Sentencia Civil Nº 372/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 251/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00372/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento declarativo verbal nº 64/2.012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadela.

Rollo de Sala nº 251/2.015.

S E N T E N C I A nº 372/2015

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

En Palma de Mallorca, a 16 de diciembre de 2.015.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadela, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandantes-apelantes DOÑA Encarna y DOÑA Lidia , ambas representadas por la Procuradora Doña Montserrat Montané Ponce y asistidas por la Letrada Doña Lidia ; de otro, como demandadas-apeladas DOÑA Santiaga y DOÑA Asunción , representadas por el Procurador Don Santiago Carrión Ferrer y dirigidas por el Letrado Don José de Juan López.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadela, se dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2.015 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'Que DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Encarna y DOÑA Lidia frente a DOÑA Santiaga y DOÑA Asunción , y debo ABSOLVER y ABSUELVO a las demandadas de los pedimentos formulados contra ellas de contrario.

Todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de DOÑA Encarna y DOÑA Lidia se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado el día 14 de mayo de 2.015, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo la Procuradora Doña Iluminada Lorente Pons, en representación de DOÑA Santiaga y de DOÑA Asunción , a través de escrito que presentó la mencionada Procuradora en fecha 3 de junio de 2.015.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, se acordó el señalamiento para la votación y fallo el día 9 de diciembre de 2.015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Alegan las recurrentes como primer motivo de su apelación la indebida denegación de prueba, habiéndoseles causado indefensión por impedírseles rebatir las alegaciones vertidas en la contestación a la demanda, en relación con la falta de acción de la parte actora y ausencia de legitimación pasiva de la Sra. Asunción .

Frente a dicha alegación, cabe recordar que esta Sala denegó la prueba planteada para segunda instancia en el otrosí primero del escrito del recurso en su auto de 3 de julio de 2.015, rechazando igualmente el recurso de reposición interpuesto contra dicha resolución mediante auto de 30 de julio de 2.015, habiendo rehusado asimismo declarar la nulidad de actuaciones practicadas a través de auto de 28 de octubre de 2.015, resoluciones a las que nos remitimos en este momento.

TERCERO.-Como ya acotó el auto nº 167/2.014, de 17 de septiembre, dictado por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial (rollo de Sala nº 254/2.014), en el presente procedimiento debe resolverse sobre la acción negatoria de servidumbre y la de reclamación de daños y perjuicios, que se declaran debidamente acumuladas. Dedicaremos este apartado a la primera de ellas.

Es sabido que el éxito de la acción negatoria de servidumbre depende de que la parte actora justifique su derecho de propiedad, debiendo probar también que el demandado le ha perturbado en el goce de la misma, si bien no es preciso que el demandante demuestre la inexistencia de servidumbre o del derecho real pretendido, puesto que se aplica el principio de que la propiedad se presume libre y es quien sostiene la existencia de limitaciones del dominio el que debe acreditarlas.

La parte actora indica en su demanda que no existe título constitutivo de servidumbre de medianería, perteneciéndole la pared sur de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 , pues todo el inmueble fue construido por Don Alberto sobre un terreno de su propiedad que incluía el propio callejón.

A tenor de la certificación registral incorporada como documento nº 1 de la demanda, el inmueble de las actoras linda por la izquierda con callejón sin nombre que conduce al huerto de Don Clemente . De acuerdo con la restante certificación registral adjunta a la demanda como nº NUM001 , la finca perteneciente a Doña Santiaga linda por el este con sendero que forma parte de la propia finca, según asiento vigente y sin contradicción.

La sentencia de primer grado rechaza la acción negatoria al considerar falto de acreditación el primero de los requisitos necesarios para que aquélla prospere, es decir, que no ha probado su derecho de propiedad sobre la finca nº NUM002 al darse un defecto de cabida en su propio predio comprobado por los dos peritos intervinientes, de manera que lo establecido en el Registro de la Propiedad no coincide con la realidad, e indicando también que tras varias segregaciones efectuadas en la finca de la demandada, quedó un remanente de 165 metros cuya titularidad le pertenece por encontrarse dentro de su propiedad y atendiendo al defecto de cabida del inmueble de la actora, haciéndose eco también de los testimonios efectuados, en cuya virtud ese terreno fue siempre posesión de la parte demandada, hallándose cerrado con una puerta y utilizado por todos para guardar diversos enseres, sin olvidar que desde el año 1.992 pertenece catastralmente esta fina a Doña Santiaga .

El defecto de cabida de la finca recogido en la sentencia de primera instancia es un hecho suficientemente acreditado en autos y es exponente de ello el resultado de ambas pruebas periciales. Así, el dictamen acompañado a la demanda, elaborado por el arquitecto Don Hugo , de fecha 28 de abril de 2.011, indica las medidas de la vivienda de la parte actora, que alcanzan 5,85 metros de ancho y 11,5 metros de fondo, correspondiendo al jardín posterior de la propia vivienda una anchura similar, con un fondo de 18,5 metros, por lo que la superficie total de la parcela es de 175 metros cuadrados. Este criterio es acogido también por el perito de las demandadas, el arquitecto Don Moises , de acuerdo con su primer informe de 4 de septiembre de 2.012, en el que se indican las medidas de la vivienda de las demandantes según el Registro de la Propiedad, tal como constan en la certificación acompañada como documento nº 1 de la demanda, es decir, que la vivienda de éstas tiene 5,30 metros de ancho por 7,30 metros de longitud interior, mientras el huerto mide 22,30 metros de largo y 7,30 metros de ancho a su entrada, por 4,50 metros en el fondo.

Por consiguiente, tal defecto de cabida en las fincas de las demandantes tiene la consecuencia jurídico procesal de que éstas no han conseguido demostrar que la pared sur de su vivienda, en la parte en que se apoya la cubrición existente, les corresponde en exclusiva, de manera que no puede prosperar la acción negatoria de servidumbre, ya que la responsabilidad de esta prueba les correspondía conforme al art. 217.2 de la Lec y de no demostrar los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora procede la desestimación de la demanda, conforme determina el nº 1 del mismo precepto.

En relación con el dictamen pericial adjunto a la propia demanda y al que acabamos de hacer mención, no puede tener acogida la alegación que defiende no valorar las mediciones de la vivienda de la parte actora, con respaldo en que se trata de un informe que trata de las humedades sufridas en aquélla. La razón es que tales mediciones no son sino un dato objetivo incluido en un medio de prueba que facilitaron las propias apelantes, dato que forma parte integrante del informe, sin olvidar que el estudio de la parcela y sus dimensiones y, en concreto, de la vivienda, así como de la correspondiente a las demandadas, es necesario para afrontar el correspondiente estudio y conclusiones sobre las patologías sufridas en la casa de las recurrentes, por no hablar de su importancia para el éxito de la acción negatoria de servidumbre. El dictamen es un estudio completo y como tal ha de ser considerado y valorado.

Pero es que, además, como también hemos dicho, tales mediciones se ecuentran avaladas por el primer dictamen pericial realizado a instancia de las apeladas.

Así las cosas, no cabe entender infringido el art. 38 de la Ley Hipotecaria , porque es bien conocida la doctrina jurisprudencial existente sobre dicho precepto, según la cual 'El principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzado la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca)'.Este texto corresponde a las S.S. T.S. de 24 de abril y de 30 de noviembre de 1.991. Igualmente, las S.S. T.S. de 30 de septiembre de 1.992 y de 20 de diciembre de 1.993 reafirman esta postura y añaden que 'El Registro de la Propiedad carece en realidad de una base física fehaciente, dado que, como acreditan los arts. 2 , 7 y 9 LH , el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual éstos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrales relativos a hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de los referidos actos y circunstancias físicas ni, por tanto, de las descripciones que de las fincas se hagan, y ni siquiera de su existencia'.Por su parte, la S.T.S. de 6 de febrero de 1.998 reconoce que 'El Registro de la Propiedad, por sí solo, no lleva consigo ni produce una verdadera y auténtica identificación real sobre el terreno, teniendo en cuenta que dicho registro tiene un simple contenido jurídico no garantizando, en consecuencia, la realidad física y concreta situación sobre el terreno de la finca inmatriculada, puesto que tal situación puede o no concordar con la realidad existente. La determinación de los linderos de las fincas se hace usualmente por el nombre de los propietarios de las fincas colindantes, pero sin que ello establezca circunstancias concretas y sólo sirven en suma para la identificación. Los efectos de las inscripciones no alcanzan a los datos físicos de las fincas y operan tan sólo en cuanto atañen a los derechos que en ellas se consignan'.

De acuerdo con todo ello, reiteramos que no puede considerarse vulnerado el mencionado art. 38 de la Ley Hipotecaria .

No beneficia los intereses de las apelantes la escritura pública de segregación y compraventa de 24 de septiembre de 1.988, otorgada por Doña Santiaga y a favor de Don Clemente , porque no afecta al lindero comprometido en las presentes actuaciones, por lo que la delimitación por el norte del remanente de finca perteneciente a Doña Santiaga sigue siendo el mismo.

En consecuencia con lo que se ha razonado se concluye que la parte apelante no ha demostrado que le pertenezca en exclusiva la pared sur de la vivienda hasta la altura de la cubrición existente, sin olvidar que los testimonios aportados a las actuaciones ponen de relieve que tal cubertada se encuentra realizada desde hace muchos años, hasta el punto de que ya existía cuando fue adquirida la finca nº NUM000 por la Sra. Encarna en el año 1.975, lo cual nos conduce también a negar, sin perjuicio de lo anterior, que se hubiesen realizado actos de perturbación de la propiedad de las recurrentes por parte de alguna de las demandadas.

Con el fin de responder a todas las cuestiones planteadas, diremos que debe mantenerse también el pronunciamiento de la juzgadora en relación con la ausencia de legitimación pasiva de Doña Asunción , pues tal legitimación afloraría en caso de que la mencionada hubiese efectuado actos de perturbación de la propiedad de las recurrentes, los cuales no pueden identificarse con dar contestación a requerimientos notariales ni en auxiliar a su anciana madre en la administración y tutela de su patrimonio.

CUARTO.-Nos ocuparemos a continuación de la acción basada en el art. 1.902 del Código Civil , es decir, derivada de la responsabilidad extracontractual por daños causados por humedades en la vivienda de las apelantes.

La juzgadora de primera instancia considera prescrita dicha acción de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.968.2º del Código Civil y para ello se basa en la ausencia de constancia de nuevas deficiencias, distintas a las que originaron este litigio que acaecieron, según las actoras, en el verano de 2.010, de manera que ante la ausencia de daños de carácter continuado, la acción habría prescrito.

Tal como consta en autos, la demanda que ha generado este pleito tuvo entrada en decanato el día 22 de febrero de 2.012. Las apelantes incorporaron con su escrito de demanda el documento nº 15, que recoge el burofax fechado el día 21 de febrero de 2.011 y dirigido a Doña Santiaga , que consta entregado a la destinataria al día siguiente. En esta comunicación se insta a reparar los desperfectos ocasionados por las humedades producidas por la cubertada del callejón en la vivienda de las actoras. Es éste el único acto interruptivo de la acción que se ha acreditado. Por lo tanto, partiendo de la fecha de recepción del mencionado burofax (22 de febrero de 2.011) y teniendo en consideración la de ingreso de la demanda en decanato (22 de febrero de 2.012), el art. 5.º-1 del Código Civil impide apreciar la prescripción de la acción, ya que los plazos señalados por años deben computarse de fecha a fecha. Ninguna relevancia tiene en este aspecto que las humedades hubiesen comenzado en 2.005 y se hubiesen repetido en 2.008, pues la acción no se plantea en relación con aquellos sucesos y con los daños sufridos a causa de ellos.

La parte actora y ahora apelante adjunta informe pericial acerca de los perjuicios cuya reparación reclama y el origen de los mismos. Dicho informe fue ratificado en juicio por su autor, el arquitecto Don Hugo , y en él consta que realizó visita a la vivienda dañada el día 1 de diciembre de 2.010, confirmando la existencia de humedades en aquélla y los desperfectos producidos por esta causa. Tras describir las humedades en las dependencias afectadas de la casa, que inciden principalmente a la pared de separación del callejón, se refiere al sistema de evacuación de agua que presenta la cubertada. El perito halla la causa de esta problemática en las pésimas condiciones del desagüe existente junto a la pared limítrofe, a lo que se debe unir la escasa pendiente de la cubierta, que produce nula o deficiente evacuación del agua de lluvia.

En el primer dictamen pericial presentado por la parte demandada y cuyo autor es el arquitecto Don Moises , igualmente ratificado en juicio por él, consta que ha venido efectuando visitas a la propiedad de las demandadas desde el año 2.010, en las que ha estudiado la pared en que se apoya la cubertada de la casa de las actoras y el canalón que discurre por la citada pared. Refiere el perito que efectuada visita el 25 de agosto de 2.012, pudo comprobar que existe una solera de hormigón con pendiente hacia el interior del solar, de modo que no puede aportar agua al subsuelo en la zona de los cimientos; comprobó también el buen estado del canalón adosado a la pared, apreciando correcta impermeabilización entre muro y canalón, no observando la presencia de manchas por ausencia de estanqueidad. El perito, tras concluir que la cubertada se halla en buen estado y con correcta impermeabilización, se detiene en la observación de una serie de manchas de pintura y de otra mancha de agua que aparece en la solera y comprueba las zonas mojadas en las que están apareciendo algas verdes, concluyendo que en la vivienda existe alguna tubería rota que provoca humedades interiores por capilaridad, descritas por el perito contrario, ya que el agua procede de una altura entre 40 y 60 centímetros por encima de la solera, descartando totalmente que la humedad sea por condensación atendiendo al punto de rocío a la hora de visitar la pared (24º), siendo la temperatura exterior más alta (29º). Comprobó igualmente que por la zona afectada no discurre ningún tubo de agua corriente o de saneamiento. Por estas razones, el Sr. Moises se decanta por señalar como causa de las humedades sufridas por las actoras la desnudez de la pared de marés, si bien con fecha 25 de agosto de 2.012 aparecía ya rehabilitada. Alude así a la porosidad del marés que permite la introducción de humedades en la vivienda, pudiendo darse igualmente por capilaridad, si bien no pudo comprobarlas en la edificación de las apelantes al no haber podido acceder a ella.

En el segundo informe del Sr. Moises , fechado el 14 de octubre de 2.013, el referido perito nos indica que hará unos cinco años visitó la pared a requerimiento de la hija de la demandada, lo que hizo en dos ocasiones y en el plazo de un año, cuyo objeto fue comprobar la estanqueidad del canalón que discurre por la pared, indicando que aunque a simple vista se hallaba en buenas condiciones, aconsejó que se efectuara rejuntado, impermeabilización y pintura, habiendo comprobado posteriormente que estos trabajos se efectuaron y no teniendo conocimiento de que se realizara obra alguna en la cubierta.

Atendiendo a ambos dictámenes periciales, consideramos suficientemente acreditado que las humedades sufridas en la casa de las actoras el verano de 2.010 derivan del mal estado que presentaba la cubertada en aquella época. Las razones que explican nuestra decisión son las siguientes:

En primer lugar, el dictamen pericial de Don Hugo , adjunto a la demanda, expone una realidad objetiva, como es el deficiente estado de dicha estructura, apreciable a través del reportaje fotográfico incluido por el perito. Queda de manifiesto esa situación tras la visita realizada por el Sr. Hugo el 1 de diciembre de 2.010. Igualmente es un hecho objetivo la escasa pendiente de la techumbre, con el consecuente estancamiento, al menos parcial, del agua en ella. Comprobó también Don Hugo , aportando las correspondientes fotografías, que el desagüe de la zona central se hallaba en aquellas fechas parcialmente taponado, dado el inexistente mantenimiento y falta de limpieza de la cubierta, lo cual se agrava por la ausencia de pendiente suficiente, de forma que el agua tiene muchas dificultades para evacuar.

Dichas conclusiones del perito, que explican el origen de las humedades encuentran sustento en hechos objetivos debidamente comprobados, a los que no cabe oponer el dictamen presentado de contrario, elaborado por el arquitecto Sr. Moises . Éste, en su segundo informe indica que únicamente tiene constancia de que se efectuaron por la parte demandada obras de impermeabilización en el canalón que discurre por la pared litigiosa, pero nada dice de la propia cubierta ni del estado en que se hallaba el verano de 2.010. Y con relación al primer dictamen de Don Moises , si bien afirma el mismo que se da una impermeabilización perfecta entre el canal y la pared con una pendiente del 7% y que la unión de las cubiertas con la pared es correcta, no debe perderse de vista que tales conclusiones derivan de la visita que efectuó el día 24 de agosto de 2.012, fecha a la que hay que reconducir sus apreciaciones.

Por otra parte, entendemos que la atribución de las humedades a la ausencia de revestimiento de la pared sur de la casa de la demandada se establece por el perito de la demandada y los testigos que declararon en juicio en meros términos de probabilidad, no suponiendo contradicción alguna con las conclusiones del perito de la parte actora, que ya tiene en consideración la problemática que presenta el marés. Además, el hecho de que las demandantes hubiesen procedido a restaurar la pared no supone por sí mismo que las humedades que sufrían provinieran de esa causa, aunque posteriormente a esa obra ya no se hayan producido más humedades, puesto que se deduce claramente que también fueron reparadas la cubertada, desagüe y canalón.

Igualmente, hay que tener en consideración el propio devenir histórico de la aparición de las humedades, admitido por la propia demandada, pues se aquieta ante la afirmación de la actora de que afloraron el año 2.005 y que se repitieron en 2.008, año en que la parte demandada, requerida para ello, realizó obras de impermeabilización de la cubertada, lo que ya es muestra del deficiente estado en aquellas fechas de esa construcción y pone igualmente de relieve que los trabajos efectuados no ofrecieron una solución duradera.

En consecuencia, consideramos existente responsabilidad extracontractual en la propietaria, Sra. Santiaga , debiendo ser acogida esta acción por el importe establecido en la demanda que no ha sido contradicho de contrario.

QUINTO.-Consecuencia de nuestro pronunciamiento es la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación, de forma que no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada en lo que atañe a la acción por responsabilidad extracontractual, imponiéndolas sin embargo respecto de la acción negatoria de servidumbre. Por la misma razón, procede hacer imposición a la parte demandada de las costas producidas en primera instancia en relación con la acción por responsabilidad extracontractual, si bien mantenemos la condena en las costas de primera instancia a la actora respecto de la acción negatoria de servidumbre.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por DOÑA Encarna y DOÑA Lidia , ambas representadas por la Procuradora Doña Montserrat Montané Ponce, contra la sentencia dictada el día 8 de abril de 2.015 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadela , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva, únicamente en relación con la acción por responsabilidad extracontractual.

En consecuencia, revocamos dicha resolución rechazando la excepción de prescripción de la acción planteada por daños causados por humedades, de modo que condenamos exclusivamente a DOÑA Santiaga a indemnizar a las apelantes y actoras del litigio en las siguientes cantidades: a DOÑA Encarna , 2.476,60 €y a DOÑA Lidia , 1.922,36 €, con los correspondientes intereses desde la interpelación judicial y sin que proceda importe mayor al no haberse acreditado otros daños.

Confirmamos en todos los restantes extremos la mencionada resolución, con excepción de la condena en costas efectuada en cuanto afecta a la acción por reclamación de daños, pronunciamiento que revocamos expresamente, imponiendo a la parte demandada las costas de primera instancia respecto de la acción por responsabilidad extracontractual y manteniendo la condena a las actoras en las costas de primera instancia producidas por la acción negatoria de servidumbre.

No procede la condena en las costas de la alzada en relación con la acción de daños pero se imponen a las apelantes las costas de segunda instancia respecto de la acción negatoria de servidumbre.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.