Sentencia Civil Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 263/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 263/2015-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad nº 1166/2013 del Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona

S E N T E N C I A Nº38/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 2 de febrero de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1166/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de D. Carlos Antonio , Dª. Sandra , D. Alexis y D. Cesar , contra D/Dª. GENERALI ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 13 de noviembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Antonio y Dª. Sandra actuando en nombre propio y de sus hijos menores Alexis y Cesar DEBO CONDENAR Y CONDENO a la compañía aseguradora GENERALI ESPAÑA S.A., al pago de la indemnización de 24.201,10 EUR, más los intereses antedichos, y con expresa imposición de las costas a la demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

La parte demandante, don Carlos Antonio y doña Sandra , actuando en nombre propio y de sus hijos menores de edad, Alexis y Cesar , reclamaron contra la demandada GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, basada en que Cesar , cuando contaba con cuatro años de edad, fue atacado por dos perros, en 16 de junio de 2011, quedándole secuelas a toda la familia, también a su hermano mayor Alexis , de 8 años entonces, viéndose involucrada toda la familia en el suceso, por lo que acababa reclamando la suma de 30.324,61 euros más los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y las costas del procedimiento.

La parte demandada asume la responsabilidad civil, pero negó que hubiera más perjudicado que Cesar , cuestionando, por una serie de argumentos, las sumas reclamadas, y reconociendo sólo los daños de Cesar , además de impugnar que fuere dable la reclamación de intereses de adverso, y menos del art. 20 LCS , acabando por interesar una sentencia desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de instancia, tras rebajar en audiencia previa la parte demandante la cantidad reclamada por la misma, estimó dicha demanda en la suma de 24.201,10 euros, más los intereses del art. 20.4 LCS desde la fecha del suceso, con expresa imposición de las costas a la demandada.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de Generali, alegando, en síntesis, que no rehuyó su responsabilidad, consignando previamente la suma de 15.961,54 euros; que sólo Cesar resultaría lesionado, y tras su reconocimiento por su perito procedería rebajar de 18 a 14 puntos los de perjuicio estético de dicho menor; respecto del mismo, postulaba 1 punto, no 3 de trastorno por estrés postraumático; en cuanto al resto de la familia Alexis Carlos Antonio Cesar , considerando que no fueron perjudicados por el siniestro, no tendrían legitimación activa al respecto, teniendo sólo signos de estrés emocional, no avalados sus daños por dictamen médico pericial especializado; y no se razona la puntuación adversa del máximo de tres puntos por dicho trastorno por estrés postraumático; que dando 7 puntos por cada progenitor, la horquilla por trastorno depresivo reactivo iría de 1 a 5 puntos en el baremo de referencia, aparte de que no se razona el porqué se otorga el máximo de puntuación, y no viendo lógica en que se reclame igual puntuación para ambos hermanos, y más para los padres, en cuanto a los trastornos neuróticos y del humor; la improcedencia de los gastos reclamados de adverso; la improcedencia de los intereses referidos en el art. 20 LCS ; por último, la improcedencia de las costas.

TERCERO.- Excepción de pluspetición.

En el pleito no se discutió la responsabilidad civil de la demandada, compañía de seguros de hogar del dueño de los perros que causaron los daños corporales y morales o 'pecunia doloris', Carlos Manuel , después de haberse seguido pleito penal sobre idéntico suceso, acabado por sentencia firme, basada la demanda civil en la responsabilidad civil extracontractual establecida en los artículos 1.902 y 1.905 del Código Civil , este último precepto específico que regula esa responsabilidad del poseedor del animal o de quien se sirve de él por los perjuicios causados por dicho animal.

Con arreglo a dicho art. 1.905 basta con que un animal cause daño para que su poseedor, o quien se sirve del mismo, responda civilmente del daño causado, aunque no exista ni un mínimo atisbo de culpa por parte de dicha persona poseedora o que se sirviera del mismo, como el propietario referido en la demanda. Dicho artículo establece una presunción de culpabilidad que ya fue sancionada precedentemente en vía penal.

Pero aquí se discute algo distinto, la valoración del daño y perjuicio de la familia Cesar Carlos Antonio Alexis por el suceso descrito en demanda, y conforme a los hechos probados en la sentencia penal que ganó firmeza tras ser recurrida a la Audiencia de Barcelona.

En primer lugar, en cuanto a la pretensión de no indemnizar en nada a Alexis , hermano mayor de Cesar que fue el único que sufrió daños corporales en el aciago suceso referido, ni a los padres de ambos, que tuvieron que sufrir no sólo el ataque animal en primera persona, presenciando el mismo, sino después, con arreglo a un criterio humano razonablemente cierto, todas las consecuencias psicológicas o anímicas descritas en el informe psicológico de la doctora en psicología doña Violeta , como consecuencia de un trabajo de evaluación llevado a cabo entre los meses de octubre de 2011 a julio de 2012, con entrevista conjunta de los Sres. Carlos Antonio Sandra , y exploración de los cuatro miembros de la familia, no podemos compartir esa pretensión de circunscribir el daño indemnizable sólo a Cesar .

En dicho informe, documento 14 de la actora, se describen desde el malestar emocional -dificultad para conciliar el sueño, flashbackso imágenes recurrentes, sintomatología ansiosa...-, a la necesidad de recurrir a asistencia profesional, así como el sentimiento de culpa y malestar anímico por el sufrimiento de sus hijos menores, de la edad ya referida, con signos de rabia, incredulidad e impotencia.

En cuanto a Alexis , resumiendo, se detectaron, tras pruebas y exploración, elevadas puntuaciones en autodesajuste, cogniafección, cognipunicíon, intrapunición y depresión a nivel personal, autodesajuste social, disnomia y agresividad a nivel social e insatisfacción con la relación con su hermano a nivel familiar, indicando tendencia al pesimismo y a la huida de la realidad con sufrimiento e insatisfacción personal, sentimientos de tristeza, preocupación, autodesprecio y sentimientos de culpa, tendencia a mantener actitudes de enfrentamiento con la norma y con los demás y sentimientos de celos, malestar y conflictos con su hermano Cesar .

Se valoró, en definitiva, que aunque del estado emocional de la familia Alexis Sandra Carlos Antonio Cesar no se desprendía trastorno psicopatológico grave en ninguno de sus miembros, no obsstante se apreciaba en todos ellos repercusiones psicológicas con malestar emocional compatible y consecuente con los hechos sufrido en junio de 2011.

El Sr. Carlos Antonio presentaba sintomatología ansioso depresiva con niveles bajos de activación, sensación de baja energía, apatía, antihedonia y desmotivación por lo que le rodea, con signos de malestar emocional, que se pudieron considerar consecuentes a esa experiencia traumàtica, con tendencia a revivir lo sucedido y actitudes elevadamente sobreprotectoras con sus hijos por miedo a que les suceda algo malo, sintomatología compatible con un trastorno depresivo reactivo y trastorno por estrés postraumático.

En cuanto a la Sra. Sandra , a nivel emocional se detectó presencia de sintomatología ansiosa con dificultades para conciliar el sueño e imágenes recurrentes de lo sucedido. Síntomas parecidos a los de su marido, unido a un elevado sentimiento de culpa por lo sucedido a sus hijos, sintomatología compatible con un trastorno depresivo reactivo y trastorno por estrés postraumático.

Respecto a Alexis , el hijo mayor, sin repetir lo ya dicho anteriormente, padecía sentimientos de tristeza, culpabilidad y autodesprecio, sintomatología compatible con un trastorno por estrés postraumático.

Por último, en el caso del más pequeño, Cesar , presentaba signos de malestar emocional con sintomatología ansiosa, somatizaciones, trastorno del sueño, imágenes recurrentes que reviven el hecho descrito, miedo e inseguridad con conductas fóbicas y de evitación de estímulos asociados al acontecimiento, que podemos considerar consecuentes con los hechos sucedidos y la vivencia de estrés postraumático que padece podría cronificarse provocar otros problemas psicológicos derivados del mismo, sintomatología compatible con un trastorno por estrés postraumático.

A la vista de lo expuesto, y siendo dicho informe psicológico más riguroso respecto de los daños morales o psicológicos, de tan difícil acreditación, que los daños morales o psicológicos reclamados, referidos en el informe pericial de la demandada, no habiendo sido explorado sino sólo Cesar en el proceso penal, ante el médico forense, damos por ciertos, en línea con la regla i n re ipsa loquitur, deben ser indemnizados como pretende la familia entera Alexis Sandra Carlos Antonio Cesar , desestimando el recurso presentado por la demandada en ese punto, en cuanto ni el art. 1.902 ni el 1.905 del Código Civil limitan la legitimación activa de la persona que sufre el daño o perjuicio moral o anímico exigiendo que, además, hubriese sufrido el mero daño físico o corporal al que se refiere el baremo que figura como anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, usado meramente como orientativo en este caso de suceso no viario. Tampoco puede negarse la existencia de ese daño incorporal en los otros tres miembros de idéntica familia, como razona el juzgador de instancia, juzgando preferible dicho informe frente al más escueto informe pericial aportado después de la contestación de la demanda, emitido por la Dra. Virtudes que se limitó a valorar la documentación aportada, y a una entrevista un día de abril de 2014. No puede compartirse su escueto apartado sexto, inadecuadamente intitulado de valoración del daño corporal, siendo evidente que la falta de precisión de medicamentación psiquiátrica no indica la ausencia de daño moral o psicológico distinto. El informe psicológico se juzga más adecuado para la valoración del daño anímico de la familia que sufrió el ataque violento de los dos perros, por ser mucho más exhaustivo en la metodología y diagnóstico, citando los criterios de la APA, American Psychiatric Association de 2002.

En ese sentido, no podemos considerar cierto que sólo quedara lesionado o afectado por los hechos ya referidos Cesar , por mucho que la perito de la demandada lo visitara más recientemente, con arreglo a numerosa jurisprudencia de la que se hace eco la parte apelada, respecto de dichos daños emocionales.

El Tribunal Supremo ha establecido como situación básica para que pueda darse un daño indemnizable el padecimiento psíquico definido como impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, S. 23.7.1990, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, en S. 6.7.1990, la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999).

Por tanto, se acepta toda la indemnización respecto de ambos padres y Alexis , pues, a la inversa de lo que razona la apelante, consideramos que el dictamen médico pericial más especializado respecto de los daños morales o psicológicos referidos es justamente el presentado de la doctora en psicología referido, tras un seguimiento de varios meses de la familia que sufrió anímicamente las secuelas del suceso traumático ya referido.

En cuanto a la objeción a la puntuación del máximo de tres por el trastorno por estrés postraumático, dentro de los trastornos neuróticos, compartimos igualmente el criterio del juzgador, sin perder de vista que el baremo meramente orientativo se prevé para sucesos distintos, con menos carga emocional que el referido, que afectó tan directamente a los cuatro miembros de la familia demandante.

Lo mismo cabe decir del trastorno depresivo reactivo de los padres de los menores, avalado igualmente por el informe de la doctora psicóloga especialista en esa rama de la ciencia, de manera que la resilencia psicológica infantil suele ser mayor que la de los adultos. En cuanto a que se superó el límite de la horquilla del baremo viario, al conceder siete puntos a cada padre, tampoco podemos acoger el argumento de la apelante, pues el baremo publicado como anexo a la Ley 34/2003, de 24 de noviembre, actualizando el correspondiente a la tabla sexta de dicha LRCSCVM antes referida, publicado en el BOE de 8 de noviembre de 2003, capítulo I respecto de la cabeza, por ese concepto de trastorno del humor, establecía una puntuación de 5 a 10 puntos, de tal manera que siete puntos se situaron en la zona baja del margen discrecional para esa secuela psicológica.

En cuanto a la puntuación de Cesar , por daño estético, que pretende rebajarse de 18 a 14 puntos, con arreglo al informe médico forense, valorando las varias cicatrices que presentaba el niño, su corta edad, su influencia en su vida futura, compartimos el criterio del juzgador, de tal manera que las cicatrices son antiestéticas, se pueden operar, pero pueden quedar peor, de manera que la cicatriz de la cabeza es más amplia que la zona negra de la alopecia, que nunca saldrá cabello, pudiendo operarse con injerto, con doble intervención, y dado que no se podría apreciar la evolución de las cicatrices un mes después, en referencia a la valoración del médico forense, y vista la declaración de la testigo perito Dra. Florinda , cirujana pediàtrica, concluimos en mantener esa puntuación en dieciocho puntos referidos en la demanda.

En cuanto a la improcedencia de ciertos gastos reclamados, por no tener prescripción facultativa, y darse más de un año después del siniestro, citando un producto de endurecimiento de uñas y otro medicamento de 298,15 euros, tampoco pueden aceptarse los argumentos de la apelante, tras rebajarse en audiencia previa 138,99 euros al respecto, estando el resto justificado conforme a las prescripciones médicas, como refirió el juzgador, de tal forma que ninguno de los medicamentos o productos en los tickets del documento 16 exhibe ese precio, aunque hay varias referencias al Trofolastin de precio inferior, 29,50 euros, y otras 25 euros, 30,40 euros, 31,50 ó 30,25 euros, prescrito a Cesar para la curación de sus heridas por Doña. Florinda . Lo cierto es que restando 437,13 euros reclamados a dicha rebaja ya contabilizada de 138,99 euros obtenemos 298,14 euros, y haciendo el cálculo oportuno (29,50 se repite cuatro veces y 31,50 tres) obtenemos efectivamente un céntimo más: 298,15 euros, por lo que se rechaza ese motivo de oposición.

En cuanto a la impugnación de la factura de la psicológa Dra. Violeta de 1.100 euros, debe correr la misma suerte que el anterior, dictaminando la doctora la necesidad del seguimiento psicológico de dicha familia, a fin de poder ayudarles a seguir las dificultades referidas, y velar por la evolución correcta de la familia afectada, al final de su informe de julio de 2012, obrando la factura en el documento 17 de la actora, de octubre de dicho año.

En cuanto a no reembolsar la pérdida de los billetes de barco, por el viaje frustrado por el suceso referido, 687 euros, al no acreditar que no se consiguiera cancelar, tampoco se acepta el argumento, en cuanto la proximidad del viaje, idéntico mes del suceso, a la semana siguiente, y, sobre todo, ser un argumento ex novono usado en contestación, nos hace repeler el argumento, en virtud de lo establecido en el art. 456 LEC , dado el limitado objeto del recurso, conectando dicho precepto con lo previsto en el art. 24 CE , proscripción de indefensión, pues tal argumento no pudo ser rebatido de adverso en la primera instancia, y acreditado mediando la correspondiente prueba al respecto.

CUARTO.- Intereses moratorios.

Mejor suerte ha de correr la oposición a la imposición de los intereses punitivos previstos en el art. 20 LCS , en cuanto no puede pasarse por alto que la aseguradora no rehuyó su responsabilidad al inicio, en el proceso penal que llevaba ínsita la acción civil, ofreciendo la suma total de 15.961,54 euros, ligando dicho ofrecimiento mínimo a las reglas claramente establecidas en dicho precepto, con la prontitud que refiere el documento 16 de la actora, en el juicio de faltas, considerando la jurisprudencia relativa a la espera del dictamen médico forense definitivo, emitido en este caso en 19.10.2011, documento 1 de la demandada, de manera que en el proceso penal no se permitió personarse para exploración a los padres y el hermano de Cesar , obrando la referencia a ese ofrecimiento verbal de 27.10.2011, documento 12 de la actora, y ello se configura como una causa justificada que evita dicho interés punitivo, al rechazarse tal ofrecimiento, siquiera como mínimo, por la parte actora, a pesar de reiterarse luego por burofax y luego por expediente de jurisdicción voluntaria, concluyendo con la entrega a la actora de dicha suma de dinero, hecha efectiva en 8 de agosto de 2013, según reconoce la misma demanda. Debe recordarse que dicho ofrecimiento lo era del mínimo que pudiera deberse, no contando con dictamen forense ni otro pericial objetivo entonces respecto de ningún otro miembro de la familia de los demandantes. Por tanto, debe considerarse lo referido respecto de las circunstancias conocidas por la aseguradora en el art. 18 LCS , en relación a lo establecido respecto de esa mora penitencial en las reglas tercera y octava del art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

Procederá entonces revocar la sentencia en ese extremo, y en su lugar establecer la condena de los intereses legales de la suma dable, desde la interpelación judicial de la deuda en demanda, y los mismos intereses legales incrementados en dos puntos desde la sentencia de primer grado hasta el completo pago de lo debido, de conformidad a lo establecido en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a la regla bàsica expresada en el aforismo 'in iliquidis non fit mora'.

QUINTO.-Costas.

En cuanto a las costas de primera instancia, la apelante combate la declaración de temeridad hecha en primera instancia. Cabe decir que el fallo de la sentencia de primer grado no declara dicha temeridad -con las consecuencias legales asociadas, incluida la falta de limitación del tercio del art. 394.3 LEC -, sino que, en lugar inadecuado, no formando parte de la decisión final, se refiere a una declaración de temeridad finalmente no hecha a modo de prevención por si se entendiese que la demanda ha sido estimada parcialmente.

Como quiera que fuere, creemos que tiene razón la apelante cuando hace ver que siendo parcial la estimación de la demanda, al reclamarse 30.324,61 euros de principal -incluida la antelación de una cifra por intereses de 5.984,52 euros- y admitirse sólo un principal de 24.201,10 euros, la conclusión lógica de ello es que hubo una estimación parcial de las pretensiones de los demandantes, y, por tanto, conforme establece el art. 394.2 LEC , al que se remite el art. 397 LEC , lo procedente será que no se impongan a ninguna de las partes dichas costas procesales, no observándose temeridad procesal en parte alguna, a la vista de lo ya relatado en el anterior fundamento de esta resolución.

La estimación parcial del recurso conlleva la falta de imposición a ninguno de los litigantes de las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia de 13 de noviembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona , debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte dicha sentencia, en el único sentido de mantener la indemnización a los actores de 24.201,10 EUR, pero absolviendo a la demandada de los intereses punitivos previstos en el art. 20 LCS , y, en su lugar, condenar a la demandada a abonar los intereses legales devengados por dicha suma principal desde la fecha de la demanda hasta la sentencia de primera instancia, y los mismos intereses legales, incrementados en dos puntos, desde la fecha de dicha sentencia hasta el completo pago de dicha suma de principal a la parte demandante ya expresada. Revocamos así mismo la imposición de costas a la parte demandada, estableciendo en su lugar la improcedencia de imponer las costas de ambas instancias a ninguno de los litigantes, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, en cuanto a las devengadas en primer grado.

Decretamos la devolución del depósito consignado para recurrir a la recurrente ya expresada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.