Sentencia CIVIL Nº 381/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 75/2019 de 27 de Agosto de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00381/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E02

N.I.G.26089 42 1 2017 0007572

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001618 /2017

Recurrente: CAIXABANK, S.A.

Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON

Abogado: LEYRE IBAÑEZ ADOT

Recurrido: Blanca

Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA

Abogado: RAUL GUTIERREZ MARTINEZ

SENTENCIA Nº 381 DE 2020

ILMOS.SRES.

PRESIDENTA ACCIDENTAL:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP

En LOGROÑO, a veintisiete de agosto de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 1618/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 75/2019; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑAMARÍA TERESA MINGOT FELIP.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2018 se dictó en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño con el número 1618/17 sentencia cuyo fallo disponía:

Estimando sustancialmente la demanda formulada en representación de Blanca frente a CAIXABANK SA declaro:

1º la nulidad de la cláusula QUINTA , SEXTA Y SEXTA BIS del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

2º Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 803,31 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.

con imposición de costas.

SEGUNDO.- La parte entonces demandada interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. En el traslado conferido al efecto la parte actora presentó escrito de oposición.

TERCERO.- Es ponente D.ª Mª Teresa Mingot Felip, Juez de Adscripción Territorial adscrita a la Audiencia Provincial en funciones de refuerzo, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de Caixabank, S.A. termina suplicando respecto de la sentencia recurrida que la Audiencia Provincial proceda a revocar la misma, dictando otra por la que desestime la demanda; o subsidiariamente, revoque dicha Sentencia en el sentido de establecer como dies a quo para el devengo de los intereses moratorios el de la fecha de la interpelación extrajudicial, y no imponiendo a mi principal las costas de la primera instancia. Sin embargo, en el cuerpo de su escrito la recurrente combate la declaración de abusividad del pacto quinto relativo a los gastos, la improcedencia de la restitución de cantidades consecuencia de la anterior declaración, la incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, la improcedencia de la imposición de intereses moratorios desde la fecha de las facturas y la improcedencia de la imposición de las costas de la primera instancia.

A todas las alegaciones y peticiones de la recurrente se opuso la contraparte, D.ª Blanca.

SEGUNDO.- Abusividad de la cláusula de gastos.

Sostiene la parte recurrente, en síntesis, que la STS de 23 de diciembre de 2015 no es aplicable al caso de autos por haberse dictado en el marco de un procedimiento en el que se ejercitaba una acción colectiva, por ser de distinta redacción la cláusula declarada nula por dicha sentencia y la del presente caso y por no constituir jurisprudencia la meritada resolución, y añade además que ninguna disposición legal impone a la entidad bancaria el pago de los gastos de notaría, registrales y de gestoría.

Que la sentencia indicada por la recurrente se dictara a consecuencia del ejercicio de una acción colectiva y que el tenor literal de la cláusula litigiosa no coincida exactamente con el de la contemplada en aquel proceso no es óbice para que las valoraciones y conclusiones del Alto Tribunal resulten de aplicación al caso de autos. En los dos supuestos la cláusula la ha sido predispuesta por el banco, no ha sido negociada individualmente, impone indiscriminada e injustificadamente los gastos al consumidor, adolece de falta de reciprocidad y causa un desequilibrio en los derechos y obligaciones en perjuicio del prestatario. Esos hechos son tomados como base fáctica por las SSTS nº 44/19, 46/19, 47/19, y 49/19 de 23 de enero de 2019 para declarar la abusividad de cláusulas de redacción similar a la de autos, por lo que tal y como declaró la sentencia de la instancia, la cláusula de gastos es nula por abusiva, y no ha de prosperar el primer motivo de recurso.

TERCERO.- Restitución de cantidades.

Sostiene la recurrente que no es de aplicación el artículo 1303 CC puesto que ninguna cantidad recibió de las que reclama la contraparte, y subraya que en todo caso las normas arancelarias imponen el pago de los gastos de notaría y registro al prestatario, y que en la contratación de la gestoría era la recurrida la única interesada.

Este tribunal ha dado ya respuesta a tales alegaciones, v. gr.-entre muchas otras- en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 14 de febrero de 2020:

'CUARTO.- GASTOSNOTARIALES.

1.- Se alza también el apelante contra la consideración que hace el Juzgado de que la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos es que el banco deba de abonar la mitad de los gastos notariales y de gestoría y todos los gastos del Registro de la Propiedad.

Todos estos gastos los abonó el prestatario, y lo acredita mediante la aportación de las facturas.

Vamos a examinar cada uno ellos separadamente, dedicando este fundamento de derecho a los gastos de notario.

2.- El banco considera que los gastos notariales debe de pagarlos al 100% el prestatario, y se basa en la interpretación del Arancel Notarial que lleva a cabo dicha parte apelante.

Pero no es ese el criterio de esta Sala, y lo que es más importante, tampoco es eso lo que establece la doctrina del Tribunal Supremo.

Debemos partir de que la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula por su abusividad -en este caso la de gastos-, es que debe tenérsela por no puesta, según reiterada doctrina del TJUE, de ociosa cita.

Si la cláusula la tenemos por no puesta, el pago de estos gastos notariales vendrá regido entonces por las normas que lo disciplinan. Se trata ahora de analizar esta normativa.

3.- En cuanto a los gastos notariales, esta Sala, en numerosas sentencias y con extensos razonamientos, con base en el artículo 63 del Reglamento del Notariado y lo dispuesto en el en el Anexo II, norma Sexta del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, ha venido sosteniendo un criterio uniforme, que podemos resumir así:

'Los prestatarios por un lado y el prestamista por otro, deben pagar por mitad los gastos notariales en cuanto que ambas partes fueron requirentes de la intervención del notario, criterio este que el Arancel notarial fija como regla principal para determinar quién debe de correr con los gastos.

A mayor abundamiento, en la hipótesis de que no hubiera constado quienes fueron los requirentes del Notario, la aplicación del criterio subsidiario prevenido en el arancel para determinar quién debe de correr con estos gastos, conforme al cual debe de pagar el interesado, arrojaría la misma solución; pues tanto la parte prestataria como la prestamista deben de reputarse interesados en ese otorgamiento.'

4.- Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/19, núm. 46/19, núm. 47/19, núm. 48/19 y núm. 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019, han venido a establecer una doctrina que viene a ser coincidente con el criterio, ya expuesto, que mantenía esta Audiencia Provincial.

Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 47/2019 de 23 de enero de 2019 ROJ: STS 103/2019 - ECLI:ES:TS:2019:103 razona así:

'En lo que respecta a los gastos de notaría, elart. 63 del Reglamento del Notariadoremite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

5.- Como vemos, el único matiz a la distribución por mitad que establece el Tribunal Supremo es, por un lado, la escritura pública de cancelación (que no es nuestro caso) y por otro, los gastos correspondientes a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario (que en nuestro caso no consta a instancia de quién se solicitaron).

Por consiguiente en nuestro caso la distribución de gastos notariales, siguiendo la doctrina expuesta, debe ser al 50%. Y como quiera que consta probado que los gastos notariales los pagó en su totalidad la parte demandante, es correcta la solución otorgada por la sentencia recurrida, que condena al banco al pago del 50% de los gastos. Por eso el motivo se desestima.

QUINTO.- GASTOS DE GESTORÍA.-

1.- El banco considera que los gastos de la gestoría debe de pagarlos al 100% el prestatario porque entiende que es el interesado en su contratación.

Pero tampoco es ese el criterio de esta Sala, y lo que es más importante, tampoco es eso lo que establece la doctrina del Tribunal Supremo.

2.- El criterio que esta Sala seguía hasta ahora distinguía tres posibles supuestos:

a) Si está probado que los servicios de la gestoría fueron solicitados y contratados por una de las partes, dicha parte debe abonarlas en su totalidad. Si se ha probado que una de las partes eligió la gestoría e impuso a la otra esa gestoría concreta, ello presume que fue dicha parte en exclusiva quien encargó esos servicios y debe pagarlos.

b) Si está probado que los servicios de la gestoría fueron solicitados y contratados por las dos partes de mutuo acuerdo, entonces deben de pagarlos las dos partes al 50%.

c) Si no se ha probado que alguna de las partes impusiera a otra la gestoría, o no se ha probado cuál de las dos partes contrató los servicios de la gestoría y encargó a esta su intervención, en tal caso esos gastos deben ser afrontados al 50% por cada una de las partes (esta última solución es acogida, por ejemplo, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia sección 1 de 19 de octubre de 2017, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias sección 4 de 25 de octubre de 2017 y por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 4 del 18 de octubre de 2017, entre otras).

3.- En nuestro caso, conforme a este criterio, la distribución de gastos sería por mitad y el recurso no sería estimado.

4.- Pero es que en todo caso, el criterio expuesto debe ser adaptado a la reciente doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, de 23 de enero de 2019.

El Tribunal Supremo ha establecido:

'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, elReal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en elpárrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

Por lo tanto, aplicando el criterio seguido por el Tribunal Supremo, es claro que los gastos de gestoría siempre deben dividirse por mitad sin mayor matización, lo que obviamente aboca inexorablemente a la desestimación del motivo. El recurso se desestima en este punto.

SÉPTIMO.- GASTOS DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD

1.- El banco considera que los gastos del Registro de la Propiedad debe de pagarlos al 100% el prestatario, y se basa en la interpretación del Arancel del Registro de la Propiedad que lleva a cabo dicha parte apelante.

Pero el criterio del recurrente, aunque legítimo, no coincide con la interpretación de dicho Arancel que esta Sala viene manteniendo en las numerosas sentencias en las que se ha abordado este mismo problema, ni tampoco con lo que establece la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto, lo que aboca a la desestimación del motivo.

2.-. Al ser nula la cláusula que impuso al prestatario el pago de estos gastos registrales, ha de tenerse por no puesta; se trata ahora de determinar conforme a la normativa aplicable quién debe de afrontar dichos gastos.

Esta Sala, en numerosísimas resoluciones, ha expuesto reiteradamente el siguiente criterio:

'La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

Dicha norma dispone en el Anexo II, norma Octava:'1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de lasletras b) yc) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Por otro lado, elartículo 6 de la Ley Hipotecariaestablece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho'.

Pues bien, no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del Banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere.

Por lo tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas, es el Banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto.

El argumento relacionado con quién tiene interés en el registro, o quién tiene interés en obtener la financiación, o quién solicitó en el Registro de la Propiedad materialmente la inscripción, es en este caso irrelevante. Por esa razón carece de sentido la invocación de la doctrina de la carga probatoria. A diferencia del Arancel notarial, que como hemos visto en el fundamento de derecho anterior, sí hacía referencia -si bien de forma subsidiaria- como criterio de imputación de pagos al interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa objetivamente a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Ese es el banco y no ningún otro.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa siempre a favor del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que fue correcta la decisión de la sentencia apelada de condenar al prestamista a pagar a la parte actora prestataria los gastos registrales que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.'

Por lo tanto, con base en este criterio, el motivo deber ser desestimado, pues el banco debe de pagar los gastos de Registro de la Propiedad.

3.- Pero es que además, la reciente doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019, sobre gastos del Registro de la Propiedad establece lo siguiente:

'1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de lasletras b) yc) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados delart. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.'

Por lo tanto, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, que coincide con la de esta Sala, llegamos al mismo e inexorable resultado, a saber, que el motivo debe desestimarse porque el banco debe de pagar el 100% de los gastos registrales reclamados en esta 'litis'.'

Aplicando lo anterior al caso de autos, y habiendo condenado la sentencia de primera instancia a la recurrente a abonar a la contraparte la mitad de los gastos de notaría y la totalidad de los de Registro de la Propiedad y gestoría, procede corregir su fallo únicamente en cuanto a estos últimos, que deben asumirse por mitad entre las partes, toda vez que el hecho de radicar la gestoría en distinta localidad de aquélla en la que se suscribió la escritura pública no es prueba suficiente de que se contrataran tales servicios en interés de la prestamista o por su imposición.

CUARTO.- Indebida aplicación del artículo 1303 CC para el devengo de intereses.

La recurrente impugna la sentencia por entender que no es aplicable el artículo 1.303 del Código Civil puesto que ninguna cantidad recibió de la contraparte que pueda ser devuelta con sus intereses, y sí lo es en cambio el 1.100 del mismo texto legal, razón por la que deberían devengarse desde la reclamación extrajudicial y no desde el momento del abono de las cantidades por la parte prestataria.

Como tiene reiteradamente establecido la Audiencia Provincial de La Rioja en muchas de sus resoluciones, como en la sentencia de 13 de febrero de 2020, con cita de otras tanto del Alto Tribunal como propias:

'El motivo relativo a intereses que arguye el banco se basa en que, a su juicio, debería ser de aplicación en su caso el interés previsto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil y no devengarse desde el pago de los gastos. Pero este motivo debe rechazarse porque la interpretación del banco colisiona con la doctrina que ha expuesto recientemente el Tribunal Supremo y el criterio que venía aplicando reiteradamente esta Sala.

El Tribunal Supremo ha venido a establecer jurisprudencia sobre esta materia y lo ha hecho en el mismo sentido que venía pronunciándose reiteradamente esta Audiencia Provincial.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre ha razonado acerca de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y el motivo se rechaza [...].'

Por aplicación de la doctrina expuesta, el motivo de impugnación se desestima.

QUINTO.- Costas de la instancia.

Expone la recurrente que caso de estimarse su recurso habría de variarse la imposición de costas efectuada en la sentencia recurrida por haber sido estimada sólo parcialmente, y que incluso en el caso de no estimarse tampoco deberían imponérsele, por presentar el caso serias dudas de hecho o de Derecho.

La parte recurrida entiende que debe ser mantenido el pronunciamiento de la instancia en aplicación del principio de vencimiento por haberse estimado la demanda, y por no existir las dudas que afirma la recurrente, y efectivamente la sentencia recurrida impone las costas a la entonces demandada y ahora recurrente en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin fundamentarlas una posible temeridad o mala fe, ni detenerse tampoco en la posible existencia o inexistencia de dudas de gravedad, es decir que aplica el criterio del vencimiento objetivo declarando la estimación sustancial de la demanda.

Ahora bien, por la presente se revocan algunos de los pronunciamientos estimatorios de la sentencia recurrida, por lo que ha de analizarse si la estimación de la demanda sigue siendo sustancial.

En la demanda se suplicaba la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de gastos, con condena a abonar a la parte actora la suma total de 989'5 € en restitución de las cantidades abonadas en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría.

La sentencia declaró la nulidad de las tres cláusulas y condenó a la demandada a abonar a la actora la mitad de los gastos notariales, la totalidad de los gastos registrales y la totalidad de los gastos de gestión, concretando en el fallo, como queda dicho, la condena a devolver 803'31 € por todos los conceptos estimados en las proporciones que quedan dichas.

Declarado en esta apelación que los gastos de gestión deben ser satisfechos por mitad entre la parte prestamista y la parte prestataria, ha de minorarse el objeto de la condena en 272'6 €. Ello supone, en cuanto a las reclamaciones dinerarias, que de una petición total de 989'5 € se otorgan 530'71 €, esto es, algo más de la mitad (el 53'63 %).

En ese contexto, es de plena aplicación lo ya dictaminado por esta Audiencia Provincial de La Rioja en numerosas sentencias, v. gr. en la de 17 de octubre de 2019 , citada por asunción del criterio por muchas otras posteriores, entre las cuales las de 21 y 29 de noviembre de 2019 o la de 21 de febrero de 2020. Dice esta Sala en aquella resolución:

'1.- El único motivo de la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora, hace referencia a que en la sentencia no se hizo especial pronunciamiento en costas procesales, y la parte impugnante (la parte actora) entiende que se debían de imponer a la parte demandada porque la acción ejercitada era la de nulidad de la cláusula de gastos y además, la acción de nulidad de vencimiento anticipado, acciones ambas estimadas, lo que a su juicio equivale a la estimación total de la demanda, por más que no se hubiera estimado totalmente la reclamación dineraria que también realizó, la cual, a juicio del recurrente, no sería sino un efecto de la acción de nulidad de la cláusula gastos.

2.- Este motivo también se desestima por las razones que pasamos a exponer.

3.- Es criterio de esta Sala que en los litigios que tienen por objeto exclusivo el ejercicio de una acción de nulidad de la condición general relativa a gastos de un préstamo hipotecario aparejada a una reclamación dineraria (abono de los gastos pagados), la cuantía del procedimiento viene dado por la cuantía de las cantidades reclamadas, con independencia de que la acción de nulidad sea la causa o instrumento con base en la cual se reclama.

El interés de un procedimiento de esta clase no radica en el hecho en sí mismo considerado de que tal o cual cláusula se declare nula.

Si por eso fuera, no se promovería ningún procedimiento semejante, pues raro sería que el consumidor tuviera interés en promover un pleito que le puede costar dinero, sin más posible recompensa que la mera declaración programática de la nulidad de una cláusula, pero sin que ello le reportase beneficios económicos tangibles. Un procedimiento así entablado, pretendiendo solo la acción de nulidad de la cláusula de gastos y sin reclamación dineraria aparejada, sería poco más que, -permítasenos la expresión-, 'un brindis al sol' que no reportaría ningún beneficio por si sola al consumidor que decide gastar su dinero en promover un litigio.

En realidad, el interés del consumidor al promover el litigio, obviamente es el de reclamar un dinero que considera que le pertenece y que pagó por razón de la aplicación de una cláusula abusiva. Desde esta perspectiva, la necesidad de promover la acción de nulidad de la cláusula es meramente instrumental, esto es, existe en la medida en que es el soporte sobre el que se asienta la reclamación dineraria que constituye el verdadero interés del litigante, y la verdadera esencia de un pleito como este.

Por eso, la eventual estimación de la acción de nulidad de la cláusula de gastos no aparejará sin más una condena en costas de la otra parte si luego, las sumas que en concreto se reclaman, no son estimadas al menos sustancialmente.

La solución contraria, esto es, entender que basta simplemente la estimación de la acción de nulidad de la cláusula para considerar que la demanda ha sido estimada sustancialmente y que por lo tanto procede imponer las costas al demandado (y ello aunque varias pretensiones dinerarias se hubieran rechazado), puede conducir a situaciones en las que al amparo de esa acción de nulidad de la condición general relativa a los gastos, se realicen reclamaciones dinerarias sin fuste o fundamento, sobre la idea de que aunque fueran rechazadas, no obstante se impondrían las costas al demandado en la medida en que la acción de nulidad fue estimada.

Tal solución no puede ser amparada.

Como decimos, lo que justifica un procedimiento de esta clase es la reclamación dineraria. Por eso debe ser especificada concretamente en la demanda. Y si la misma no es estimada sino parcialmente, la estimación de la demanda es parcial, por más que la cláusula controvertida se haya declarado nula, y la demanda haya sido estimada en dicho pedimento.

En este sentido se pronuncia por ejemplo la Sentencia núm. 306/18 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 04 de octubre de 2018 (ROJ: SAP C 1982/2018 - ECLI: ES: APC: 2018:1982), la Sentencia 241/18 de la Audiencia Provincial de Zamora sección 1 de 28 de septiembre de 2018 o la sentencia nº 439/18 de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de septiembre de 2018. Esta última razona así: [...] 'Es cierto, empero, que en nuestro caso no solo se ejercitó la acción de nulidad de la cláusula gastos, sino que esa acción de nulidad también se dirigió contra otra cláusula, como es la de vencimiento anticipado.

Ambas clausulas, ciertamente, han sido declaradas nulas, y la demanda se estimó en dichos puntos.

La cuestión estribaría en si la estimación de la acción de nulidad respecto de las dos clausulas, determinaría o podría determinar que la estimación de la demanda pudiera considerarse sustancial, pese a no haberse estimado la reclamación dineraria sino en menos de la mitad.

6.- En estos casos en lo que además de la cláusula gastos se impugnan otras cláusulas (como la de vencimiento anticipado, que no tiene contenido económico), lo que procede es examinar en el caso concreto la reclamación de la demanda en su conjunto.

Este análisis es necesario porque, ciertamente, la reclamación dineraria aparejada a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, en supuestos como el que nos ocupa, solo es una de las varias pretensiones suscitadas (se ha impugnado - y estimado-, además, la cláusula de vencimiento anticipado).

Por eso, es necesario examinar en cada caso concreto cuantas y cuáles clausulas concretas, además de la de gastos, se han impugnado, y estudiar también en qué medida se ha estimado la pretensión económica suscitada (no es lo mismo el caso en el que la pretensión dineraria, por ejemplo, se estima en un 75% o en un 80%, que en un caso como este, en el que la estimación no llega a la mitad de lo reclamado).

Se trata en definitiva de analizar cuál es la significación de la parte desestimada de la demanda, en relación al total de lo pretendido en esta. Si la parte de la demanda que ha sido desestimada resultase poco significativa o relevante en relación a la parte de la demanda que sí ha sido estimada, podría considerarse que la estimación, si bien no ha sido total, sí que ha sido sustancial, dando lugar en dicho caso a la imposición de costas al demandado vencido.'

Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta que de lo solicitado se acuerda la declaración de nulidad de las tres cláusulas, mas solamente se condena al abono de algo más de la mitad de lo pedido en consecuencia, se considera que la parte desestimada de la demanda tiene una relevancia sobre el total de lo pretendido que impide considerar que la demanda ha sido sustancialmente estimada, de manera que no han de imponerse las costas de la instancia a ninguna de las partes, pues la estimación de la demanda es parcial y así lo impone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual aboca a revocar el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a las costas estimando este motivo de impugnación, deviniendo innecesario el examen de la concurrencia o no de serias dudas de hecho o de Derecho invocado por la recurrente en segundo término.

SEXTO.- Incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

Tiene dicho esta Audiencia reiteradamente que la cuantía del procedimiento no es objeto del fallo de la sentencia ni por ende del recurso de apelación. Así lo recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de enero de 2020, con cita de otra previa -de 28 de marzo de 2019- de plena aplicación al presente caso:

'SEGUNDO.- CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.-

1.- El primer motivo de apelación hace referencia a una cuestión que no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación. Nos referimos a la cuestión de la determinación de la cuantía del procedimiento.

2.- El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda.

En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación.

El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011, la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio (condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.'

No afectando a tales circunstancias, la posible discusión sobre la exacta cuantía del procedimiento deberá articularse, en su caso, en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC), toda vez que no debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia de la instancia ni por ende debe ser objeto de revisión por esta sala, sino que debe quedar imprejuzgada. En consecuencia, decae este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que preceptúa que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no se imponen las del presente.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabank, S.A. contra la sentencia de 30 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño en sus autos de Juicio Ordinario 1618/17 debemos revocarla modificando los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura suscrita entre la recurrente y D. Blanca el 30 de septiembre de 2008 en lo tocante a los gastos de gestoría, que deberán abonarse por mitad por cada parte, concretándose por tanto la condena dineraria total a Caixabank, S.A. en 530'71 € (803'31 - 272'6 €); así como determinando que no ha lugar a imponer las costas procesales originadas en primera instancia a ninguna de las partes.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.