Sentencia CIVIL Nº 376/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 214/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 214 (M-132) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 631/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 376/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a 19 de julio del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud del recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, parte apelante, por tanto, en
esta alzada, interviniendo con su Procuradora D.ª CARMEN VIDAL MAESTRE, con la dirección letrada de D.
JOSÉ VICENTE LUCERGA SERRANO; siendo la parte apelada D. Hipolito y D. Imanol , actuando con su
Procurador D. TEÓFILO MIRA ZAPLANA, con la dirección letrada de D. MIGUEL ÁNGEL HURTADO CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 12 de enero de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Carolina , D. Imanol Y D. Hipolito contra la mercantil BBVA S, y en consecuencia: 1 ) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 4ª en lo referente a la comisión de apertura y de la cláusula 5ª.

2) Condeno a BBVUA S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 4313,75 euros en aplicación de las cláusulas declaradas nulas e intereses desde la fecha de su cobro.

3) Condeno en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 / 7 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. La nulidad, por abusiva, de la cláusula de imputación indiscriminada de gastos al consumidor prestatario.- Este Tribunal, en sentencia de 15 de diciembre de 2015, ya razonó, con relación a dicho tipo de cláusula, que '... la clave de la nulidad (...), desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma'.

Ese criterio fue confirmado, pocos días después, por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 705/2015, de 23 de diciembre, que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por tanto, confirmaremos la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario.



SEGUNDO. La imputación de gastos notariales y registrales al consumidor prestatario.- En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, objeto del procedimiento, se incluyó una cláusula que imputaba al prestatario la totalidad (no un porcentaje) de los gastos ocasionados por el otorgamiento de la misma y por la inscripción de dicho título en el Registro de la Propiedad. En cumplimiento de dicha estipulación, aquél los abonó íntegramente, según ha acreditado.

El art. 89 TRLGDCU (' Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato'), en su número tercero, indica que, ' En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.

Es preciso, pues, analizar la ley para determinar a quién se atribuye el pago de los gastos de documentación y de registro de un préstamo hipotecario.

La norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece, en su número 1, que ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...'.

Tales normas han sido interpretadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el sentido de que cuando se ignora la normativa indicada (que permitiría una distribución equitativa de estos gastos) y se imponen en exclusiva al prestatario, la cláusula es nula y el pago de tales derechos corresponde a la entidad bancaria prestamista. Así, en sentencia de Pleno de 23 diciembre de 2015 se razona que '... en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) (...) no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

También la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha acogido ese criterio, en Resolución de 27 de abril de 2016, cuando razona que ' En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, (...) opera la normativa de consumidores y constituyen cantidades a cargo del acreedor que no pueden ser atribuidas en exclusiva al prestatario'.

Esta Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante tiene criterio formado sobre la cuestión, reiterado en multitud de resoluciones, en el sentido de que ' si la imposición a la prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos del arancel notarial y registral correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario constituye una cláusula abusiva, las cantidades abonadas por esos conceptos deberán ser restituidas en virtud de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil al no existir causa justificativa de ese desplazamiento patrimonial'. Argumento del que hemos concluido no solo la nulidad de la cláusula financiera que impone tales gastos al prestatario sino también, como decimos, la condena a restituir los importes abonados por en tal concepto por el prestatario, pues simplemente se le han impuesto, prescindiendo de la normativa analizada.

No nos encontramos ante una cláusula que prevea una distribución, entre las partes, del gasto producido por la intervención notarial y registral (la Resolución DGRN citada recuerda que '... en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral'), sino de una estipulación que, sin motivo, lo impone en su totalidad al prestatario, de modo que (en palabras del Supremo) '... ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Por tanto, no es aceptable pretender que, en el presente procedimiento, el Tribunal acuerde lo que las partes no pactaron (la distribución equitativa o proporcional del gasto), siendo lo procedente la devolución del pago realizado por tales conceptos, una vez afirmado el carácter abusivo de la cláusula que no previó un reparto equitativo de su importe. Queremos decir que, anulado el pacto -cláusula de gastos-, no podemos acudir a normas supletorias de naturaleza no imperativa pues en relación a las mismas juega el principio de prohibición de integración a que se refiere la STJUE de fecha 30 de abril de 2014, caso C-26/13 que afirma que ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/1 '. Y añade ' en efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesionales seguirían estando tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 69)', razón por la que concluye que solo cuando se trata de ' un contrato concluido entre un profesional y un consumidor (que) no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional', argumento del que hemos concluido no solo la nulidad de la cláusula financiera que ordena imponerlos al prestatario sino también la condena a restituir los importes abonados por tales actuaciones pues es evidente que no se ha acordado sobre tales gastos sino que, sencillamente, se han impuesto como causa de la nulidad y, por tanto, ante la falta de norma de imposición del gasto, no cabe sino su restitución íntegra al desaparecer el pacto que lo fundamentaba.

Por este motivo, se mantendrá la condena al pago de los gastos acreditados por tales conceptos, por importes de 624,02 € (de notaría) y 152,93 € (de registro).



TERCERO. La imputación al consumidor del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con relación al otorgamiento de escrituras de préstamo o crédito hipotecario - La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018, ha resuelto la cuestión que constituye objeto de apelación, efectuando una serie de razonamientos jurídicos, sobradamente publicados y conocidos, a los cuales nos remitimos, sin necesidad de copia o de transcripción, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

En dicha sentencia, y tras confirmar, como hemos dicho, la doctrina jurisprudencial que mantiene la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula, inserta en una escritura de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, que atribuye '... indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario', el Tribunal Supremo precisa que '... una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad...'.

Con una decisión que ya está siendo objeto de crítica en distintos ámbitos jurídicos (pues, se afirma, podría afectar al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en doctrina jurisprudencial del TJUE, ya que la declaración de nulidad debería acarrear, inexorablemente, la devolución de las cantidades que el prestatario abonó en su virtud, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula), el TS ha razonado que, una vez anulada dicha cláusula, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, con lo que habrá que acudir a su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con jurisprudencia asentada aplicable tanto a préstamos como a créditos con garantía hipotecaria, en el sentido de que el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario). Tras el análisis de dicha normativa, la mencionada STS establece en su Fallo las siguientes reglas: ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.



CUARTO. Aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.- Conforme a la doctrina sentada por el TS en la sentencia analizada en el anterior fundamento, que este Tribunal asumirá, el pago de dicho impuesto correspondía a la parte prestataria, por lo que estimaremos el motivo impugnatorio, minorando de la condena el importe a que ascendía este concepto (2.520,02 €).



QUINTO. Los gastos de gestoría- En relación con los gastos de gestoría, hemos de confirmar la condena a su pago a la entidad demandada, por las razones expuestas en la resolución recurrida, debiendo incidirse en dos cuestiones: En primer lugar, no consta que el servicio de tramitación o de gestoría prestado por un tercero sea necesario e imprescindible para que pueda presentarse la escritura en la Oficina Liquidadora ni para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Así pues, la imposición de estos gastos a la parte prestataria constituye una cláusula abusiva al incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 89.4 del TR LGDCU: ' La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'.

En segundo lugar, la tramitación administrativa de la escritura del préstamo hipotecario después de su otorgamiento ante el Notario es un servicio instrumental que se realiza por un tercero en beneficio de la entidad prestamista.



SEXTO. Carácter abusivo de la comisión de apertura.- La sentencia dictada en primera instancia ha declarado la nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura.

La entidad bancaria impugna esa decisión, con una serie de alegaciones que serán contestadas con los siguientes razonamientos.

Ha de partirse del hecho de que no se discute el carácter de consumidor de la parte prestataria ni de que la cláusula que nos ocupa es una condición general de la contratación.

El art. 87 LGDCU (' Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad') establece que ' Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: (...) 5. (...) cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado'.

Partiendo de la licitud y validez de la comisión de apertura, lo que se debe analizar, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, es si el cobro efectuado responde a un servicio efectivamente prestado y si la concesión del préstamo hipotecario conlleva indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria, no repercutido en el precio, pues, caso de haberlo, no sería abusivo facturar por separado dicho coste.

Analizaremos por separado cada uno de estos aspectos.

i) Licitud y validez de la cláusula que establece una comisión de apertura del préstamo hipotecario.

La validez y licitud de las comisiones bancarias, entre las que se encuentra la llamada de apertura, ha sido reconocida por diversas normas jurídicas, entre las que se pueden destacar: a) Artículo quinto de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito (Orden derogada por la Orden EHA/2899/2011), que, tras reconocer que las comisiones pueden fijarse por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito, establece que ' Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.

b) Artículo 3 (Comisiones) de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, en su número primero, incide en que ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

c) Art. 5.1, párrafo segundo, de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que dispone que ' Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'. Más concretamente, y respecto de la comisión de apertura, el número segundo de dicho precepto establece, en su apartado b), que ' En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'.

d) La Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, que prevé las comisiones de apertura.

De todas esas disposiciones resulta que, para ser lícito, el cobro de una comisión de apertura debe responder a un servicio efectivamente prestado al cliente con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario.

ii) Carácter abusivo de la comisión de apertura cuando no responde a un servicio efectivamente prestado.

A sensu contrario, una comisión de apertura no es lícita cuando no responda a un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria.

Lo que ratifica, como se dijo, la LGDCU cuando, en su art. 87.5 establece el carácter abusivo de aquéllas estipulaciones que prevean el cobro por servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, es decir, por servicios que no se han prestado.

De lo que resulta el llamado principio de ' realidad del servicio prestado', de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, lo que justifica el carácter abusivo de la cláusula.

Debiendo tenerse en cuenta que, como declara la sentencia del T.S de 9- 05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados (F.J. 9), la existencia de un regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la LCGC (ni por ende de la LGCU), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

iii) Carácter abusivo de la comisión de apertura cuando no consta que la concesión del préstamo hipotecario conlleve indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria prestataria que no haya sido repercutido en el precio.

El mencionado art. 87.5, en su último inciso, establece que no se considerará abusiva la facturación por separado del coste que para la empresa suponga indisolublemente el inicio del servicio, cuando no se haya repercutido en el precio y se adecúe al servicio efectivamente prestado (' En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado').

Trasladado ese razonamiento a la comisión de apertura, ésta tendría carácter abusivo cuando el inicio del servicio (habría de entenderse el inicio y proceso de contratación del préstamo hipotecario) no conlleve indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria prestamista, que ésta no haya repercutido en el precio. Es decir, que si ese proceso de contratación del préstamo hipotecario (oferta, simulaciones, gestiones previas, etc.) acarrea ineludiblemente un coste para la entidad bancaria, que ésta no ha repercutido en el precio (el interés remuneratorio), ésta podrá facturarlo por separado, siempre que lo haga de forma adecuada al servicio efectivamente prestado. Si el inicio del servicio no supone ese coste añadido para la entidad bancaria, la cláusula que imponga su pago por el cliente consumidor será abusiva.

Análisis del caso concreto que nos ocupa.- En la contestación a la demanda no se efectuó alegación alguna sobre los servicios que pudieran fundar el cobro de 750 € (un 0,50 % del capital total del préstamo) en concepto de comisión de apertura.

En el escrito de apelación, ya extemporáneamente, se habla genéricamente de los gastos que genera la concesión o tramitación del préstamo, como el de poner a disposición del prestatario el nominal, o los gastos asociados y previos a la decisión de otorgar al cliente ese servicio. Estas alegaciones no pueden ser tenidas en cuenta, por cuanto difieren notablemente de lo alegado en la contestación a la demanda. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en el periodo expositivo del proceso y que por tanto se apartan de los términos en que quedó planteado el debate en la primera instancia puesto que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia pues a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( SSTS 5-2 y 11-3-1963 , 2-12-1983 , 20-5-1986, 19-7-1989 , 10-11-1990, 21-4-1992 y 9-6-1997) proclamando la invariabilidad en la segunda instancia de los términos de la litis y el respeto a la situación procesal creada por las partes en la primera instancia, so pena de infringir los principios de igualdad de partes, contradicción y defensa. Esta doctrina es la que informa el tenor del art. 456.1 LEC, relativo al ámbito del recurso de apelación, al señalar que habrá de estarse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

Por tanto, consideramos correcta la decisión de anular la cláusula que establece la comisión de apertura, así como la condena a devolver su importe, ya que ni se ha probado que el cobro respondiera a ningún servicio prestado por la entidad bancaria, ni que ese servicio pudiera haber sido individualizado para este cliente en cuestión (lo que podría justificarla), ni menos aún que ese servicio que aquélla presta cuando oferta y contrata préstamos hipotecarios sea ajeno a la propia actividad que constituye su objeto empresarial.

Debiendo añadirse que ni siquiera se ha alegado que el proceso de contratación del préstamo hipotecario conlleve indisolublemente unido un coste a la entidad bancaria que no haya repercutido en el precio (es decir, en el interés que va a percibir por el capital prestado, atendido el plazo para su devolución).

Téngase en cuenta, desde esta perspectiva, que la entidad bancaria ahora apelante no ha demostrado que cobre cantidad alguna a sus clientes cuando el proceso de negociación o contratación no culmina con la celebración del préstamo hipotecario, lo que revela que la actividad desplegada a tal fin no le genera ningún coste que no esté ya incluido dentro de los gastos propios del ejercicio de dicha actividad empresarial. En cualquier caso, lo que el art. 87.5 último inciso trata de impedir es que la comisión de apertura se transforme en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la actividad a los clientes cuando, en absoluto, representa un servicio prestado a los mismos.

A mayor abundamiento, no se da explicación alguna tampoco a que el importe del capital prestado sea un elemento que incremente el coste de los hipotéticos servicios, pues ya se ha dicho que la comisión es un tanto por ciento que se aplica sobre el capital total prestado.

SÉPTIMO. Costas.- La estimación parcial del recurso de apelación implica, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la no imposición de costas a la demandada en esta alzada.

La revocación parcial de la resolución recurrida supone la devolución del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª LOPJ).

Con relación a las costas de la primera instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con pretensión de condena a la devolución de gastos -Notaría, Registro, gestoría, ITPAJD, en que se accede a la pretensión declarativa pero se excluye la condenatoria referente al ITPAJD) es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad a que asciende este último concepto excede, en mucho, la suma de los otros pagados por el prestatario y reclamados en el procedimiento.

En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, el importe reclamado por el pago del ITPAJD (concepto no atendido en la instancia) es el más elevado de todos los peticionados. Argumentos que valen cuando a la pretensión de declaración de nulidad la cláusula de gastos se acumula la de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura.

OCTAVO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alicante, de fecha 12 de enero de 2018, en los autos de juicio ordinario n.º 631 / 17, debemos revocar yrevocamos dicha resolución únicamente, en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta en su contra por D. Hipolito y D. Imanol , modifica la cantidad objeto de condena, establecida en el apartado segundo del fallo, que queda fijada en 1.793,75 €, manteniendo el resto de la resolución recurrida, a excepción de la condena en costas, que se deja sin efecto, sin especial imposición de las ocasionadas por el recurso.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.