Sentencia CIVIL Nº 378/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 2046/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120170053598
Recurso de apelación 2046/2017 -U
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 300/2017
Parte recurrente/Solicitante: Octavio , Enma
Procurador/a: Javier Fraile Mena, Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: NATÀLIA JORGE LOPEZ
SENTENCIA Nº 378/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
En Tarragona, a 14 de septiembre de 2018
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Octavio
y Enma , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por el Letrado Sr. Ortiz, en el rollo
nº 2046/2017, derivado del procedimiento ordinario nº300/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de
Tarragona, al que se opuso el BBVA, S.A., representado por el Procurador Sr. Farré y defendido por la Letrada
Sra. Jorge.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre de Enma y Octavio contra la entidad bancaria BBVA SA, y consecuentemente, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas procesales a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Octavio y Enma , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, el BBVA,S.A. formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra el rechazo de la acción que insta la nulidad de la cláusula de gastos incluida en un crédito hipotecario suscrito entre las partes litigantes en 27/2/2003 y cancelado en 2006, al haber apreciado la sentencia recurrida la extemporaneidad de la reclamación, a lo que se opone en el recurso que tratándose de una nulidad absoluta no existe plazo de prescripción ni de caducidad.

Como dijimos en nuestra sentencia de 13/9/2018, 'La Sala estima que en estos supuestos (de condiciones generales de contratación) no estamos ante un vicio del consentimiento (error-vicio) al que serían aplicables las normas que disciplinan la nulidad relativa de los contratos ( art. 1301 a 1304 CC ), con un plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción. Tampoco ante la falta total de consentimiento que daría lugar a la nulidad absoluta por ausencia de uno de los elementos esenciales del negocio y sin plazo de prescripción ( art. 1261 CC ). Consideramos que la acción de nulidad de una condición general es un tertium genus , en consonancia con una modalidad de contratación claramente diferenciada de la contratación por negociación o autonomía de la voluntad que disciplina el art. 1255 C. civil y los contratos concluidos por consumidores sin condiciones generales a los que resulta aplicable el TRCU 2007 ( STS 18 junio 2012 , 10 marzo 2014 y 7 abril 2014 , entre otras), que viene caracterizada porque hay voluntad de contratar y, por tanto, no hay vicios en la formación de la voluntad en su sentido clásico, sino que afecta a la información recibida de forma que, siendo hábil el consentimiento para obligarse con carácter general, una determinada cláusula del contrato ha pasado desapercibida por haber sido incorporada sin la debida transparencia, de tal forma que puede conservarse el resto del contrato -caso de que de que sea posible (art. 10.1 LCGC)- conforme a la regla ' utile per inutile non vitiatur'.

Ahora bien, con independencia de la discusión de si estamos ante un supuesto de nulidad por contrariar una norma imperativa o de ineficacia funcional, lo cierto es que a tenor del art. 8.1 y 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (Ley 7/1998), modalidad bajo la que se contrató, el art. 83 TRConsumidores y Usuarios y el art. 6.1 de la Directiva 13/93 , la nulidad por contrariar las disposiciones de la Ley es de pleno derecho y, en consecuencia, definitiva e insanable, que la nulidad no puede sanarse ni por convalidación ni incluso por extinción del plazo de caducidad o el transcurso del de prescripción ya que es imprescriptible (art. 19.4 LCGC), lo que no impide que pueda convenirse sobre sus efectos ( STS núm.

205/2018, de 5 abril ).

Recordemos que el TJUE ha declarado que el art. 6.1 de la Directiva 13/1993 es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (TJUE 30 mayo 2013, asunto C-488/11 , Caso Garavito, 21 diciembre 2016, asunto C 154/15, Caso Gutiérrez Naranjo, y la reciente 7 agosto 2018, asunto C- 96/16 , Caso Banco Santander, S.A).' En este punto el recurso se desestima.



SEGUNDO.- La demanda pretende la declaración de la nulidad de la cláusula 5ª, relativa a los gastos de la escritura de constitución de la hipoteca, que los impone a la parte a prestataria en su totalidad, y en concreto, como consecuencia de esa nulidad, reclama la devolución de 477,93 € de los aranceles de notaria, 200,88€ de los del registro, 1372,44 por los impuesto de actos jurídicos documentados, 464,65 por gestoría y 170,81 por los de tasación del inmueble, cantidades cuya reintegración solicita al haberlas pagado en su totalidad como justifica documentalmente, cuestiones ya afrontadas por este Tribunal en anteriores y reiteradas resoluciones.

La hipoteca objeto de discusión se formalizó en 2005, en decir, bajo la vigencia de la Ley General de Consumidores y Usuarios de 1984, en relación con su Disposición Adicional Primera, Apartado 22 , en la redacción vigente al tiempo de la perfección y consumación de la hipoteca con anterioridad a la entrada en vigor de Ley 44/2006, de 29 de diciembre, lo que es predicable de los gastos notariales y de los registrales, al tiempo que los gastos de gestoría encuentra su encuadre en la consideración de abusivos en la disposición 23, relativa a la imposición al consumidor de bienes o servicio complementarios accesorio no reclamados, en consonancia con el art. 10 bis.1 de la misma Ley , que disponía que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencia de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y es patente que la cláusulas que impusieron los gastos a cargo de los prestatario no fueron objeto de negociación sino de imposición a través de una clausula predispuesta en el contrato, clausula que produjo un desequilibrio para los prestatarios , ya que impuso el pago exclusivo a cargo de los mismo cuando debía ser compartido, desequilibrio que conforme al principio de buena fe debe ser corregido imponiendo el pago de los servicios a ambos contratantes, en cuanto el prestamista no probó la negociación de la cláusula ni acreditó la existencia de un pacto, que no cabe derivar de la existencia de la provisión de fondos ni de su voluntario pago, pues una y otra cosa encontraron su razón en la imposición por la entidad bancaria, por lo que impone concluir que el servicio convenía a ambas parte al redundar en benéfico de ambos y que los gastos de notaria y registro corresponde pagarlos en la forma anteriormente señalada por ajustarse a la regulación legal respecto de los mismos.

La cláusula debe declararse nula, sin perjuicio del tratamiento que merezca cada uno de los gastos en ella incluida

TERCERO.- Respecto de los aranceles de la notaria y el registro dijimos reiteradamente que la solución ha de encontrarse en la jurisprudencia actual, que se fija en razón a la doctrina derivada de las sentencia del TS, sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre , y la sentencia nº 147/2018, del 15 de marzo de 2018 .

La primera declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

La segunda estableció que, sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Siguiendo esos criterios, por lo que se refiere a los gastos notariales comenzaremos señalando que la escritura de préstamo hipotecario comprenden, por lo general, una compraventa, el otorgamiento de un préstamo y la constitución del derecho real de hipoteca, operaciones que responden a diferentes intereses de los intervinientes, pese a lo que su minutación suele ser única e indiscriminada.

El Art. 63.1 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial, y la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre establece que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto de los registradores es la norma 8ª del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, la que dispone: 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

En el caso de los notarios se puede decir que, generalmente, quien hace la designación de los mismos y solicita su intervención es la entidad financiera, si bien resultan manifiestos lo intereses de ambas parte en la intervención del mismo, originados un interés concurrente en la documentación de los distintos negocios.

En el caso de la inscripción registral cabe estimar que es preeminente el interés de la prestamista en orden a garantizase una ejecución efectiva para la que resulta imprescindible la inscripción.

Partiendo de dichas consideraciones y atendiendo a la postura seguida por otras muchas audiencias cabe concluir que los gastos notariales se repartan por mitad en cuento a la documentación de los actos escriturados, si bien las copias deberán ser satisfechas por la parte que las demande, mientras que los registrales correrán a cargo íntegramente del prestamista.

Conforme a esa doctrina los gastos de notaria impuestos a la parte apelante se deben reducir a la mitad, es decir a 238,96€, manteniéndose la totalidad de los gastos de registro a cargo de la entidad prestamista, solución ya mantenida por diversas resoluciones de este Tribunal.



CUARTO.- Por lo que se refiere a los gastos de gestoría, que la sentencia de instancia impone a prestamista y prestatario por mitad, por considerar que no es un gasto ni legal ni reglamentariamente obligatorio, tratándose del precio de un servicio que favorece a ambas parte, debemos señalar que dicho criterio, coincidente con el mantenidos por múltiples sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona y otras de la Audiencia Provincial de Barcelona, como a título de ejemplo la de 11/7/2018 de la sección 15, sentencia 496/2018 , criterio de reparto que también aplicamos al precio de la tasación del inmueble por la misma consideración de que responde a intereses comunes a ambos contratantes.



QUINTO.- Por lo que se refiere al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, deberemos estar a lo dispuesto por la sentencia del TS de nº 147/2018, de 15 de marzo de 2018 , que estableció: Esta sentencia, tomando como referencia la jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo respecto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios, estableció la conclusión de que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, que es quien ha de pagar el impuesto.

Añade la referida sentencia: En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: « Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.



SEXTO.- Por lo referido se impone condenar a la demandada a restituir a los actores 238,96 € por la mitad de los aranceles de la notaria, 200,88€ por los del registro, 232,32€ por gestoría y 85,40 por los de tasación del inmueble, que hacen un total de 757,56€. Las cantidades objeto de reintegro a los prestatarios devengaran el interés legal del dinero desde la fecha de su desembolso ( art. 1108 CC ).

SEPTIMO.- Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil, y suponiendo la estimación en parte de la demanda procede dejar sin efecto la condena a la demandante por las constas de primera instancia, las cuales no se imponen a ninguna de las partes litigantes con arreglo a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Octavio y Enma contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte y en consecuencia: 1º) Declaramos la nulidad de la cláusula 5 de la escritura de constitución de la hipoteca de 23/2/2003 por las partes litigantes.

2º) Condenamos a la demandada a satisfacer a los actores la suma de 757,56€, que devengaran el interés legal del dinero desde la fecha de su desembolso ( art. 1108 CC ).

3º) Sin imposición de costas del recurso ni de la apelación.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.