nº 978/2007

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte apelante: ARISS SALUD, S.L.

Procuradora: Dª María del Rosario Fernández Molleda

Letrado: D. Eugenio Baz Pereira

Parte apelada: D. Jose María

Procuradora: Dª Rosa Martínez Serrano

Letrada: Dª Eva María Núñez Benéitez

SENTENCIA nº 372/12

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 978/2007 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte codemandada ARISS SALUD, S.L. la Sentencia que dictó el Juzgado el día veinticinco de febrero de dos mil diez.

Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Jose María , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Martínez Serrano y asistida de la Letrada Dª Eva María Núñez Benéitez, así como la codemandada, ARISS SALUD, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Rosario Fernández Molleda y asistida del Letrado D. Eugenio Baz Pereira.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Rosa Martínez Serrano, en nombre de D. Jose María , contra la mercantil ARISS SALUD, S.L., declarando la nulidad del punto segundo del orden del día de la Junta General Ordinaria de socios de la mercantil ARISS SALUD, S.L. celebrada el día 10 de abril de 2007, con la cancelación de la inscripción de dicho punto segundo del acuerdo en el Registro Mercantil, y de cuantos asientos posteriores a los acuerdos impugnados resulten contradictorios con la sentencia. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ARISS SALUD, S.L. y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por la actora, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintidós de noviembre de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Jose María interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil ARISS SALUD, S.L. y contra D. Erasmo a través de la cual solicitaba que se declarase la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de ARISS SALUD, S.L. celebrada el día 10 de abril de 2007, con las consecuencias registrales inherentes a dicha declaración y con expresa imposición de costas.

A pesar del tenor literal del suplico de la demanda, y como ya señaló la sentencia recurrida, el alcance de la impugnación se limitaba a uno solo de los acuerdos, en concreto al adoptado en relación al extremo segundo del orden del día referido a la ampliación de capital por compensación del crédito existente con la sociedad URBITEC CONSTRUYE, S.A.

La demanda se sustenta en tres motivos de impugnación:

El primero se refiere al incumplimiento del artículo 74.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en cuanto el informe entregado al actor hacía dudar de que los créditos fueran líquidos y exigibles, e incluso su propia existencia, dado lo escueto del informe y la falta de justificación documental que sirva de soporte a dichos créditos y concluye que no se cumple por lo tanto el requisito que en relación a los créditos contempla la Ley.

El segundo de los motivos alega la infracción del artículo 76 b) LSRL , por insuficiencia del informe legalmente exigido. Considera el demandante que el informe unido al acta de la junta no satisface dicha exigencia. Las nuevas participaciones fueron adjudicadas al administrador social Sr. Erasmo en su condición de administrador también de la sociedad acreedora.

El tercero de los motivos se refiere a la infracción del artículo 52 LSRL y 7 CC en cuanto el administrador único y socio de la mercantil debió abstenerse en la votación del acuerdo, en cuanto dicho administrador crea un crédito contra la sociedad que por vía de compensación le faculta para constituirse en un porcentaje de participación muy superior al que ya poseía.

Lo cierto es que los demandados no contestaron a la demanda en plazo, de manera que precluyó dicho trámite, aunque al parecer comparecieron a la vista señalada para sustanciar las medidas cautelares.

En el acto de la audiencia previa la actora propuso como prueba la documental ya aportada y la demandada propuso la prueba documental aportada en la pieza de medidas cautelares y la reproducción de la grabación de la vista (según consta en acta obrante al f. 160).

La prueba propuesta por la parte demandada fue rechazada e interpuesto recurso contra dicha decisión éste fue desestimado.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda en relación al codemandado D. Erasmo .

Por lo que respecta al acuerdo de ampliación de capital parece considerar la sentencia que en la convocatoria se señala el derecho de información de los socios para la obtención del informe, si bien no se especifica su contenido y que no queda acreditada la liquidez y exigibilidad del crédito que se pretende compensar, dada la 'oposición del actor', toda vez que no consta reclamación judicial o extrajudicial del mismo y el administrador único de ARISS SALUD, S.L. lo es también de la acreedora URBITEC CONSTRUYE, S.A.

Teniendo en cuenta que el suplico de la demanda se refería a la totalidad de los acuerdos y que únicamente se estima la impugnación correspondiente al acuerdo de ampliación de capital adoptado en relación al punto segundo del orden del día la estimación frente a ARISS SALUD, S.L. es parcial, sin que se efectúe expresa imposición de costas.

SEGUNDO. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil se alza la codemandada ARISS SALUD, S.L. refiriéndose en primer término a la infracción de normas y garantías procesales derivadas de la inadmisión en la audiencia previa de los medios de prueba propuestos.

El cauce de impugnación resulta inadecuado pues la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone la posibilidad de solicitar la práctica en segunda instancia de las pruebas indebidamente denegadas en la primera instancia (artículo 460.2.1 ª), y así se hizo. Sin embargo la Sala ya se pronunció sobre dicha solicitud, rechazando la admisión de tales medios de prueba por tratarse de una presentación extemporánea. Lo justificamos del siguiente modo:

La prueba que ahora se propone fue rechazada en el acto de la audiencia previa del juicio ordinario. En la primera instancia había precluido el plazo para contestar a la demanda, por lo que la prueba se pretendía incorporar directamente en el trámite de la audiencia previa, junto con el soporte audiovisual de la vista de medidas cautelares, que fue donde se habían aportado los documentos y el informe.

La prueba fue correctamente rechazada en la primera instancia, toda vez que lo que se intentaba era aportar extemporáneamente los documentos y el informe pericial en el que se pretendía sostener la oposición a la demanda, cuando había precluido el trámite de contestación para la demandada. Incluso se llega al extremo de solicitar como medio de prueba en el procedimiento principal la propia grabación de la vista de medidas cautelares, lo que hubiera servido además para introducir alegaciones indebidamente.

El artículo 265.1 LEC obliga a acompañar a toda contestación los documentos sobre los que se sustente la oposición a la demanda, así como cualquier dictamen pericial en el que se apoyen las alegaciones, y únicamente permite al actor aportar en la audiencia previa al juicio los documentos, dictámenes o informes cuyo interés derive de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.

En consecuencia, la imposibilidad de admitir una aportación documental extemporánea deriva de la inactividad procesal de la propia parte demandada, que dejó transcurrir el plazo para contestar a la demanda. Las partes tienen derecho a obtener los medios de prueba de que intenten valerse, pero no se trata de un derecho absoluto, sino de configuración legal - STC 167/1988 , entre otras muchas-. Ha de ejercitarse de conformidad con lo previsto en la Ley y ha de ajustarse al control de los tribunales que aprecien los requisitos precisos para su admisión - SSTC 51/1984, de 25 de abril y 89/1986, de 1 de julio -. La carga que incumbe a las partes no afecta solo a la necesidad de probar, sino que se despliega también en las concretas actividades concernientes a la proposición y práctica de cada una de las pruebas. Solo cuando se atiende esta responsabilidad inherente al derecho puede accederse al ejercicio del mismo en segunda instancia. Se precisa en consecuencia que los litigantes adopten una postura activa para cuidar de sus intereses probatorios. En este caso la prueba fue correctamente rechazada en la primera instancia, ya que no es posible que el demandado utilice la audiencia previa para suplir su inactividad a la hora de contestar a la demanda, introduciendo extemporáneamente tanto los referidos medios de prueba como las alegaciones efectuadas en la vista de medidas cautelares a través de la grabación de dicho acto.

Por cuanto se refiere a la infracción del artículo 74.2 LSRL considera la parte recurrente que el precepto no exige al órgano de administración un desglose de su contenido en la convocatoria, de manera que el informe del administrador se ajusta a lo previsto en el citado precepto, dado que la sentencia da por bueno dicho contenido del informe.

Añade el recurso que también se cumplió con los requisitos del artículo 76 LSRL para la exclusión del derecho de adquisición preferente.

Por lo que respecta al artículo 52 LSRL y al artículo 7 CC el hecho de que se sometiese a la junta la ampliación de capital se debe a que la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución prevista en el artículo 104 e) LSRL desde su constitución . URBITEC CONSTRUYE, S.A. fue acreedora de ARISS SALUD, S.L. desde el primer momento en que ésta accedió al uso y disfrute de su edificio y es aquella quien soporta el coste económico de ARISS SALUD, S.L. Señala que no es aplicable a la ampliación de capital el artículo 52 LSRL .

Se refiere a continuación el recurso a lo que denomina 'otras consideraciones' que sirven para introducir alegaciones nuevas en la segunda instancia, dado que en la primera no se introdujeron al transcurrir el plazo para contestar a la demanda. Tales alegaciones nuevas resultan extemporáneas.

El último de los apartados se refiere a la liquidez y exigibilidad de los créditos objeto de compensación. Señala al respecto que es al actor a quien incumbe la prueba de que los créditos son 'ilíquidos e inexigibles' y añade que los créditos provienen del impago de rentas correspondientes al edificio donde ARISS SALUD, S.L. desarrolla su actividad comercial siendo el demandante, administrador durante los ejercicios 2003 a 2005, quien firmó el contrato de arrendamiento de fecha 7 de junio de 2004 cuyo original se aportó en las medidas cautelares.

Introduce el recurso ex novo un cuadro resumen de las cuentas anuales de la sociedad que no se corresponde con elemento de prueba alguno que le hubiera sido admitido, así como alegaciones sobre lo que le constaba al socio demandante y sobre el importe de la deuda a 31 de diciembre de 2005 que resultan extemporáneas.

Y de lo anterior concluye que resulta 'a simple vista' que a 31 de diciembre de 2006 URBITEC CONSTRUYE, S.A. era acreedora de ARISS SALUD, S.L. en 438.370,12 euros.

Señala la parte apelada en su escrito de oposición que la recurrente convierte el recurso en una contestación a la demanda.

En relación a la vulneración del artículo 74.2 LSRL reitera las alegaciones en que se sustenta la demanda referidas a lo escueto del informe y a la falta de justificación documental que le sirva de soporte.

Añade que el informe no establece la naturaleza y características de los créditos en cuestión. En el acta de la junta se hizo constar la petición de informe económico independiente por cuanto se consideraba que el elaborado por el administrador no era suficiente ni válido.

En lo que se refiere a lo dispuesto en el artículo 76 LSRL entiende la oposición al recurso que el informe no satisface sus exigencias y se refiere a la supresión del derecho de suscripción preferente no exigida por el interés social, lo que convierte en nulo el acuerdo.

Respecto al citado artículo 52 LSRL y 7 CC señala que concurría un evidente conflicto de intereses en el socio y administrador único, que debió abstenerse en la votación del acuerdo, dado que el acuerdo le concede un derecho.

Tras referirse a las vicisitudes de la sociedad, según su versión de los hechos y ajenas al objeto de las actuaciones, se remite a las consideraciones de la sentencia sobre la liquidez y exigibilidad de los créditos y a las anteriores alegaciones del escrito de oposición al respecto.

TERCERO. Hemos reseñado los motivos concretos de impugnación a los que se refiere la demanda para centrar adecuadamente los términos de la controversia, que acaba convirtiéndose en multitud de reproches mutuos ajenos al objeto del procedimiento.

Por otra parte los motivos alegados se mueven en una cierta ambigüedad, e incluso conforman un totum revolutum, hasta el punto de que la sentencia acaba refiriéndose al contenido de la convocatoria, más que al propio contenido del informe, o a la inexistencia de reclamación judicial o extrajudicial previa del crédito a compensar, cuando nada se sustentaba al respecto en la demanda y este elemento no es determinante de su exigibilidad, teniendo en cuenta que la necesidad de intimación no es requisito imprescindible en todo caso para que el deudor incurra en mora - artículos 1.100 CC y 63 CCo . -.

El artículo 74.2 LSRL , vigente en el momento de adoptarse los acuerdos impugnados, requiere que cuando el aumento se realice por compensación de créditos se ponga a disposición de los socios en el domicilio social, al tiempo de la convocatoria, un informe del órgano de administración sobre 'la naturaleza y características de los créditos en cuestión, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales que hayan de crearse y la cuantía del aumento del capital, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social'.

Hemos de destacar en primer lugar que no se cuestiona en las actuaciones la convocatoria misma de la Junta, sino el contenido del informe, del que la parte impugnante hoy apelada reitera que es un informe escueto, pero sin señalar cuál es el concreto extremo omitido o en qué resulta insuficiente el informe. Y hay que añadir que la Ley no exige que a dicho informe se acompañe ninguna justificación documental, más cuando el socio pudo ejercitar su derecho de información sobre cualesquiera extremos relacionados con el contenido del orden del día, derecho que no se cuestiona en estas actuaciones.

El informe que se acompaña a la demanda (ff. 69 y 70) contiene la justificación de la propuesta, que no es otra que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución prevista en el artículo 104 e) LSRL al existir unos fondos propios negativos (- 288.022,12 euros) frente a un capital de 3.008 euros. El informe se refiere a continuación a la naturaleza y características de los créditos, reflejando sus importes, concepto y las cuentas en donde figuran asentados, así como el aportante, señalándose también que el administrador informante es también administrador de URBITEC CONSTRUYE, S.A. Por último refleja el informe la cuantía del aumento de capital y el número de participaciones que han de crearse y se indica que consta documentado en la contabilidad social el crédito a compensar, al margen de las referencias ya señaladas a los concretos asientos contables.

En conclusión de lo expuesto, hemos de considerar que el informe emitido por el administrador único cumple los requisitos previstos en el artículo 74.2 LSRL .

Analizaremos más adelante el aspecto relativo al requisito de que los créditos deban ser líquidos y exigibles y a la prueba de este hecho.

CUARTO. El segundo de los motivos en que se sustentaba la impugnación se refería a la infracción del artículo 76 LSRL en su apartado b) que señalaba lo siguiente:

'b) Que con la convocatoria se ponga a disposición de los socios un informe elaborado por el órgano de administración, en el que se especifique el valor real de las participaciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones, con indicación de las personas a las que éstas habrán de atribuirse'

Es evidente que no existe tal informe específico y la explicación la encontramos en el informe elaborado por el administrador de la sociedad a los efectos previstos en el artículo 74.2 LSRL (f. 71), que señala lo siguiente:

'Dada la naturaleza de la ampliación o aumento del capital social, los socios de Ariss Salud, S.L., no tienen derecho de preferencia.'

Es decir, el administrador social consideraba que no era de aplicación el derecho de preferencia a los supuestos de ampliación de capital por compensación de créditos. Y como no era aplicable no había que adoptar ningún acuerdo de supresión del derecho conforme al artículo 76 LSRL , ni cumplir en consecuencia los requisitos previstos en dicho precepto.

Dicha norma es aplicable a los supuestos en los que la Junta acuerde la supresión total o parcial del derecho de preferencia, previa la correspondiente propuesta en la convocatoria. Se parte naturalmente de supuestos en los que el derecho de suscripción debe ser reconocido.

En los supuestos de ampliación de capital se discutía si el derecho de adquisición preferente era aplicable con independencia de que su contravalor consistiese o no en numerario o por el contrario solo resultaba de aplicación en las ampliaciones de capital con cargo a aportaciones dinerarias ( artículos 158.1 TRLSA y 75.1 LSRL ). Un sector mayoritario de nuestra doctrina consideró que el texto de la Ley era claro y se refería a cualesquiera aumentos de capital, con independencia de que su contravalor consistiese o no en numerario. De este modo, cualquiera que fuese el contravalor debía aplicarse el régimen general, lo que obliga a respetar el derecho de suscripción preferente, quedando no obstante a la decisión de la junta la supresión de este derecho previa propuesta al efecto con los requisitos contemplados en los artículos 159 TRLSA y 76 LSRL .

Lo cierto es que el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de mayo de 2008 (RJ 2008/3170) estimó que el derecho de suscripción preferente existía en los aumentos de capital por compensación de créditos. Este criterio fue aplicado también por las Audiencias Provinciales: SAP de Asturias núm. 615/2000 (Sección 1ª), de 2 de diciembre , SAP de Castellón núm. 412/2005 (Sección 3ª), de 29 de julio y SAP de Pontevedra núm. 388/2006 (Sección 1ª), de 29 de junio , en relación con una sociedad limitada.

Fue posteriormente la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles - que en todo caso no sería aplicable a este supuesto por razones temporales - , la que limitó el derecho de suscripción preferente a los aumentos de capital con aportaciones dinerarias, otorgando una nueva redacción al artículo 158 TRLSA ( disposición final primera, apartado 16), modificación que no se efectuó en relación al correspondiente artículo 75 LSRL , con lo que cabía pensar que en las sociedades limitadas subsistía el derecho de preferencia de los antiguos socios en los aumentos de capital con creación de nuevas participaciones, cuyo contravalor sean aportaciones no dinerarias o créditos a compensar.

Finalmente, la vigente Ley de Sociedades de Capital dispone un mismo régimen tanto para las sociedades anónimas como para las sociedades de responsabilidad limitada, al reconocer en su artículo 304.1 el derecho de preferencia en los aumentos de capital con cargo a aportaciones dinerarias, excluyendo por lo tanto su aplicación en los aumentos de capital con otro tipo de contravalor.

Para la no aplicación del derecho de suscripción preferente previsto en el artículo 75 LSRL la única opción que quedaba era la adopción de un acuerdo de supresión del derecho conforme a lo previsto en el artículo 76 LSRL , precepto que fue vulnerado en cuanto debía respetarse en la ampliación de capital el ejercicio de este derecho de preferencia, sin que se adoptase un acuerdo específico de supresión del derecho, previa propuesta al efecto, con los requisitos exigidos ad hoc, conforme a lo establecido en el artículo 76 LSRL , de lo que resulta la consiguiente infracción de dicho precepto. En definitiva, la supresión del derecho de preferencia solo era factible cumpliendo con dichos requisitos. Y hay que recordar además que la supresión del derecho de preferencia en los aumentos de capital requiere el voto favorable de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital - artículo 53.2.b) LSRL -.

QUINTO. No obstante, a pesar de que lo anteriormente expuesto permite desestimar el recurso, y para ser exhaustivos, debe descartarse la pretendida vulneración de lo dispuesto en el artículo 52 LSRL , puesto que un acuerdo de aumento de capital no supone el reconocimiento de derecho a favor de un socio y el contravalor, la compensación de créditos, no le reconoce ningún derecho, sino que da lugar a la extinción del crédito. El acuerdo en sí no supone el reconocimiento de forma directa de ningún derecho que excluya el ejercicio del derecho de voto, exclusión que se circunscribe a los supuestos específicamente contemplados en dicho precepto y respecto del socio, no de terceros, aunque se trate de sociedades controladas por aquel. La existencia de supuestos tasados obliga en todo caso a efectuar una interpretación que se circunscriba estrictamente a los casos contemplados en la Ley.

Tampoco cabe admitir la existencia de abuso alguno en la adopción del acuerdo de ampliación de capital, puesto que todas las objeciones se realizan sobre el contravalor, es decir, sobre la existencia de un crédito líquido y exigible, no en relación a la justificación del acuerdo de ampliación, de manera que no se discute la situación patrimonial de la sociedad que hace que se encuentre incursa en causa de disolución.

SEXTO. Por último, se refería la demanda como motivo para la impugnación del acuerdo a la necesaria concurrencia de créditos líquidos y exigibles, en cuanto requisito consustancial a la ampliación de capital por compensación de créditos ( artículo 74.2 LSRL ). Tampoco en este aspecto puede prosperar el recurso.

Corresponde a la sociedad demandada acreditar la existencia de dichos créditos y su importe, así como el carácter líquido y exigible de los mismos, y no solo porque deba apreciarse a tal efecto su facilidad o disponibilidad probatoria, dado que los justificantes de dichos créditos se encuentran o deben encontrar en poder de la sociedad y los créditos debidamente contabilizados, sino porque no se puede, como hace la recurrente, trasladar a la actora la carga de la prueba de hechos negativos, de manera que considera que es ésta quien debe probar 'que dichos créditos sean ilíquidos e inexigibles' (pg. 13 del recurso). Más inconsistente resulta el argumento que sostiene que el crédito se aprecia 'a simple vista' (pg. 15 del recurso). La actividad probatoria de la demandada ha sido nula, y ello solo se debe a su propia inacción en el momento oportuno, como hemos señalado en relación a la prueba propuesta.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado por las razones expuestas en la presente resolución.

SÉPTIMO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por ARISS SALUD, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.