Sentencia CIVIL Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1462/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001462/2018
NIG: 3501642120170012089
Resolución:Sentencia 000372/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000279/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: CAJAMAR; Abogado: Rosa Maria Romero Ramirez; Procurador: Maria Sandra Perez Almeida
Apelante: Lorena ; Abogado: Carmelo Alexander Suarez Santana; Procurador: Gloria De La Coba Brito
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA
Magistrados
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de marzo de 2019.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia
n.º 6 BIS de Las palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario 796/2017) seguido
a instancia de DOÑA Lorena , parte apelante representada en esta alzada por la Procuradora Doña Gloria de
la Coba Brito, y defendida por el Letrado Don Carmelo Alexander Suárez Santana, contra la entidad CAJAMAR,
parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Doña María Sandra Pérez Almeida, y defendida
por la Letrada Doña Rosa María Romero Ramírez, siendo ponente la Sra. Juez Doña MARÍA DEL CARMEN
IZQUIERDO MORENO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria se dictó auto de fecha 11 de junio de 2018 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Debo estimar y estimo la excepción de cosa juzgada, procediéndose al sobreseimiento de las presentes actuaciones, con expresa imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.- El referido auto se recurrió en apelación por la representación procesal de DOÑA Lorena . La parte demandada se opuso al recurso presentado Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2019 que tuvo lugar el día .



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. DOÑA Lorena interpuso demanda de juicio ordinario instando la declaración de nulidad de las cláusulas relativas al tipo de interés mínimo, vencimiento anticipado, intereses de demora y diferencial adicional del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad CAJAMAR, CAJA RURAL, el 14 de abril de 2011.

El auto impugnado, en lo que aquí interesa: - Estima la excepción de cosa juzgada alegada por la parte demandada - Condena en costas a la parte actora 2. Recurre en apelación la parte demandante. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito de apelación) en: Discrepancia por la apreciación de existencia de cosa juzgada, ya que no es la apelante la que presentó alegaciones en la fase de oposición a la ejecución Discrepancia por la apreciación de la existencia de cosa juzgada, porque debió de conocerse sobre la abusividad de las cláusulas impugnadas, o al menos de las que no han sido objeto de otro procedimiento judicial La entidad CAJAMAR, CAJA RURAL no presenta escrito de oposición al recurso interpuesto

SEGUNDO. Doctrina sobre la Cosa juzgada El auto dictado en primera instancia desestima la demanda interpuesta por apreciar la excepción de cosa juzgada. El juez de instancia fundamenta su decisión en el hecho de que en el auto de fecha 27 de enero de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San bartolomé de Tirajana, en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 164/2015, se desestima la oposición a la ejecución formulada por D. Hernan , al entender que el mismo carece de la condición de consumidor.

En el procedimiento de ejecución hipotecaria, anteriormente referenciado, la entidad CAJAMAR dirige la demanda ejecutiva frente a varios ejecutados entre ellos la ahora apelante. En dicho procedimiento, la recurrente no se opone a la ejecución, y sí lo hace D. Hernan , aduciendo la existencia de cláusulas abusivas, en concreto la cláusula suelo y la de vencimiento anticipado. En el auto que resuelve la oposición, la misma se desestima por considerar que el Sr. Hernan carece de la condición de consumidor.

La cosa juzgada tiene carácter externo respecto del proceso en el que se dicta la resolución investida de esta autoridad, por diferencia con la cosa juzgada formal que despliega sus efectos en el mismo proceso en el que se dicta. Supone la vinculación de cualquier tribunal y de las propias partes, al contenido de la resolución judicial por virtud de la autoridad de cosa juzgada, tanto en el sentido de constituir el punto de partida de lo que debe resolverse en el ulterior proceso, como por impedir volver a pronunciarse sobre lo ya resuelto, efectos positivo y negativo contemplados en el art. 222 LEC .

La cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. STS 215/13 de 8 de abril, Roj STS 3513/2013 - ECLI:ES:TS:2013:3513 La cosa juzgada se proyecta sobre la cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente, esto es, lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, sin que el efecto de cosa juzgada alcance a simples razonamientos de la sentencia cuando no integran la 'ratio decidendi' ni tienen reflejo en el fallo de la sentencia ( Sentencias 23/2012, de 26 enero , y 777/2012, de 17 de diciembre ).

El art. 222.1 LEC dispone que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

Su fundamento se encuentra en la seguridad jurídica evitando continuos procesos sobre la misma cuestión entre las mismas partes, no solo en función de lo que en el primer proceso se haya deducido sino, también, lo que se hubiera podido deducir.

Como indica la STS 650/14 de 27 de noviembre, Roj: STS 5251/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5251 , la cosa juzgada significó antiguamente una presunción de que lo juzgado es cierto -'quia res iudicata pro veritate accipitur ' (porque la cosa juzgada se tiene por verdad) -, y se ha reconducido modernamente - como resulta de la exposición de motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - a la condición de instituto, de naturaleza procesal, dirigido a evitar la repetición indebida de litigios, mediante el llamado efecto negativo o excluyente, para impedir que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse (En igual sentido, 123/13 de 11 de marzo , STS 360/2012 de 13 de junio , STS 826/2011 de 23 de noviembre y 155/2014 de 19 de marzo ).

La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido STS 164/11 de 21 de marzo, Roj: STS 1240/2011 - ECLI:ES:TS:2011:1240 .

En la STS 392/06 de 19 abril 2006 (Roj: STS 2972/2006 - ECLI:ES: TS:2006:2972 ) y 768/13 de 5 de diciembre , se concluye que la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que se ha se ha resuelto impidiendo en el nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él. Su esencia es impedir declaraciones contrarias a la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad.

Los requisitos para apreciar el efecto de cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente, son la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir. Esta triple identidad supone: a) que entre el proceso ya resuelto y el nuevo en el que se opone la autoridad de cosa juzgada de la resolución dictada en el primero exista identidad de sujetos, de litigantes, identidad subjetiva contemplada en el art. 222.3 LEC cuando dice que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley . Montero[2] identifica este requisito con la calidad jurídica del interviniente en el primer proceso pues lo que importa es la titularidad de la relación jurídica, no la identidad física sino la jurídica, salvo en los casos exceptuados por la ley (i) herederos o causahabientes de las partes (ii) sujetos titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley (casos de legitimación procesal extraordinaria - sustitución- u ordinaria -asociaciones de consumidores-, y en los casos de la ley de forma taxativa extienda los efectos de la sentencia a terceros, como en el caso de la impugnación de acuerdos sociales, en que se extiende a los socios).

Con carácter especifico, el art 222.3 LEC hace extensiva la cosa juzgada material 'erga omnes', a partir de la inscripción o anotación en el Registro Civil, respecto de las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad.

b) que entre el litigio ya resuelto y el nuevo, exista identidad de objeto litigioso. Así, el art. 222.1 LEC hace referencia a la identidad de objeto del proceso en que aquélla se produjo, lo cual ha debido quedar claramente determinado en la demanda o reconvención.

Por objeto del proceso no hay que entender únicamente lo que ha sido objeto del debate jurídico, sino también forman parte del contenido de la cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente, las excepciones materiales y los hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la relación jurídica debatida en del proceso no alegados por el demandado que pudieron ser alegados. Así, la STS 629/13 de 28 de octubre Roj: STS 5188/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5188 , indica que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del demandado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ) postulados en gran medida incorporados explícitamente al art. 400 de la LEC .

El art. 400 LEC impone la necesidad de alegar los hechos, fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que se pide en la demanda, sin poder reservarse su alegación para un proceso ulterior. Se pretende que el demandante haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida, de forma que a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste, lo que la STS 189/11, de 30 marzo, Roj: STS 2227/2011 - ECLI:ES:TS:2011:2227 , interpreta exigiendo que ante la existencia de dos demandas, las causas de pedir alegadas en ellas sean diferentes (bien por sus elementos fácticos, es decir, diferentes hechos, bien por sus elementos normativos, es decir, distintos fundamentos o títulos jurídicos), y que habiendo podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, haya quedado reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-, y por lo tanto se trata de haber pedido lo mismo en las dos demandas. En definitiva, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Según la doctrina del T.Supremo expuesta en la Sentencia citada nº 629/13 de 28 de octubre , que se remite a la nº 309/09, de 21 de mayo , no sólo se trata de incluir dentro de la excepción de cosa juzgada aquellas alegaciones que se realizaron en el Juicio Cambiario, sino aquellas que no se alegaron pudiendo haberlo hecho, por lo que no pueden volver a repetirse en un procedimiento ordinario posterior. Así, el art. 827.3 LEC otorga efectos de cosa juzgada a la sentencia firme que se dicte en el juicio cambiario tras la oposición del demandado, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente, regla que confirma la jurisprudencia de la Sala 1ª del T.Supremo a propósito del art. 1479 de la LEC de 1881 c) Entre los requisitos para que tenga lugar ese efecto negativo de la cosa juzgada, se encuentra el referido a la identidad de la causa de pedir, esto es, del conjunto de hechos jurídicamente relevantes a los que la norma aplicable vincula el efecto jurídico que se pretende, hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, es decir, que entre el litigio ya resuelto y el nuevo exista identidad de la causa de pedir en el sentido del art. 222.2 LEC según el cual la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 LEC , considerando hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora.

La STS nº 539/14 de 14 de enero de 2015, Roj: STS 125/2015 - ECLI:ES:TS:2015:125 , se refiere a la causa de pedir como hechos constitutivos con relevancia jurídica que sirvan de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal.

La cosa juzgada material, en su vertiente positiva, supone la necesidad de partir de lo ya juzgado en el anterior proceso, como punto de partida del proceso ulterior, siempre que aquel pronunciamiento sea el presupuesto lógico jurídico de éste. El art. 222.4 LEC se refiere a este efecto diciendo que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

En la STS 789/13 de 30 de diciembre, Roj: STS 6494/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6494 , se reitera la doctrina jurisprudencial, diciendo que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.

La apreciación de la cosa juzgada material en sentido positivo no exige identidades objetivas, sino que el objeto del ulterior recurso sea parcialmente idéntico ya que si se produjese la identidad de objeto plena estaríamos ante el efecto excluyente, y por otra parte, la causa de pedir no puede exigirse desde el momento que ésta es presupuesto del objeto del proceso. Sin embargo es exigible identidad subjetiva.

En este sentido se pronuncia La STS 117/15 de 5 de marzo, Roj: STS 685/2015 - ECLI:ES:TS:2015:685 , con cita de la STS 383/2014, de 7 julio , cuando declara que la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. 'Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 ). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva, cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior'.

Si en el proceso instado por la comunicad de propietarios el demandado no resulta condenado al pago de gastos comunes de propiedad horizontal por no ser el dueño de la vivienda, en una ulterior demanda de privación del uso de determinados servicios y reclamación de daños y perjuicios podrá discutirse la existencia o no de dichos daños, pero no el concepto de propietario moroso que funda la privación del uso de dichos servicios.

cuando el tribunal aprecie la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento.

El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada puede ser objeto de alegación tanto por el demandante como el demandado, dado que en sí misma no es una cuestión que se oponga a la continuación del procedimiento sino que lo condiciona, pudiendo igualmente ser apreciada de oficio. El mismo art. 421 dispone que el proceso no se sobreseerá en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior. En caso de desestimar la existencia de la prejudicialidad como efecto de la cosa juzgada, el tribunal lo declarará motivadamente, en el acto y decidirá que la audiencia prosiga para sus restantes finalidades, o resolverá mediante Auto en los 5 días posteriores.

En este concreto caso, y teniendo en cuenta que el objeto del pleito es la pretensión de declaración de nulidad de determinadas cláusulas por causa de su abusividad hay que tener igualmente en cuenta: 1.- La resolución del Tribunal de Justicia de la uniön Europea de 27 de enero de 2017, por la que se resuelve la cuestión prejudicial C-421/14 , Banco Primus : '1) Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley. 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas. 3) El artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: amp;#8212; El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración. amp;# 8212; En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es una cláusula en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

amp;#8212; Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una claúsula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' El Tribunal de Justicia explica que una norma nacional que impide el juez nacional examinar de oficio las cláusulas, cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato, es compatible con el derecho de la Unión. No obstante, en el supuesto que, en un anterior examen de un contrato, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, el derecho de la Unión impone a un juez nacional la obligación de apreciar el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato.

2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 : '1.- Como hemos resaltado en múltiples resoluciones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '[...] dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

Esta jurisprudencia del TJUE es reiterada y constante. Pueden citarse, aparte de las ya reseñadas, las sentencias de 21 de noviembre de 2002, C-473/00 (caso Cofidis ); 4 de octubre de 2007, C-429/2005 (caso Rampion ); 4 de junio de 2009, C-243/2008 (caso Pannon GSM); 6 de octubre de 2009, C-40/2008 (caso Asturcom); 21 de febrero de 2013, C- 472/2011 (caso Banif); 14 de marzo de 2013, C-415/2011 (caso Aziz); 3 de octubre de 2013, C-32/2012 (caso Duarte); 17 de julio de 2014, C-169/2014 (caso Sánchez Morcillo); 21 de enero de 2015, C-482/2013 (caso Hidalgo Rueda); y 29 de octubre de 2015, C-8/2014 (caso Peñalva López).

2.- No obstante, esta facultad/deber de control de oficio por el juez nacional fue matizada, en cuanto a sus efectos temporales, por la STJUE de 28 de julio de 2016, C-168/15 (caso Tomá ?ová), que reconoce en su párrafo 30 que solo a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM, 'el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'.

3.- En consecuencia, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas.

Ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio. Resultaría paradójico que una medida destinada a la protección del consumidor, como es el control de oficio de la abusividad contractual, pudiera acabar perjudicándole si no se ejerce por el tribunal.

4.- Además, en relación con la regulación en el Derecho español de los contratos de préstamo con consumidores, como ya hemos dicho, no fue hasta las SSTJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ) y, sobre todo, de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz ), cuando quedaron de manifiesto las insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria, en la medida en que no contemplaba un control de oficio de las cláusulas abusivas, y ni siquiera los ejecutados disponían de un cauce procedimental para denunciar esta abusividad. De manera que, aunque en un juicio declarativo posterior se declarase la abusividad de una cláusula que hubiera fundamentado la ejecución, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda, puesto que el procedimiento de ejecución no se suspendía por la iniciación del juicio declarativo; con lo que, en la práctica, si el adquirente del bien subastado era un tercero, únicamente podría obtener una indemnización por daños y perjuicios.

5.- Respecto del efecto de cosa juzggada resulta de especial interés la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 (Banco Primus), cuando dice: '[...] en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.



QUINTO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo en un proceso declarativo posterior 1.- En casos de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881 (art.

1479 ), esta Sala, en sentencias de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ); 820/1998, de 29 de julio ; 234/2003, de 11 de marzo ; 1161/2003, de 10 de diciembre ; 324/2006, de 5 de abril ; y 309/2009 , de 21 de mayo , había establecido que la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. Jurisprudencia que, respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), ha mantenido la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre .

Esta última sentencia establece que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, 'dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222'; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

2.- Aunque las pretensiones deducidas en ambos casos -el resuelto por la sentencia 462/2014 y el ahora enjuiciado- son diferentes, puesto que en el primero se solicitó la nulidad de la ejecución y en el segundo se pide una indemnización de daños y perjuicios, la doctrina establecida en dicha sentencia de pleno sobre la relación, a efectos de cosa juzgada entre el proceso ejecutivo anterior y el declarativo posterior, es sustancialmente aplicable al caso que ahora nos ocupa.

3.- En el mismo orden de ideas, la sentencia 123/2012, de 9 de marzo , declaró que no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC ) un cauce oportuno para ello.



SEXTO.- Conclusión: improcedencia de la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior 1.- La entidad financiera recurrida basa su oposición en la inactividad de los ahora recurrentes, al señalar que la sentencia de apelación 'no dice que los recurrentes pudieran haberse opuesto en la Ejecución Hipotecaria, sino que viene a decir que los recurrentes no hicieron nada que evitase que las cosas quedaran resueltas tal y como constan'. Pasividad que mostraron no solo en la fase de oposición a la ejecución, sino también cuando se les dio traslado de la liquidación de intereses.

2.- Sin embargo, conforme a lo expresado en los fundamentos anteriores, dicha alegación no tiene en cuenta que cuando se despachó la ejecución y se requirió de pago a los deudores el entonces vigente art.

695 LEC no permitía su oposición mediante la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento al despacho de la ejecución. Ni que la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aun en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM.

SÉPTIMO.- Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal 1.- Todo lo expuesto conduce a la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, porque: (i) Cuando se despachó la ejecución en el procedimiento hipotecario no era todavía inconcuso en la jurisprudencia comunitaria que el juez, ante la falta de oposición de la parte ejecutada, tuviera que examinar de oficio si el contrato que constituía el título ejecutivo contenía cláusulas que, siendo determinantes de la ejecución, pudieran resultar abusivas para el consumidor ejecutado; (ii) La legislación procesal vigente a dicha fecha -la LEC en su redacción anterior a la Ley 1/2013- no permitía oponerse a la ejecución mediante la alegación de la existencia de cláusulas abusivas en el título; (iii) En su virtud, no puede apreciarse la concurrencia de cosa juzgada en un proceso declarativo posterior, cuyo fundamento es la abusividad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, si cuando se tramitó la ejecución no era posible legalmente formular dicha pretensión por vía de oposición. Lo que excluye la aplicabilidad al caso del art. 564 LEC , ni como consecuencia de ello, las consecuencias previstas en los arts. 222.1 y 400.2 de la misma Ley .

3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2018 : '1.- Este tribunal, en su sentencia 462/2014, de 24 de noviembre , ha considerado que el auto previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución. Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art. 222.

2.- Por esa misma razón, la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre , negó que existiera cosa juzgada respecto de un posterior proceso declarativo cuyo objeto era la declaración de nulidad, por abusivas, de varias cláusulas de un préstamo con garantía hipotecaria porque en el previo proceso de ejecución hipotecaria no fue posible oponer la existencia de cláusulas abusivas pues todavía no había entrado en vigor la ley 1/2013, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil y previó como causa de oposición a la ejecución, tanto en la ejecución ordinaria de título no judicial como en la ejecución hipotecaria, la existencia de cláusulas abusivas.

3.- Y también por esa razón se ha considerado que el auto que, conforme a lo previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resuelve la oposición a la ejecución, debe considerarse efectivamente como una resolución firme que, por tener efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes, puede ser objeto de una demanda de revisión. Así lo declaramos en el auto de 1 9 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:12106A ).

(.) En segundo lugar, porque, aunque en el proceso de ejecución los hoy demandantes tuvieran la posición de ejecutados, en el incidente de oposición a la ejecución esa posición pasiva pasa a ser activa, pues son ellos los que promovieron el incidente y alegaron la existencia de las cláusulas abusivas como causa de su oposición, al igual que han hecho en la demanda que inicia el juicio declarativo.

5.- La causa de pedir, como reconocen los propios recurrentes, es también la misma: el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento por establecer una renuncia de los fiadores a los derechos de orden, excusión, división y extinción.

6.- En ambos casos, tanto en la oposición a la ejecución como en la demanda del juicio declarativo, se está solicitando al tribunal que se enjuicie la abusividad de la cláusula La consecuencia de que el tribunal aprecie que la claúsula es abusiva es que la misma es nula y ha de tenerse por no puesta. Por ello, el tribunal que conozca de la ejecución en la que se haya opuesto la abusividad de esa cláusula la tendrá por no puesta y aplicará las consecuencias que correspondan en el proceso de ejecución, 'decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas', según cuál sea la cláusula considerada abusiva (.) 1.- El TJUE ha recordado en numerosas ocasiones la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de fuerza juzgada.

Con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos. Así lo ha declarado en las sentencias de 30 de septiembre de 2003, caso Kóbler , asunto C-224/01 , y de 16 de marzo de 2006, caso Kapferer , asunto C-234/04 .

2.- De lo anterior, el TJUE ha deducido que el Derecho de la Unión Europea no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho comunitario por la decisión en cuestión. Así lo declaró en la citada sentencia del caso Kapferer .

3.- La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, declaró sobre esta cuestión: '68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU: C:2009:615 , apartado 37)'.

4.- Los recurrentes sostuvieron la abusividad de la de afianzamiento en el proceso de ejecución. De haber obtenido una resolución estimatoria de esta causa de oposición, la cláusula no habría podido ser aplicada, por ser nula y no desplegar efecto alguno, de modo que el banco prestamista no habría podido ejercitar acción alguna contra ellos o, en todo caso, de haberse considerado nula solamente la renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción, no habría podido accionar contra ellos sin haberlo hecho contra los deudores principales.

Sin embargo, su oposición no tuvo éxito en ese aspecto y ellos no impugnaron el auto del juzgado en ese extremo, por lo que el auto definitivo y firme de la Audiencia Provincial no apreció la abusividad de esa cláusula 5.- Haber dejado que pase a autoridad de cosa juzgada la desestimación de esa causa de oposición se debe exclusivamente a la pasividad de los hoy recurrentes. El reconocimiento de la eficacia de cosa juzgada a aquella resolución no vulnera el principio de eficacia de esos preceptos de la directiva y es una solución equivalente a la que el Derecho nacional establece en casos similares en los que no está en juego la existencia de una cláusula abusiva por lo que se respetan los principios de eficacia y equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

6.- Que el auto en que se resuelva la oposición a la ejecución basada en la existencia de cláusulas abusivas tenga fuerza de cosa juzgada no afecta negativamente solamente a una de las partes del proceso, el consumidor, sino que afecta a ambas partes.

Así, si la declaración de abusividad no pudiera desplegar todos sus efectos en el proceso de ejecución (por ejemplo, porque no pudieran restituirse las cantidades cobradas por el acreedor durante la vida del préstamo al ser superiores a la cantidad por la que se despachó la ejecución), en el posterior proceso declarativo que el consumidor entablara para lograr la restitución completa de esas cantidades indebidamente cobradas, el predisponente no podría volver a discutir el carácter abusivo de esa cláusula puesto que el auto firme que resolvió el incidente de oposición a la ejecución y declaró el carácter abusivo de la cláusula tendría efectos de cosa juzgada positiva en el posterior proceso.'

TERCERO.- Aplicación al supuesto concreto Si examinamos las sentencias del Tribunal Supremo y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, parece existir una contradicción entre las mismas. El Tribunal Supremo únicamente permite que se celebre un juicio declarativo que verse sobre la posible abusividad de cláusulas abusivas si en el procedimiento ejecutivo anterior las parte ejecutada no tuvo oportunidad de alegar dicha causa en el incidente de oposición a la ejecución. Niega que pueda celebrarse un proceso plenario posterior, al apreciar cosa juzgada, si la parte ejecutada pudo alegar y no lo hizo, como causa de oposición a la ejecución la abusividad de la cláusula abusiva. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea permite al juez nacional, de oficio, poder examinar la abusividad de determinadas cláusulas, siempre que no exista un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato, pero si en un anterior examen de un contrato, el juez nacional se ha limitado a examinar de oficio, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, el derecho de la Unión impone a un juez nacional la obligación de apreciar el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato.

Por lo tanto, la jurisprudencia nacional veda la posibilidad de iniciar un procedimiento ordinario posterior que verse sobre la nulidad por abusividad de dichas cláusulas si estas pudieron alegarse en un procedimiento hipotecario anterior, pero, la jurisprudencia europea, exige al juez nacional, que si existe controle la abusividad de dichas cláusulas, con independencia de la existencia de un proceso ejecutivo previo, con la única limitación de que en ese anterior proceso no se hubiera llevado a cabo un control de la generalidad de las cláusulas del contrato. Por otro lado, es destacable, que la existencia de un previo procedimiento ordinario para obtener la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas, no impide la posterior celebración de un nuevo procedimiento ordinario que tenga por objeto la declaración de nulidad de otras cláusulas del mismo contrato diferentes a las anteriores.

En el supuesto enjuiciado, esta Sala no comparte los razonamientos empleados ni la solución alcanzada por el juzgador de instancia. No puede entenderse que exista una identidad subjetiva y objetiva entre ambos procedimientos. En el proceso de ejecución, la parte ahora recurrente no presentó oposición a la ejecución, sí lo hizo el Sr. Hernan . En dicho auto no se declara la abusividad de ninguna cláusula porque el juez considera que el Sr. Hernan carece de la condición de consumidor. Nada se establece en relación con la ahora apelante. Por lo tanto, no existe una identidad subjetiva, ya que no ha habido ningún pronunciamiento expreso en relación con la condición de consumidora de la ahora recurrente, por lo que ésta podría alegar la nulidad de tales cláusulas en un proceso posterior, sin perjuicio de que el juez de instancia se cuestione su condición de consumidor. La razón de desestimación de la oposición a la ejecución no fue el hecho de que no se consideraran abusivas las cláusulas alegadas, sino que no podía procederse a su control por el juez, al considerar este que el Sr. Hernan no era consumidor, pero no se decidió sobre la condición de consumidora de la apelante.

Tampoco existe una identidad objetiva. Porque, en el auto dictado en el seno del proceso hipotecario sólo se alegó la posible nulidad de dos cláusulas, la cláusula suelo y la de vencimiento anticipado, pero en el proceso declarativo se insta la declaración de nulidad también de la cláusula que regula los intereses moratorios y la que establece el diferencial adicional. Respecto de estas dos cláusulas ninguna alegación ni ningún pronunciamiento se efectúo en el proceso ejecutivo, por lo que respecto de las mismas no puede existir cosa juzgada, y como se ha visto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea impone el control de las mismas por parte del juez nacional.

En consecuencia, al no concurrir todos los requisitos necesarios para que la institución de la cosa juzgada despliegue sus efectos, procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida

CUARTO.- Costas y depósito Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Lorena , revocando el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria de 11 de junio de 2018 en el Juicio Ordinario 279/17, en el sentido de dejar sin efecto el sobreseimiento acordado y ordenar la continuación de la tramitación del procedimiento por sus tramites legales.

II. No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.