Sentencia CIVIL Nº 382/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 344/2014 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000344/2014

NIG: 3501642120120011069

Resolución:Sentencia 000382/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000825/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Alejandra Silvia De Fatima Castillo Melian

Demandado Gerardo Silvia De Fatima Castillo Melian

Demandado Gustavo Silvia De Fatima Castillo Melian

Demandado estudios y proyectos canarios s.l.

Testigo Ildefonso

Testigo Camino

Testigo Íñigo

Testigo Jesús

Perito Jesús

Perito Íñigo

Apelado banco sabadell s.a. Armando Curbelo Ortega

Apelado comunidad autonoma de canarias Serv. Jurídico CAC LP

Apelante Nicolasa Ignacio Manuel Martin Marrero Bernardo Rodriguez Cabrera

SENTENCIA

?Iltmos Sres:

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Don Carlos García Van Isschot

Don Victor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de G. C., a cuatro de octubre de dos mil dieciséis;

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de doña Nicolasa , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Bernardo Rodríguez Cabrera y dirigida por el Letrado don Ignacio Martín Marrero contra la entidad mercantil Banco de Sabadell, SA, parte apelada, representada por el Procurador don Armando Curbelo Ortega y dirigida por la Letrada doña María Asunción Portebella Cornet y contra la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 11 de noviembre de 2013 , del siguiente tenor: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Bernardo Rodríguez Cabrera en nombre de Nicolasa contra la entidad Estudios y Proyectos Canarios SL, la entidad Banco Sabadell SA y contra la Comunidad Autónoma de Canarias, condeno a la entidad Estudios y Proyectos Canarios SL:

a indemnizar a los cedentes en la cantidad de SEISCIENTOS UN MIL DOCE EUROS ( 601.012),

a abonar a los mismos la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000) en concepto de penalización por la no entrega de los bienes inmuebles objeto de contraprestación

y al abono de la cantidad de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES (600) desde el mes de abril de 2008 hasta la entrega efectiva de la indemnización de 601.012.

Con condena en costas a la parte demandada condenada.

Y Absuelvo a la entidad Banco Sabadell y la Comunidad Autónoma de Canarias. Respecto a las costas de dichas codemandadas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y al que se opuso la parte demandada, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la dirección letrada de la actora y aquí recurrente doña Nicolasa que el acreedor hipotecario, Banco de Sabadell SA, conocía el contrato de permuta celebrado entre la actora y la promotora Estudios y Proyectos Canarios SL, y por tanto sabía que transcurridos los veinticuatro meses otorgados para construir el inmueble así como los doce meses de prórroga, la cedente (es decir, la actora y sus hijos) podría optar por: a) resolver el contrato de permuta, haciendo suyo lo construido sobre la finca objeto de permuta, libre de cargas y gravámenes; b) recibir una indemnización de 601.012 euros.

Que la actora optó por resolver el contrato de permuta, haciendo suyo lo construido sobre la finca objeto de permuta, libre de cargas y gravámenes, es decir sin los préstamos con garantía hipotecaria a favor del Banco de Sabadell, SA y ello lo conocía esta entidad financiera a la vista de la prueba testifical del Sr. Íñigo y de doña Camino , empleados del Banco de Sabadell que gestionaron el crédito hipotecario objeto de litis, quienes expresaron que el Banco de Sabadell sabía que había que entregar a la actora dos viviendas libres de cargas y gravámenes. También resulta de la prueba documental aportada por el propio Banco de Sabadell, SA (doc. 5 de la contestación a la demanda) consistente en la escritura pública de modificación del préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2011, donde se recoge que el Banco de Sabadell conocía la permuta y la cláusula resolutoria en ella recogida.

Por tanto considera que el banco aceptó, por conocerlo, que debía no hipotecar al menos dos viviendas, contraprestación del promotor a la permutante y no lo respetó sin que pueda alegarse válidamente que la condición resolutoria expresa no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad con amparo en el art. 34 LH porque la entidad bancaria conocía que el promotor debía entregar dos viviendas libres de cargas y gravámenes, y que no podía hipotecar dichas viviendas de las seis construidas.

Añade que el Banco de Sabadell nunca saldría perjudicado por la entrega de esas dos viviendas sin hipoteca pues el saldo deudor de la promotora por el crédito concedido asciende a 677.238 euros y el valor de tasación de la obra construida asciende a 1.278.338 euros de modo que las cuatros viviendas restantes, que valora en 852.225 euros, cubrirían el valor de la deuda de la promotora con el Banco.

Finalmente, aduce que debió estimarse el petitum principal o el subsidiario número uno debiendo procederse a la entrega a la actora de las fincas comprometidas libres de cargas y gravámenes.

SEGUNDO.- Por el contrato de permuta objeto de litis la cedente transmitió el dominio de la finca permutada a la cesionaria que fue inscrito por ésta en el Registro de la Propiedad, además la parte cedente autorizó a la promotora cesionaria Estudios y Proyectos Canarios SL, para poder hipotecar 'el edificio en construcción, incluso la superficie de las unidades inmobiliarias compensatorias de la permuta.'

De modo que la promotora de las obras Estudios y Proyectos Canarios SL, como dueña del solar estaba facultada y expresamente autorizada para gravar con un préstamo con garantía hipotecaria el solar y la edificación en construcción al objeto de poder obtener financiación suficiente para llevar a cabo la construcción de las viviendas y plazas de garaje, la obra futura.

La obligación de entregar las viviendas comprometidas a los permutantes libres de cargas y gravámenes, nacida del contrato de permuta, atañe a la promotora que es quien asume tal compromiso pero no a terceros ajenos al mismo como es la entidad bancaria concedente del préstamo a quien conforme el Registro de la Propiedad figura como titular dominical de la finca.

En el contrato de permuta no se pactó ninguna prohibición o restricción que inhabilitase a la cesionaria a constituir hipoteca sobre el terreno permutado pudiendo por ello el cesionario adquirente del terreno hipotecar la finca de su plena propiedad.

En la inscripción de la permuta en el Registro de la Propiedad solo se recogió la contraprestación ofrecida por Estudios y Proyectos Canarios SL, consistente en la entrega a los cedentes de dos viviendas más dos plazas de garaje y el plazo en que debía cumplirse pero no se recogió, no accedió al Registro, la condición resolutoria expresa, por lo que la declaración resolutoria de la permuta no puede afectar a la carga hipotecaria que pesaba sobre la finca cedida habiéndose constituido en garantía de un préstamo concedido por el Banco de Sabadell SA a la promotora cesionaria que figuraba como propietaria de la finca en el Registro de la Propiedad, sin limitación ni reserva de dominio a favor de la cedente ni sujeción a condición resolutoria expresa inscrita en el Registro de la Propiedad por lo que fue correctamente desestimada la demanda con respecto a la referida entidad financiera y a la comunidad autónoma embargante.

En efecto la entidad financiera era ajena a las vicisitudes del contrato de permuta y no puede afectarle la resolución de la misma por incumplimiento de las obligaciones del cesionario, por cuanto la resolución opera entre las partes contratantes y se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria ( art. 1124 CC in fine).

La protección que se dispensa a los adquirentes de buena fe y a los terceros amparados por la fe publica registral - artículo 34 de la L.H .- no impide que se produzca la resolución del contrato sino que limita el alcance resolutorio de la misma, dado que aquel precepto solo trata de proteger los derechos de terceros adquirentes.

Y no le afecta a la entidad financiera porque la condición resolución explícita para el caso de incumplimiento de obligaciones del cesionario no se inscribió en el Registro de la Propiedad, su inscripción hubiera conferido eficacia real a la eventual acción resolutoria del contrato afectando a terceros.

De modo que los efectos de la resolución queda limitada a la esfera puramente personal de los contratantes y no puede perjudicar a terceros, es decir, no puede alterar la situación de los titulares de derechos anteriores a la resolución contractual que inscribieron antes de decretarse judicialmente la resolución y confiados en los pronunciamientos del Registro (STS de 12 de junio de 1951 y 22 de abril de 1953).

Y es que no puede afirmarse que la entidad financiera no puede ampararse en la buena fe porque lo que declararon los empleados del banco en la vista oral es que conocían el compromiso de la promotora cesionaria de entregar a los cedentes dos fincas libres de cargas y gravámenes, pero esto es la contraprestación de la permuta de todos conocido porque que la contraprestaciión sí accedió al Registro de la Propiedad.

Más no es cierto que no se pudieran hipotecar las unidades inmobiliarias futuras compensatorias pues lo pactado fue que podía hacerse, podían gravarse, sin embargo con la obligación de entregar las mismas libres de cargas y gravámenes, corriendo la promotora con los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca (estipulación 7ª). Obligación que atañe por tanto a la promotora.

En este sentido decíamos los siguiente en el auto de fecha 10 de marzo de 2010, Pte. García de Yzaguirre, 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado este contrato y lo ha calificado de contrato de permuta atípico, entre otras la STS de 31 de octubre de 1986 que recoge la jurisprudencia anterior, la de 5 de julio de 1989, la de 10 de marzo de 1990, 7 de junio de 1990, 18 de diciembre de 1990, 7 de mayo de 1993, 30 de septiembre de 1993, 24 noviembre de 1993 y 19 de julio de 2002) y en concreto la STS de 5 de julio de 1989 contempla este contrato ' como una permuta especial en la que uno de los permutantes trasmite algo al otro - salvo pacto de reserva de dominio- la propiedad de un solar edificable de que es dueño, mientras que el segundo, el constructor o empresario de la construcción, asume la obligación de entregar a aquél locales o pisos del edificio, que se compromete a construir sobre dicho solar', admitiendo la resolución vía artículo 1504 y el general 1124 del C.Civil , siempre que el constructor no haya construido.

El contrato de permuta obliga a cada uno de los permutados a trasmitir la propiedad de la cosa permutada: el propietario del solar (terreno apto para la construcción) cede la titularidad de éste a un promotor a cambio de la propiedad de la una parte de la construcción futura, mientras que el cesionario se obliga tanto a construir la edificación como a entregar los pisos o locales prometidos al cedente (obligaciones de hacer y dar).

En el caso examinado por la sentencia citada de la AP de Burgos, al igual que en el presente, el demandante y la entidad otorgaron un contrato de permuta de suelo por obra realizada, y desde el primer momento el demandante trasmitió la propiedad del solar a la entidad, aunque la entrega de la casa futura quedare diferida en el tiempo (siendo el incumplimiento de esta obligación de entregar meramente obligacional) y no como un negocio típico 'do ut des' en el que el cedente conserva el dominio del solar.

En consecuencia, debe proclamase la propiedad de la entidad Gestión Perdomo S.L. sobre el solar cuando se lleva a cabo la anotación preventiva del embargo decretado a favor de la TGSS y pasar a analizar las consecuencias jurídicas derivadas de la resolución del contrato de permuta de suelo por obra realizada decretada judicialmente con posterioridad.

En el contrato que liga a las partes, el incumplimiento de las obligaciones de Gestión Perdomo S.L. no se pactó condición resolutoria expresa de los artículo 1504 del C.civil y 11 y 37 de la Ley Hipotecaria , preceptos que aunque pensados para garantizar el aplazamiento de pago del precio en las compraventas, son perfectamente aplicables a otros contratos onerosos que impliquen obligaciones recíprocas y específicamente para la permuta o adjudicación en pago cuando una de las partes tuviere que abonar, a la otra alguna diferencia en dinero o en especie- ( artículo 11 párrafo final de la LH y artículo 13, párrafo final del Reglamento Hipotecario ). La naturaleza y efectos de la denominada condición resolutoria explícita ha sido objeto de escasa atención por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero, sin embargo, ha sido analizada repetidamente por las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la mayoría de las veces ante la petición de cancelaciones presentadas directamente ante el Registro de la Propiedad, sin previo proceso en que se solicitara la resolución del contrato de compraventa y la cancelación de las correspondientes inscripciones o anotaciones. Es importante destacar la Resolución de la Dirección General de los Registros de 24 de febrero de 1998, en que precisamente se aborda la cuestión de si la sentencia declarativa de la resolución de la compraventa, dictada en pleito entablado exclusivamente contra el comprador, permite la cancelación de los asientos posteriores que traigan causa de este último, llegándose a la conclusión negativa cuando los titulares de los asientos posteriores no fueron demandados y la demanda no se había anotado preventivamente en el Registro. Esta misma resolución declara que con la inscripción de la denominada condición resolutoria explícita se pretende conferir eficacia real a la eventual acción resolutoria del contrato de compraventa por impago del precio, acción que de otro modo quedaría limitada a la esfera puramente personal de los contratantes, y evitar la aparición de terceros que por reunir los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria harían inoperantes ese juego resolutorio; y la resolución del mismo Centro de 28 de mayo de 1992 declara a su vez que es indudable que producida la resolución del contrato de compraventa al amparo del artículo 1504 del Código Civil , quedan extinguidos de pleno derecho no solo el derecho de comprador, sino también el de todos los adquirentes posteriores que de él traigan causa, lo que resulta de los artículos 9.2 º, 23 , 24 , 34 , 37 , 82.2 ª, 107.10 de la Ley Hipotecaria y 59 , 174.I , 175.6º del Reglamento Hipotecario . En idéntico sentido, cabe citar la Resolución de la DGRN de 23 de septiembre de 1999 . Sin embargo, en el caso de autos no se pactó en el contrato condición resolutoria explicita para el caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas por la constructora, por ello al cedente del solar perjudicado - aquí demandante- sólo le quedaba la facultad de resolución implícita en todas las obligaciones recíprocas del artículo 1124 del C.Civil , acción de carácter personal que como tal no puede perjudicar a tercero, es decir, no puede alterar la situación de los titulares de derechos anteriores a la resolución contractual que inscribieron antes de decretarse judicialmente la resolución y confiados en los pronunciamientos del Registro (STS de 12 de junio de 1951 y 22 de abril de 1953). Los efectos resolutorios se producen ' ex tunc' por lo que una vez resuelto el derecho, quedan igualmente resueltos los derechos que sobre aquél se hubieran producido constituir, sin embargo, esta regla general tiene su excepción en el párrafo final del artículo 1124 del C.civil , al decir que ' esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria '. Esta protección que se dispensa a los adquirentes de buena fe y a los terceros amparados por la fe publica registral - artículo 34 de la L.H .- no impide que se produzca la resolución del contrato sino que limita el alcance resolutorio de la misma, dado que aquel precepto solo trata de proteger los derechos de terceros adquirentes; en tal caso la obligación de restitución se transforma en una obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al vendedor, de acuerdo con el ultimo párrafo del artículo 1295 del C. Civil ( STS de 24 de julio de 1999 )' .

Y en cuanto al embargo la finca permutada embargada responde de la deuda contraída por la promotora por ser una deuda de quien en el momento que se hizo la traba tenía su dominio según el Registro de la Propiedad.

En su consecuencia, el recurso de apelación se desestima.

ÚLTIMO.- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Nicolasa contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013 dictada en el Juicio Ordinario nº 825/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de GC , que confirmamos condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.