Sentencia CIVIL Nº 380/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 225/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00380/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15009 41 1 2017 0000691
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175 /2017
Recurrente: BBVA SA
Procurador: CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ
Abogado: IÑAKI PEREZ MORENO
Recurrido: Manuela , Everardo , Mariola , Feliciano
Procurador: , , ,
Abogado: , , ,
S E N T E N C I A
Nº 380/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3
de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2018, en
los que aparece como parte demandada-apelante, BBVA SA, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ, asistido por el Abogado D. IÑAKI PEREZ MORENO, y como
parte demandante-apelada, Manuela , Everardo , Domicilio : Lugar Portocobo, nº 15-Monfero; Mariola ,
Feliciano , representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA PEREIRA DE
VICENTE; asistido por el Abogado D. GABRIEL FEAL VARELA; sobre CLAUSULA SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BETANZOS se dictó resolución con fecha 13-11-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE demanda presentada por el procurador/a D. Marta Isabel Pereira, en nombre y representación de D. Manuela , D. Everardo , D. Mariola y D. Feliciano , asistido del letrado/a D. Gabriel Real Varela, contra la entidad BBVA, representada por el procurador/a D. Carlos García Brandariz y asistida del letrado/a D. Iñaki Pérez, y en consecuencia, DEBO DECLAR Y DECLARO NULA Y POR NO PUESTA la cláusula recogida en el apartado 3 bis 3 de la cláusula financiera 3 bis (titulada tipo de interés aplicable, índice de referencia), acordando la nulidad de la cláusula expuesta así como CONDENANDO al demandado a eliminarla de la póliza hipotecaria y a reembolsar a la adversa las cantidades que hubieren podido percibirse en exceso computadas desde su incorporación y hasta su efectiva eliminación. DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA Y POR NO PUESTA la cláusula 10,3 y estipulación 5 de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario del 18 de agosto del año 2008, así como la cláusula que recoge a cuenta del prestatario el importe de gastos de notaría y de inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad. DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA Y POR NO PUESTA el apartado a) de la cláusula financiera 6 bis la escritura de préstamo hipotecario de 12 de enero de 2007, dejada subsistente por la estipulación financiera 2' de la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 18 de agosto de 2008, relativa al vencimiento anticipado del préstamo por falta de pago a sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses, así como el apartado e) de la cláusula financiera 6a bis la escritura de préstamo hipotecario de 12 de enero de 2007, dejada subsistente por la estipulación financiera 2a de la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 18 de agosto de 2008, relativa al vencimiento anticipado del préstamo por incumplimiento de cualesquiera otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato.

DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA Y POR NO PUESTA la cláusula financiera 6 de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de enero del 2007, que dejada subsistente por la estipulación financiera 2 en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario del 18 de agosto del 2008, relativas a los intereses de demora al 19 %.

DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA Y POR NO PUESTA la cláusula relativa al derecho de orden, exclusión, división y a la renuncia al fuero propio.

No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales.' EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 28-11-2017 EN SU PARTE DISPOSITIVA DICE: 'Estimar la petición formulada por el Procurador Sr. García Brandariz, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: La declaración de nulidad se refiere a la renuncia expresa a los beneficios de orden o exclusión y división, y también al afianzamiento solidario.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, y auto aclaratorio, estimó parcialmente la demanda formulada por doña Manuela , don Everardo , doña Mariola y don Feliciano contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., declarando nulas, por abusivas, las cláusulas interesadas en demanda del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 12 de enero de 2007 y escritura de novación modificativa de 18 de agosto de 2008, la cláusula 3 bis.3. de límites a la variación del tipo de interés; cláusula de comisión por posiciones deudoras; la cláusula de gastos establecida en la estipulación 10.3 y quinta de la escritura de novación, con condena a la demandada a la devolución a la actora de los gastos de notaría y de inscripción en el registro; cláusula 6 de intereses de demora; cláusula de vencimiento anticipado recogida en el apartado a) de la estipulación 6ª bis; de la cláusula de afianzamiento, la renuncia de los beneficios de orden, excusión y división y la cláusula de renuncia al fuero propio, y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, cuestionando los pronunciamientos de la sentencia apelada, que declaran: 1) La nulidad de la cláusula 10.3 y estipulación 5ª de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de 18 de agosto de 2008, que recoge a cuenta del prestatario el importe de gastos de notaría y de inscripción de la finca en el registro de la propiedad. Así como sobre la restitución del banco de las cantidades indebidamente percibidas por tal concepto.

2) De la cláusula de afianzamiento solidario La nulidad de la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de 18 de agosto de 2008.

3) La nulidad de la cláusula relativa a la renuncia al fuero propio, contenida en el párrafo 1º de la cláusula financiera 10ª de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de enero de 2007, dejada subsistente por la estipulación financiera 2ª de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de 18 de agosto de 2008.

4) La nulidad de la cláusula de comisión por gestión de reclamación de débitos, contenida en el apartado 10.3 de la estipulación financiera 1ª de la de novación y ampliación del préstamo hipotecario de 18 de agosto de 2008.



SEGUNDO.- Pues bien, respecto a la declaración de nulidad de la cláusula quinta, relativa a gastos y tributos a cargo del prestatario.

Dispone dicha cláusula, literal 'Cuántos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de esta escritura pública, de su inscripción registral de la expedición de la certificación exigida en la cláusula Tercera, así como los derivados de los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria'.

Pues bien, y aunque no se trate de la misma cláusula que ha sido declarada nula por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015, la referida cláusula litigiosa se trata de una condición general de contratación, por cuanto reúne los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En el presente caso, no resulta acreditado que la cláusula impugnada fuese objeto de negociación individual con los demandantes, por el contrario la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo.

Y no podemos olvidar, como dijimos en otros supuestos similares al presente, como en la reciente sentencia de 5 de junio de 2018, 'En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo. En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril, 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art.

82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa a su vez contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado de forma individual mediante la utilización del adverbio 'plenamente' ('el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba').

Además, como se indicaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo, cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril, 'esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado, ha declarado en su apartado 19: 'Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual.

Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'.

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo, en su apartado 164, afirmó: 'Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.

Pues bien, en este caso, no nos encontramos ante una cláusula, de gastos, negociada con los consumidores, y que no es admisible por la mera concesión de una ampliación de capital del préstamo con garantía hipotecaria, que resulta impuesta. Su nulidad por abusiva, de la cláusula financiera quinta, relativa a gastos a cargo del prestatario, deviene clara y evidente, como hemos mantenido en resoluciones anteriores de este mismo tribunal, por su atribución general e indiscriminada al consumidor adherente.

Es indiscutible que en una negociación en plano de igualdad los consumidores no se harían cargo de la totalidad de los gastos de celebración de un contrato en el que, si bien a través del mismo obtienen crédito, también el Banco coloca capital, llevando a efecto una de sus actividades fundamentales en el mercado de la que obtiene beneficios.

Y conforme al art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Y según el art. 89.3 de la mentada disposición general: 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario', en los aspectos que pasaremos a analizar, por razón del recurso de apelación interpuesto.

El desequilibrio que potencialmente genera afecta, precisamente, a los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y de las normas fiscales y arancelarias aplicables, y lo hace en perjuicio del consumidor.

Y su consecuencia no es la devolución automática a la parte actora del importe de los gastos, sino la expulsión del condicionado general del contrato, dado que es como si la misma no se hubiera incluido en el contrato, y por lo tanto, tenemos que entrar a dilucidar sobre las consecuencias jurídicas de cada una de estas partidas en cuanto que es reclamada en demanda la restitución de su importe al consumidor de los gastos que no tuviese obligación legal de asumir, pero no procede respecto de los que resulte deudor por haberse generado en beneficio y provecho del demandante o corresponderle su satisfacción conforme a las normas del derecho interno, sin que ello suponga en modo alguno romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes, sino respetar la bilateralidad y reciprocidad del contrato.

Y debemos advertir, por evidentes razones de congruencia, que entraremos a resolver sobre los gastos de los aranceles notariales (289,98 euros) y registrales (186,11 euros), que son los únicos gastos que se reclaman en demanda, y aunque de forma confusa son los que se reflejan en la sentencia apelada, que concretaremos.



TERCERO.- Sobre los gastos notariales reclamados, a tales efectos, resolvemos de conformidad con lo decidido en nuestra sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017, a la que nos remitimos, reiterada en otras posteriores como las de 18 de octubre de 2017, 11 de noviembre de 2017 y 31 de mayo de 2018, entre otras muchas.

Así respecto al obligado al pago de los aranceles notariales, decíamos 'La prestación de las funciones del notario se lleva a efecto a instancia de parte mediante el denominado previo requerimiento, que no es otra cosa que manifestación del carácter rogado de la función notarial, que proclama el art. 3.l del Reglamento de la organización y régimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, cuando dispone que 'el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados'.

'La rogación genera una relación jurídica entre los requirentes y el notario, que es independiente del acto o relación jurídica-material que autoriza el fedatario público, la cual genera obligaciones del notario y cargas para sus requirentes, y, entre ellas, la de satisfacer sus aranceles.

La rogación es, en principio, libre para las partes, que no están obligadas a requerir al notario respecto de cualquier asunto en el que se encuentran interesadas, igualmente podrán elegir el concreto fedatario -libre elección del notario-, así como desistir de su intervención mientras el documento no se haya autorizado.

La naturaleza jurídica del vínculo que une al notario con los requirentes de su intervención se ha calificado como de arrendamiento de servicios ( SSTS de 6 de mayo de 1994 y 15 de noviembre de 2002), de obra, mandato o incluso relación contractual sui géneris, en cualquier caso de su concertación nace el indiscutible derecho del fedatario a la percepción de sus honorarios como elemental contraprestación por los servicios profesionales prestados. A tales efectos se optó, como forma de retribución, por el sistema arancelario, que se encuentra regulado, con base en el art. 63 II del Reglamento Notarial, por medio de decreto, y así se dictaron los Decretos de 21 de abril de 1950 y 644/71, de 25 de marzo'.

El art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'.

El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos.

En su norma 6ª, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podríamos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC, es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más conforme a la normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio.

Por todo ello, consideramos que no podemos utilizar, independientemente de su carácter subsidiario, el criterio de 'interesados según las normas fiscales' para atribuir la condición de obligado al abono del arancel notarial al prestatario, en tanto en cuanto sujeto pasivo del impuesto que grava la relación jurídica material autorizada, cual es el préstamo con garantía hipotecaria, al ser una relación contractual distinta e independiente, insistimos, de la que propicia la intervención notarial y que devengó los aranceles cuestionados.

En este sentido, discrepamos de la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra 152/2017, de 28 de marzo, y de la tesis sustentada por el Juzgado, que hace responsable del pago de la minuta notarial al prestatario consumidor, sin que exista, bajo nuestra interpretación, norma alguna que imponga la satisfacción de los aranceles notariales al demandante, como sí existe, por el contrario, en el ámbito de la legislación tributaria.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, ha dicho que 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial'.

Parece que el Tribunal Supremo en esta sentencia identifica al interesado, según las normas de derecho sustantivo, como el beneficiado por el otorgamiento de la escritura pública, sea como fuere lo cierto es que no existe una norma que impute al prestatario de forma exclusiva la obligación de satisfacer el arancel notarial, ni podemos, por las razones expuestas, hacerle responsable de su satisfacción, por la única circunstancia de ser sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados.

Siendo así las cosas como así son, el prestamista es también deudor de los aranceles notariales, sin que los mismos correspondan, al menos de forma exclusiva, al prestatario. Por consiguiente, su repercusión, no negociada individualmente, predispuesta e impuesta al consumidor, supondría atribuirle el pago de gastos notariales cuyo abono compete, al menos en parte, a la entidad prestamista. Por otro lado, tampoco el arancel deslinda, a efectos retributivos, el préstamo y la hipoteca, sino que les da un tratamiento arancelario conjunto.

Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999, 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras). Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros'.

Y en atención a todo lo antes razonado concluíamos que 'Es por ello que consideramos que los aranceles se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, ya que, con respecto a ellas, son los requirentes exclusivos de su expedición, como la necesaria para la liquidación del impuesto, que será a cargo únicamente del prestatario, mientras que las copias libradas a favor del Banco serán de su individualizada satisfacción. Al no haberse aportado al proceso la liquidación del arancel notarial, la cuantía de la devolución se efectuará en ejecución de sentencia, a falta de acuerdo entre las partes, conforme a las bases declaradas'.

Pero como en el presente caso, sí que se aporta con la demanda la factura desglosada por los distintos conceptos, constando el importe de las copias autorizadas para el Banco (45,08 €) y el importe de información registral (20,92 €), que estimamos deben ser asumidas exclusivamente por el Banco, el resto por mitad, resulta que la concreta cantidad que debe ser objeto de restitución a la parte actora por la entidad demandada resulta la de 177,50 euros.



CUARTO.- Por lo que se refiere a los gastos de Registro, la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad hace lo propio en cuanto a los derechos devengados por estos profesionales: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.' Si bien, se mantienen las dudas del obligado al pago en casos similares al presente, inscripción de escrituras notariales necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), concurre mayor unanimidad en el sentido de entender que es la entidad prestamista, a cuyo favor se inscriba el derecho, quien tiene la obligación de su pago, por ser quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( STS 23 de diciembre de 2015).

Por lo que resulta que debe ser estimada la concreta cantidad reclamada en demanda, el importe de la factura abonada por la actora por los derechos arancelarios del Registrador de la Propiedad derivados de la inscripción de la hipoteca, que debe ser objeto de restitución a la parte actora por la entidad demandada, la de 186,11 euros.



QUINTO.- Por tanto, el importe de principal objeto de condena asciende a la cantidad de 363,61 euros (177,50 + 186,11), que debe ser incrementados con los intereses legales desde su respectivo cobro, por aplicación del alcance restitutorio de las prestaciones conforme a lo dispuesto, en los casos de nulidad, en el art. 1303 del Código Civil.

El referido precepto legal, como el art. 1295 del Código Civil, contemplan, al regular los efectos de la declaración de la nulidad del contrato o de la rescisión, obliga a los contratantes a la restitución reciproca de las cosas, con sus frutos, y el precio con los intereses y se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas).



SEXTO.- Procede ahora entrar a resolver el motivo del recurso relativo a la cláusula de afianzamiento solidario de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de 18 de agosto de 2008,, que la sentencia, y auto aclaratorio, acoge la declaración de nulidad, por abusiva, de la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, que la entidad apelante suplica se deje sin efecto, al estimar la plena validez de dicha cláusula.

En efecto, según resulta de la referida escritura, doña Mariola y don Feliciano , intervinieron en la misma en concepto de fiadores obligados al pago solidariamente entre sí y con el deudor principal, los otros dos codemandantes, los prestatarios, doña Manuela y don Everardo . Así, garantizan al Banco el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la parte prestataria, constituyéndose en parte fiadora solidaria de la deudora principal, con renuncia expresa a la beneficios de excusión, división y cualquier otro, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 439 y siguientes del Código de Comercio y 1144, 1822, 1831 y 1837 y concordantes del Código Civil.

Se mantiene en demanda que la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división coloca a los fiadores solidarios en una situación semejante a la de los deudores principales, pese a no serlo, que es improbable que lo hayan querido realmente, más bien fue una imposición, no negociada, de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, lo que supone un desequilibrio injustificado que perjudica a los consumidores demandantes.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, como en sentencia de fecha 7 de junio de 2017, que decíamos: 'El punto de partida de la argumentación de la sentencia apelada son los artículos 1830 y ss del Código civil (efectos de la fianza) que regulan los beneficios de excusión y división (el llamado impropiamente beneficio de orden está implícito en la naturaleza de la fianza, por la que se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste, artículo 1822). A la regulación de los efectos de la fianza precede, sin embargo, la norma del mismo artículo 1822, párrafo segundo, con arreglo a la cual si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título I de este Libro. Quien se constituye en obligado solidario con finalidad de garantía refuerza, en beneficio del acreedor, la obligación del deudor principal y en tal caso, no dispone de los beneficios de excusión y de división que son propios de la fianza ordinaria: el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, y el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación ( artículos 1144 y 1145 CC). Se quiere con ello decir que, sin perjuicio de la subsidiariedad que cabe predicar de toda fianza, aun de la solidaria (el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo el deudor principal), la renuncia a los derechos de excusión y división es redundante -y, por lo tanto, inocua- cuando el afianzamiento es solidario.

La cláusula no genera, en perjuicio de los consumidores, ningún desequilibrio en los derechos de obligaciones que se derivan el contrato porque no implica, en puridad, la renuncia a ningún derecho o beneficio que la norma dispositiva confiera a quien se constituye en fiador solidario'.

Consecuentemente el motivo del recurso debe ser estimado, por cuanto nos encontramos ante unos fiadores solidarios, sus derechos y obligaciones no sufren alteración alguna por la renuncia recogida en la escritura a determinados beneficios que la ley no asigna a quienes garantizan de esta forma una obligación ajena.

SEPTIMO.- Debemos ahora entrar a dilucidar sobre la nulidad de la cláusula relativa a la renuncia al fuero propio, contenida en el párrafo 1º de la cláusula financiera 10ª de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de enero de 2007, dejada subsistente por la estipulación financiera 2ª de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de 18 de agosto de 2008.

Pues bien, consideramos correcta la decisión sentenciada, por cuanto se dispone en la cláusula cuestionada con renuncia expresa de cualquier otro fuero, que pudiese corresponderles, que las partes se someten expresamente a los jugados y tribunales de la ciudad de Ferrol para la resolución de cuantas cuestiones y controversias puedan surgir en relación con el presente contrato, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones legales que impongan un fuero específico.

El artículo 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, bajo el título de cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable, dispone: Son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan: 2. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble.

Pues bien, en el presente caso el domicilio de los prestatarios se encuentra en el término municipal de Monfero, partido judicial de Betanzos, igual que la finca hipotecada, por lo que la cláusula de sumisión expresa a los Juzgados de Ferrol es nula, por abusiva, al imponer al consumidor la renuncia al fuero propio, por lo que procede desestimar el motivo del recurso.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la cláusula 10.3, de comisión por gestión de reclamación de débitos.

La referida cláusula dispone que: 'La reclamación por el Banco a la parte prestataria de débitos vencidos e impagados devengará una comisión por gestión de treinta (30) euros por cada recibo impagado, que se hará efectiva por la parte prestataria en el momento del pago de los débitos previamente reclamados, sin perjuicio de la repercusión a la parte prestaría de los gastos y costes originados por su incumplimiento, conforme a lo pactado en la escritura inicial del préstamo'.

Ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre la validez de tales condiciones generales, por ejemplo en la sentencia 86/2018, de 7 de marzo, de esta sección 4ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, en la que señalábamos: 'En esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, en cuyo art. 3.1 se dispone 'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos', por consiguiente la posibilidad de percibir la comisión se halla legalmente condicionada a la efectiva prestación de un servicio o a la generación de un gasto, pues sin éstos no puede haber comisión.

En este mismo sentido se había pronunciado el Banco de España en Circular 8/90, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (actualmente Circular 5/2012, de 27 de junio).

Pues bien, como señala la SAP de Álava, sección 1ª, de 30 de diciembre de 2016: 'Cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad . . . Hay que añadir que cuando se produce un descubierto, impago o 'posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Recordemos que este interés de demora se ha considerado por la jurisprudencia ( SSTS 2 octubre 2001, rec. 1961/1996, 14 julio 2009, rec. 325/2005, 22 abril 2015, rec. 2351/2012 y 3 junio 2016, rec.

2499/2014) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor. El interés de demora, en palabras de la STS 26 octubre 2011, rec. 1328/2008, es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones...'.

El art. 87.5 LGDCU considera abusivas 'cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva'. Tampoco habría reciprocidad, pues no se prevé contractualmente que las reclamaciones contra el banco generen una indemnización correlativa a favor del cliente.

En el mismo sentido, se cita por la precitada SAP de Álava de 30 de diciembre de 2016, las SSAP de Salamanca, Secc. 1ª, 9 febrero 2009, rec. 531/2008, y 8 marzo 2010, Jaén, Secc. 1ª, 3 mayo 2010, rec.

147/2010; Sevilla, Secc. 8ª, 10 mayo 2011, rec. 265/2011, o Tarragona, Secc. 1ª, 3 septiembre 2012, rec.

206/2012, entre otras.

De igual forma la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª), de 15 de noviembre de 2017 , que cita auto AP Madrid, Sección 10ª del 7 de febrero de 2017 Recurso: 26/2017 l, Sección 14ª, Auto 346/2015 de 6 Noviembre de 2015'.

Pues bien, en el presente caso, resulta que se trata del devengo de una comisión carente de justificación en una concreta prestación de servicios a cargo del banco, en tanto en cuanto viene constituida por una cantidad fija de 30 euros, cualquiera que sea el importe de la reclamación, que puede ser muy inferior a tal suma, y además deja expresamente a salvo 'la repercusión a la parte prestataria de los gastos y costes originados por su incumplimiento, conforme a lo pactado en la escritura inicial del préstamo', que obliga a resarcir al prestatario 'cuantos daños, perjuicios y gastos de cualquier naturaleza, se generen u origine al Banco por la constitución, cumplimiento, comunicación o extinción de las obligaciones resultantes del presente contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos e indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pagos por correo, teléfono, telegrama o notariales) . . .; por lo que la explicación dada por el Banco para justificar la bondad de tal comisión carece de base, pues las consecuencias del incumplimiento supone la génesis de los intereses de demora y los gastos del cobro se encuentra expresamente previstos en la condición general siguiente 5ª relativa a gastos.

En el mismo sentido, entre otras, nuestra sentencia 26/2017, de 26 de enero, en que decretamos la nulidad por abusiva de otra cláusula similar a la presente.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado.

NOVENO.- Por todo ello procede estimar en parte el recurso de apelación, lo que conlleva que no proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en segunda instancia. Todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2017, y auto aclaratorio del día 28 siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, la que revocamos parcialmente, en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos de declaración de nulidad de la cláusula de comisión por gestión de reclamación de débitos y de nulidad a la renuncia de los beneficios de orden, excusión y división de la cláusula de afianzamiento solidario; y condenamos a la demandada a la restitución a la parte actora de la cantidad de 363,61 euros por los gastos de notaría y de inscripción en el registro, con los intereses legales desde su respectivo cobro, mantenemos el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.