Sentencia Civil Nº 377/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 175/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 175/2011

Procedente del procedimiento Ordinario nº 870/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Mataró

S E N T E N C I A Nº 377

Barcelona, 27 de julio de 2012

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, D. ANTONIO RECIO CORDOVA y D. RAMON VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 175/2011, interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2010 en el procedimiento nº 870/2009, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Mataró en el que es recurrente Dª Adolfina y apelados CONSTRUCCIONES MEJÍAS Y ANRE, SL y CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta en fecha 8 de mayo de 2009 por el Procurador de los Tribunales MARIA TERESA TRESSERRAS TORRENT en nombre y representación de Adolfina contra PROMOCIONES ANTIC ILURO SL; CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES y CONSTRUCCIONES MEJIS Y ANRE SL y

Debo declarar y declaro la resolución del contrato de permuta celebrado en fecha 4 de diciembre de 2006 entre Adolfina y PROMOCIONES ANTIC ILURO SL ante el Notario de Mataró Álvaro-José ESPINOSA BRIKMANN bajo el número 3.448 de su protocolo.

Debo condenar y condeno al codemandado PROMOCIONES ANTIC ILURO SL a que abone a la actora el total importe de SESENTA MIL EUROS (60.000€) con más los intereses legales a contar desde la fecha de interpelación judicial, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la resolución judicial del contrato de permuta antes declarada, que podrá el actor compensar con la cantidad ya recibida el 4/12/2006 a resultas del contrato de permuta ahora resuelto, sin necesidad de restituir el mismo importe al codemandado.

Debo desestimar y desestimo:

1) La pretensión de declaración de la nulidad de pleno derecho de la hipoteca constituida por PROMOCIONES ANTIC ILURO SL en favor de CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES como acreedor hipotecario, autorizada en fecha 4 de diciembre de 2006 ante el Notario de Mataró Álvaro-Jose ESPINOSA BRIKMANN bajo el número 3.449 de su protocolo sobre la finca registral NUM000 inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Mataró, folio NUM003 , inscripción 3ª de fecha 25/1/2007, con desestimación de la petición de libramiento ulterior de mandamiento al Registro de la Propiedad núm. 1 de Mataró para la cancelación de la referida inscripción.

2)La pretensión de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria número 1.472/2008 E seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 dee Mataró.

3)La pretensión de expedición al Registro de la Propiedad núm. 1 de Mataró de mandamiento de cancelación de las inscripciones que en relación con la finca NUM000 se han practicado y concretamente: a) La inscripción 2ª en la que se inscribe el contrato de permuta; b) La anotación preventiva de embargo letra "A" tomada en fecha 9 de diciembre de 2008 en favor de CONSTRUCCIONES MEJIAS Y ANRE SL en garantía de 107.907,20€ de capital y 30.539,54€ de intereses y costas, ordenada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mataró en sede del juicio cambiario 794/2008 y c) La anotación preventiva de embargo letra "B" tomada en fecha 9 de diciembre de 2008 en favor del Ayuntamiento en garantía de 63.305,34€ de capital y 14.779,89€ de intereses y costas, ordenada por la unidad de recaudación ejecutiva.

4)La pretensión de que los codemandados deban otorgar y realizar todos los actos que, en su caso, sean necesarios, para cancelar cuantas cargas y gravámenes existan sobre la casa de la actora.

Cada parte hará frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Adolfina se presentó demanda en ejercicio de la acción de resolución de contrato contra Promociones Antic Iluro SL, su administrador D. Romualdo , y contra las entidades Caixa d'Estalvis del Penedés (en su condición de tercero hipotecario), y la mercantil Construcciones Mejías y Anre, peticionando se dictara sentencia por la que se declarara lo siguiente:

a) La resolución del contrato de permuta celebrado en fecha 4 de diciembre de 2006 (doc.1).

b) La nulidad de pleno derecho de la hipoteca constituida por Promocions Antic Iluro SL a favor de Caixa del Penedès sobre la finca sita en CALLE000 número NUM004 de Mataró, que había sido objeto del contrato de permuta.

c) La nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria número 1472/08E, seguido ante el juzgado de primera instancia número 5 de Mataró.

d) La nulidad de cuantas inscripciones se hubieran practicado en el Registro de la Propiedad que pudieran ser contradictorias con el derecho de la actora en su calidad de propietaria única del inmueble reseñado, aclarando en escrito posterior, que se refería a la cancelación de las inscripciones 2ª y 3ª practicadas sobre la finca NUM000 , y las anotaciones de embargo A) a favor de Construcciones Mejías y Anre, y B) a favor del Ayuntamiento de Mataró.

La entidad Caixa del Penedés se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis reseñamos: a) La resolución del contrato de permuta no produce la nulidad de la hipoteca constituida sobre la finca reseñada en autos, b) La referida resolución no puede perjudicar al tercero hipotecario porque no se inscribió una condición resolutoria ( art. 34 , 37 y 40 b) de la Ley Hipotecaria , c) El aplazamiento del pago que consta en el Registro no tiene trascendencia real ( art. 10 y 11 LH ), d) La escritura de permuta era título hábil traslativo del dominio ( art, 531-4-2 del CcCat ), e) En cualquier caso, y aunque se considerase que Promocions Antic Iluro no hubiese adquirido el dominio sobre la finca, a Caixa del Penedés le sería de aplicación el artículo 34 LH .

Por su parte, la también demandada Construcciones Mejías y Anre SL se opuso a la demanda con base a los argumentos siguientes: a) Falta de legitimación pasiva frente a la acción de resolución de contrato por incumplimiento al no ser parte en el mismo, b) A través de la escritura de permuta se transmitió la propiedad de la finca a la entidad Promocions Antic Iluro, pues no se efectuó pacto de reserva de dominio de la cedente, c) por ello, la acción ejercitada por esta parte contra Promocions Antic Iluro y la posterior traba sobre la finca, no pueden resultar afectados por la resolución del contrato de permuta, con cita al respecto de las disposiciones contenidas en los artículos 34 , 79 y 82 LH y 173 del RH .

En escrito de 1 de diciembre de 2009, y dando cumplimiento a lo resuelto en la audiencia previa, la parte actora desistió de su acción respecto de D. Romualdo (i), fijó en 60.000 euros la cantidad a abonar en concepto de daños y perjuicios (ii), y solicitó se diera traslado de la demanda al Ayuntamiento de Mataró, a la vista de la anotación de embargo efectuada en su favor sobre la finca litigiosa.

La entidad Promocions Antic Iluro SL no contestó la demanda siendo declarada en rebeldía.

Por providencia de 13 de enero de 2009 se acordó notificar el proceso al Ayuntamiento de Mataró, de acuerdo con lo señalado en el artículo 150-3 en relación al artículo 14-1 LEC .

La sentencia dictada en la instancia estimó acreditado el incumplimiento por parte de la entidad Promocions Antic Iluro SL, de la obligación contraída en la escritura de 4 de diciembre de 2006, pero desestimó la pretensión de nulidad de las sucesivas anotaciones (hipoteca y embargos) efectuados sobre la finca registral número NUM000 , al considerar que en virtud del contrato de permuta se había operado el pleno efecto traslativo del dominio a favor de la demandada Promocion Antic Iluro, sin que se efectuara reserva alguna de dominio ni establecimiento de condición resolutoria, por lo que entendió procedente amparar en sus derechos al tercero registral que actuó confiado en la información del Registro.

Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que expuso los argumentos que en síntesis indicamos:

a) Inexistencia de buena fe de la entidad financiera puesto que cuando se constituyó la hipoteca que grava la finca de esta parte aún estaba pendiente la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de permuta.

b) No se ha producido el efecto traslativo de dominio de la finca registral reseñada, por cuanto la escritura de permuta está ligada al préstamo hipotecario y en sus cláusulas se establece que el mismo se destinaría a adquirir la propiedad del bien dado en garantía para su posterior edificación.

c) No es cierto que la Sra. Adolfina prestara su conformidad al texto que le propuso el Notario (se trataba de persona de 81 años y sin estudios), ni es cierto que el Notario recogiera la voluntad de la Sra. Adolfina que no era otro que cambiar su piso viejo por uno nuevo, negando que hubiera tenido voluntad de ceder su vivienda hasta que se le entregara la nueva.

d) Por consiguiente, no hubo transmisión alguna del dominio de la finca propiedad de la cedente, ni la entidad financiera era adquirente de buena fe, solicitando que manteniendo la resolución del contrato de permuta acordado en la instancia, se declarara la nulidad de pleno derecho de las cargas y gravámenes inscritos sobre el inmueble.

Las demandadas comparecidas se opusieron al recurso con los argumentos que obran en autos.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del contrato concertado por escritura de fecha 4 de diciembre de 2006, otorgada ante el Notario de Mataró D. Alvar-Josep Espinosa Brinkmann :

De acuerdo con el tenor literal consignado en la referida escritura (doc. 1, f. 10),

"Dña. Adolfina CEDE y TRANSMITE a título de PERMUTA la finca descrita en el apartado primero de la exposición de esta escritura, libre de cargas, arrendatarios y poseedores, al corriente en el pago de arbitrios y contribuciones y con todos los derechos inherentes a la misma a la entidad Promocions Antic Iluro SA que, por medio de sus representantes, la ADQUIERE Y ACEPTA en pleno e íntegro dominio".

A su vez, y en contraprestación a la expresada cesión,

"La entidad Promocions Antic Iluro SL, por medio de sus representantes, SE OBLIGA A CEDER Y TRANSMITIR a Dña. Adolfina , en pleno dominio, libre de cargas, arrendatarios y poseedores y al corriente en el pago de toda clase de arbitrios e impuestos, la vivienda ubicada en la planta NUM005 del edificio a construir en el solar sito en Mataró, CALLE001 número NUM006 , de titularidad de la cesionaria".

El valor de la vivienda propiedad de la cedente se fijó en la cantidad de 300.000 euros, y el de la vivienda a ceder, en la suma de 240.000 euros, por lo que la entidad cesionaria compensó tal diferencia de valor con la entrega de la suma de 60.000 euros en un talón de la Caixa del Penedés.

Por consiguiente, y configuradas de este modo las prestaciones asumidas por las partes contratantes, es clara la aplicación al caso enjuiciado de las disposiciones contenidas en la Llei 23/2001, de 31 de diciembre, de cessió de finca o d'edificabilitat a canvi de construcción futura , que ha regulado en el ámbito del derecho privado de Catalunya, lo que hasta entonces había sido considerado un contrato atípico, reconocido y aceptado por la práctica jurisprudencial ( STS de 22 de abril de 2010 y STSJC de 5 de febrero de 1990 , entre otras), y en cuyo artículo 1 establece los requisitos que son necesarios .

En concreto, la modalidad concertada en el caso de autos fue la prevista en el artículo 2- 1 a) y 2-2 del texto legal citado, que prevé la transmisión total de la finca de la cedente (en nuestro caso la actora), a cambio de la construcción futura en una finca distinta de la que se ha cedido, pues como resulta de lo pactado en la escritura de referencia, la entidad cesionaria se comprometió a entregar a la cedente la vivienda ubicada en la planta baja del edificio a construir en el solar sito en Mataró, CALLE001 número NUM006 , titularidad de la cesionaria.

Pues bien, en el Preámbulo de la ley reseñada se destaca el interés del legislador de establecer medidas de protección a la persona cedente, que refiere " han d'ésser especialmente intenses ", precisamente por el hecho de que se ha visto desprovista de su propiedad sin que todavía haya recibido, a cambio, más que la obligación del cesionario de entregar, en determinada fecha y en las condiciones pactadas, la edificación convenida.

Sin embargo, esta voluntad legislativa no consigue su objetivo si las partes no convienen alguna cláusula de garantía real, en especial la condición resolutoria para el caso de incumplimiento del cesionario, a que se refiere el apartado segundo del artículo 6 del texto citado, por lo que el deseo de conseguir una protección "especialmente intensa" del cedente queda reducido a una declaración de buena voluntad, pues si no hay pacto en tal sentido la protección legal queda muy disminuida, como más adelante explicaremos.

TERCERO.- Estudio acerca de si la escritura reseñada contiene la transmisión de la finca registral NUM000 de la cedente:

La expresada cuestión se configura como la primera de las divergencias existentes entre las partes litigantes, pero suscita pocas dudas, pues la escritura indicada de 4 de diciembre de 2006 es clara cuando refiere que Dña. Adolfina cedió y transmitió a título de permuta la finca descrita, como resulta de la transcripción efectuada más arriba.

El hecho de que la propietaria hubiera seguido ocupando la finca transmitida, a la espera de la definitiva entrega de la vivienda a que se comprometió la cesionaria, no significa que la transmisión no se hubiera consumado, pues la literalidad de la escritura no permite una interpretación distinta, ni en cualquier caso, podría oponerse a terceros una supuesta falta de consumación del contrato en base precisamente a esta no entrega, porque no resulta del título y la entrega se presume salvo que del documento pudiera resultar lo contrario, lo que no sucede en el caso de autos ( art. 531-4 Cc Cat).

En cambio, ha provocado mucha polémica y ha sido analizada en varias resoluciones judiciales la determinación del momento en que tiene lugar la transmisión del dominio de la finca que el cesionario debe entregar, siendo muestra de la referida polémica el estudio que al efecto se contiene en la resolución de instancia, pero no obstante, la discusión indicada carece de relevancia para la resolución del caso que nos ocupa, porque ante el total incumplimiento por el cesionario de la obligación de iniciar siquiera la construcción del edificio del que debía cederse a la actora una vivienda, se solicitó por esta la resolución del contrato con el consiguiente recíproco reintegro de las prestaciones más los daños y perjuicios.

De ahí que, como hemos indicado, la discusión entre las partes no ha versado sobre si pudo haber, que no la hubo, transmisión a la actora de la finca que la cesionaria se había comprometido a entregar, sino si la cedente transmitió el dominio de la finca que hasta entonces había sido de su propiedad, cuestión que hemos considerado suficientemente acreditada, además de que es la forma habitual prevista en el propia texto de la ley citada que como hemos explicado, constata en su preámbulo el problema que ello suscita, pues frente a la efectiva transmisión del dominio por el cedente, el cesionario tan solo asume una obligación de entrega de cosa futura.

El problema del caso enjuiciado deriva de la falta de garantías en favor de la cedente que la ley citada le reconoce pero que no impone, y que en este caso no se convinieron, sin que sea procedente entrar a analizar si medió engaño por parte de la cesionaria, o si el fedatario público informó adecuada y suficientemente a la cedente de la facultad, o inclusive de la conveniencia, de adoptar tal medida, toda vez que en la demanda no se alegó la nulidad del contrato por vicio del consentimiento sino la resolución del mismo por incumplimiento de la cesionaria de su obligación de entregar la vivienda.

En este estado de cosas, admitido que la transmisión de la finca de la cedente se produjo a través de la escritura de permuta y que en la misma no se convino ninguna garantía real susceptible de ser inscrita en el Registro de la Propiedad, es claro que se privó a la misma de una protección eficaz y definitiva frente al incumplimiento de la cesionaria.

CUARTO.- Efectos de la resolución del contrato de permuta frente a la entidad hipotecante Caixa del Penedés y frente al Ayuntamiento de Mataró y a la mercantil demandada Construcciones Mejías y Anre SL:

La cuestión referida a si la resolución del contrato de permuta por incumplimiento de la cesionaria, ya declarada en la instancia y no discutida en esta alzada, puede afectar a los derechos reales constituidos a favor de las partes reseñadas, se convierte en nuclear, pues de la misma depende que, en definitiva, la parte actora pueda recuperar la propiedad de la finca en la misma forma en que la cedió, esto es, libre de cargas y gravámenes.

A tal efecto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la ley Hipotecaria , la expresión del aplazamiento del pago no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos que se garantice con hipoteca o se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria, disposición que por ordenarlo el mismo precepto, se aplica igualmente a las permutas cuando una de las partes tuviere que abonar a la otra alguna diferencia en dinero o en especie.

Es cierto que el indicado precepto, y en concreto, su extensión a la permuta se refiere al complemento del intercambio de cosa por cosa que se estima ya producido pero necesitado de un complemento, en tanto que en el caso que nos ocupa, la permuta se configura de manera distinta, pues el intercambio que se pacta no es propiamente el de cosa por cosa, sino el de cosa por cosa futura, pues el cedente transmite la propiedad en tanto que el cesionario solo se obliga a transmitir la vivienda que tiene planeado construir.

Se trata, por tanto de analizar si esta particularidad puede cambiar el tratamiento legal reseñado, y si la posterior resolución del contrato de permuta por incumplimiento del cesionario puede afectar a quienes hubieran inscrito derechos reales sobre la finca, pues conocían la naturaleza del contrato suscrito.

Pues bien, ante todo, hay que partir de la protección que a los terceros de buena fe dispensa el artículo 34 de la LH , y si bien en el caso de autos la entidad Caixa del Penedés otorgó la escritura de préstamo hipotecario con base en la escritura que de manera inmediatamente anterior se había suscrito (los números del protocolo notarial entre una y otra escritura son correlativos), no hay razón para pensar que actuara de mala fe ni motivo para que tal otorgamiento no pudiera efectuarse, pues es claro que cuando la escritura de constitución de préstamo hipotecario tuvo su entrada en el registro, previamente se había inscrito la escritura de permuta.

Plantearnos una situación de mala fe de la entidad prestamista por el mero hecho de que las partes hubieran concertado prestaciones de distinta naturaleza (real para el cedente y meramente obligacional para el cesionario), y por la efectiva posibilidad de que el cesionario no cumpliera su obligación, excedería de lo razonable, porque lo mismo podría decirse en todos los casos en que se conviniera un precio aplazado no garantizado con una garantía real, y ya hemos visto que para estos supuestos el artículo 11 LH solo establece que la resolución del contrato afectará a terceros cuando se hubiera dado el carácter de condición resolutoria al incumplimiento de la obligación de pago del precio aplazado o de entrega de la cosa convenida.

El artículo 13 del RH no permite una solución distinta, pues además de que se refiere a la eficacia de la cesión de cosa futura y que la redacción que le había dado el Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, fue anulada en parte por la STS de 31 de enero de 2001 , excluía su aplicación a los casos en que se hubiera configurado como meramente obligacional, supuesto acontecido en el caso que nos ocupa, estableciendo que no obstante si se hubiera garantizado la contraprestación con condición resolutoria u otra garantía real, debían inscribirse conforme al artículo 11 de la LH a que acabamos de referirnos.

Así las cosas, es claro que en el ámbito de la legislación registral, no hay base para que la resolución del contrato de permuta pueda afectar los derechos constituidos por los terceros indicados.

QUINTO.- Interpretación del artículo 9 de la Llei 23/2001 citada :

Dispone el indicado precepto que "El contracte de cessió de finca o d'edificabilitat és oposable davant tercers d'ençà que se n'hagi fet la inscripció en el registre de la propietat".

Una primera reflexión acerca del expresado texto nos lleva a considerar que, de ningún modo podría alterarse el sistema de protección registral a terceros de buena fe que resulta de la ley y del reglamento hipotecario, por una elemental razón de competencia legislativa ( artículo 149-1-18ª CE ), por lo que se trata, en definitiva, de determinar el sentido de la expresada norma y en qué medida el conocimiento de la existencia del contrato de cesión a cambio de cosa futura pueda afectar a terceros.

La STSJC de 5 de enero de 2012 menciona el indicado precepto para indicar que la Llei 2372001 no establece ningún requisito de forma determinado salvo que el contrato pretenda oponerse a terceros, por lo que parece que está pensando en un efecto meramente publicitario de la inscripción registral con el fin de que el contrato sea conocido por todos y nadie pueda ampararse en una supuesta ignorancia de su contenido.

Por su parte, la sección 15ª de esta misma Audiencia, entendió en resolución de 16 de noviembre de 2011 que "Se trata de una medida de protección del interés del cedente en relación con los derechos que le corresponden por virtud del contrato de permuta (el derecho a exigir la construcción y entrega de las entidades pactadas) y que, en principio, por no tener carácter real, no tendrían acceso a la inscripción, a menos que se aseguren con una garantía real o con una condición resolutoria explícita. Se refuerza así, mediante la oponibilidad ante terceros, la posición del cedente en caso de transmisión de la finca a un tercero, pero la oponibilidad no es, por sí sola, una garantía real ni una condición resolutoria explícita, ni el precepto otorga tal valor o carácter a la oponibilidad del contrato frente a terceros".

Por consiguiente, la referida oponibilidad a terceros del contrato inscrito se configura, en esencia, como la constatación de la protección del Registro a los derecho inscritos cuya existencia presume en la forma determinada por el asiento respectivo ( art. 38 LH ), pero no añade efecto especial alguno al contrato en cuestión, ni una protección específica, ni permite la entrada en el Registro de un contrato que no la tuviera, pues además de que ello no sería posible por las razones competenciales indicadas, los derechos reales es evidente que gozan de la protección registral en los términos que establece la propia ley ( art. 1 LH ), por lo que nada se añade con este precepto, y los meramente obligacionales no cambian por ello su naturaleza.

En resumen, y a la vista de lo razonado, no se encuentra por esta Sala posibilidad alguna de que los derechos reales que gravan la finca registral reseñada puedan verse afectados por la resolución del contrato de permuta concertado en la escritura pública indicada de 4 de diciembre de 2006, que se ha declarado resuelto y cuyo efecto determina la recuperación por la actora del derecho de propiedad que había cedido, pero con los gravámenes reseñados.

SEXTO.- Costas:

La desestimación del recurso no conlleva la imposición a la apelante de las costas de esta alzada, ante la complejidad del caso y las dudas interpretativas que suscita el artículo 9 de la llei 23/2001 ( art. 398 LEC 9.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Adolfina contra la sentencia de 1 de septiembre de 2010 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de Mataró que confirmamos sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.