Sentencia CIVIL Nº 375/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 304/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120178042393
Recurso de apelación 304/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 695/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: Neida Madaula Soler
Parte Impugnante: Sebastián
Procurador/a: Walter Galiano Baixauli
Abogado/a: ROSA MARÍA RIVAS CARRASCO
SENTENCIA Nº 375/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
En Tarragona, 21 de septiembre de 2018.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por B.B.V.A.,
S.A., representado por el Procurador Sr. Ferré y defendido por la Letrada Sra. Madanla, en el rollo nº 304/2018,
derivado del procedimiento Ordinario nº 695/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona, al que
se opuso Sebastián , representado por el Procurador Sr. Galiano y defendido por la Letrada Sra. Rivas.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Walter Galiano Baixauli en nombre de Sebastián contra la entidad bancaria 'BBVA SA', y consecuentemente se adoptan los siguientes pronunciamientos: a) Declaro la nulidad de la cláusula comisión de recobro incorporada en la escritura pública del préstamo hipotecario de fecha 2 de febrero de 2007 con número de protocolo 547, suscrito entre las partes.

b) Declaro la nulidad de la cláusula gastos de formalización, salvo la atribución al prestatario del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, incorporada en la escritura pública del préstamo hipotecario de fecha 2 de febrero de 2007 con número de protocolo 547, en la escritura pública de novación del préstamo hipotecario de fecha 24 de febrero de 2009 con número de protocolo 317 y en la escritura pública de modificación del préstamo hipotecario de fecha 24 de febrero de 2010 con número de protocolo 277.

c) Declaro la nulidad de la cláusula intereses de demora incorporada en la escritura pública del préstamo hipotecario de fecha 2 de febrero de 2007 con número de protocolo 547, suscrito entre las partes.

d) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores, la suma de 2.167,15 € en concepto de aranceles de Notaría y Registrador, y 164,14 € en concepto de la mitad de los gastos de gestoría, satisfechos indebidamente por el actor y a cargo de la demandada.

e) Declaro que en cuanto a los tributos han sido abonados por los obligados a su satisfacción, por lo que no ha de indemnizar la entidad bancaria ninguna cantidad en dicho concepto.

f) Declaro que en cuanto a los intereses de demora procede la aplicación del interés remuneratorio pactado vigente en el momento de producirse la demora y condeno a la entidad bancaria a restituir las cantidades cobradas en exceso por su aplicación.

g) No se adopta pronunciamiento expreso sobre las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el B.B.V.A., S.A., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Sebastián formuló oposición e impugno la sentencia recurrida, impugnación de la que se dio traslada a la parte contraria que se opuso a la misma.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la declaración de nulidad de la cláusula de gastos con imposición de los de notaría y registro a cargo de la entidad demanda por estimar que los mismos son impuestos por los aranceles respectivos a cargo de los prestatarios y por producirse con el reintegro un supuesto de enriquecimiento injusto.



SEGUNDO.- La solución a las cuestiones relativas a los gastos de notaria y registros objeto de apelación, han de resolverse a la luz de la jurisprudencia actual, que se fija en razón a la doctrina derivada de las sentencia del TS, sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre , y la sentencia nº 147/2018, del 15 de marzo de 2018 .

La primera declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

La segunda estableció que, sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Siguiendo esos criterios, por lo que se refiere a los gastos notariales comenzaremos señalando que la escritura de préstamo hipotecario comprenden, por lo general, una compraventa, el otorgamiento de un préstamo y la constitución del derecho real de hipoteca, operaciones que responden a diferentes intereses de los intervinientes, pese a lo que su minutación suele ser única e indiscriminada.

El Art. 63.1 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial, y la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre establece que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto de los registradores es la norma 8ª del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, la que dispone: 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

En el caso de los notarios se puede decir que, generalmente, quien hace la designación de los mismos y solicita su intervención es la entidad financiera, si bien resultan manifiestos lo intereses de ambas parte en la intervención del mismo, originados un interés concurrente en la documentación de los distintos negocios.

En el caso de la inscripción registral cabe estimar que es preeminente el interés de la prestamista en orden a garantizase una ejecución efectiva para la que resulta imprescindible la inscripción.

Partiendo de dichas consideraciones y atendiendo a la postura seguida por otras muchas audiencias cabe concluir que los gastos notariales se repartan por mitad en cuento a la documentación de los actos escriturados, si bien las copias deberán ser satisfechas por la parte que las demande, mientras que los registrales correrán a cargo íntegramente del prestamista.

Conforme a esa doctrina los gastos de notaria impuestos a la parte apelante se deben reducir a la mitad, es decir a 562,58€, manteniéndose la totalidad de los gastos de registro a cargo de la entidad prestamista, solución ya mantenida por diversas resoluciones de este Tribunal, de las que es ejemplo la de 13 de junio de 2018, rollo 280/2018.

Por lo que se refiere a la invocación de enriquecimiento injusto, como reiteradamente señalo el TS en diversa sentencia, como la 221/2016 , el mismo tiene su razón jurídica en la atribución patrimonial no justificada, de tal manera que, como declara el § 812 del BBG alemán, «quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución», supuesto que no se produce en los caso de autos como se deriva de la argumentación expresada.



TERCERO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.



CUARTO.- La impugnación pretende que se impongan a cargo de la demandada el pago de la totalidad de los gastos de gestoría, de los impuestos por actos jurídicos documentados y las costas de primera instancia Por lo que se refiere a los gastos de gestoría, que la sentencia de instancia impone a prestamista y prestatario por mitad, por considerar que no es un gasto ni legal ni reglamentariamente obligatorio, tratándose del precio de un servicio que favorece a ambas parte, debemos señalar que dicho criterio, coincidente con el mantenido por múltiples sentencia de este Tribunal, de la Audiencia Provincial de Gerona y otras de la Audiencia Provincial de Barcelona, como a título de ejemplo la de 11/7/2018 de la sección 15, sentencia 496/2018 , procede ser ratificado.

Por lo que se refiere al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, deberemos estar a lo dispuesto por la sentencia del TS de nº 147/2018, de 15 de marzo de 2018 , que estableció: Esta sentencia, tomando como referencia la jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo respecto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios, estableció la conclusión de que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, que es quien ha de pagar el impuesto.

Añade la referida sentencia: En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: « Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento .

7.- Por último, y puesto que en la cláusula litigiosa se hace mención expresa a los tributos que graven la cancelación de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que el art. 45 B.18 LITPAJD declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

Por último, respecto de la no imposición de las costas de primera instancia, que la parte impugnante pretende se impongan a la demandad por una estimación total de la demanda o por el criterio del vencimiento sustancial, la pretensión, se rechaza, pues si la esencia de la reclamación era el reintegro de unas cantidades derivadas de la nulidad de unas cláusulas las cantidades pretendidas no se obtuvieron en su integridad al tiempo que su importe se ve reducido al amparo de este recurso, por lo que procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC ., pues, como señalo el TS en su sentencia del 14/9/2007 , la doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles', criterios que no se estiman concurran en el supuesto de autos, en el que la reducción de la restitución instada supera el 25% al rechazase la mitad de los gastos notariales y la totalidad de los impuestos (3.830,40€).



QUINTO.- Que la desestimación de la impugnación planteada obliga a hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR EN PARTE a la apelación interpuesta por B.B.V.A., S.A., y NO HABER LUGAR a la impugnación de Sebastián contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia: 1º) Reducimos en 562,58€ la suma a satisfacer por la demandada a la actora.

2º) Sin imposición de costas del recurso a la parte apelante.

3º) Con imposición de las costas de la impugancion a la parte impugnante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.