Sentencia CIVIL Nº 384/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 233/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00384/2019

Modelo: N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E05

N.I.G.13034 41 1 2017 0000258

ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2018-L

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000042 /2017

Recurrente: BASI SA

Procurador: MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ-PORTALES

Abogado: LUIS MIGUEL SANCHEZ NAVARRO

Recurrido: Coro

Procurador: GEMA MARIA APARICIO TORRES

Abogado: CARLOS LILLO TALAVERA

S E N T E N C I A Nº 384/19

PRESIDENTA:

ILMA. SRA.

Dª Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.

MAGISTRADOS:

ILTMOS. SRES.

D. Ignacio Escribano Cobo.

D. Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.

D. José Mª Tapia Chinchón.

Dª Almudena Buzón Cervantes.

En CIUDAD REAL, a 18 de Noviembre de 2019

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000042 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2018, en los que aparece como parte apelante, BASI SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ-PORTALES, asistido por el Abogado D. LUIS MIGUEL SANCHEZ NAVARRO, y como parte apelada, Coro, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMA MARIA APARICIO TORRES, asistido por el Abogado D. CARLOS LILLO TALAVERA, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES.

Interpone el recurso la procuradora Dª Carmen Baeza Díaz-Portales en nombre y representación de 'Basi SA'.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 07/12/2017 en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'PRIMERO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO en su totalidad LA DEMANDA formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales DOÑA CARMEN BAEZA DÍAZ PORTALES en nombre y representación de LA ENTIDAD MERCANTIL BASI SA por la apreciación de la excepción procesal alegada por la demandada de la prescripción del acción , contra la administradora de entidad mercantil TYPICA TEXTIL SL CON CIF B13387055, contra DOÑA Coro CON DNI NUM000 - en su calidad de administrador de la entidad mercantil TYPICA TEXTIL SL CON CIF B13387055- absolviendo a la misma de todas y cada una de las peticiones formuladas contra ella , sin pronunciamiento expreso de condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO:Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de noviembre de dos mil diecinueve, quedando visto para sentencia.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitada por la recurrente acción de responsabilidad por deudas sociales del Art. 367 LSC y, acumulada a esta, acción de responsabilidad individual al amparo de lo prevenido en los Arts. 236 y 241 LSC, contra Dª Coro en tanto que administradora única de la mercantil 'Typica Textil SL', recurre la demandante en apelación la sentencia que desestima íntegramente su demanda por considerar prescritas las acciones ejercitadas de conformidad con lo prevenido en el Art. 241 Bis LSC alegando dicha recurrente que, en contra de lo resuelto, las acciones ejercitadas no pueden considerarse prescritas pues habiendo nacido la responsabilidad reclamada con anterioridad a la entrada en vigor del precepto mencionado, introducido en la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el régimen transitorio de dicha reforma nos remite a la regulación anterior, esto es al Art. 949 CCo que estableciendo un plazo de prescripción de cuatro años, como el texto vigente, fija como dies a quo para el cómputo de dicho plazo el del cese del administrador en su cargo, cese que en nuestro caso no se ha producido por lo que no pueden considerarse prescritas las acciones ejercitadas.

Se opone al recurso la demandada que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:Para resolver la cuestión relativa a la prescripción de las acciones de responsabilidad contra la administradora de 'Typica Textil SL', Dª Coro, cuya legitimación activa, cuestionada en la contestación a la demanda, queda fuera de toda duda habida cuenta su condición mencionada de administradora, desde el año 2010 única y solidaria con anterioridad, de dicha sociedad, seguiremos lo razonado en la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 13/05/2019, según la cual: 'Cabe traer a colación sobre la cuestión, en cuanto clarifica de forma clara la evolución de la cuestión, la reciente SAP de Barcelona, Sección 15, del 20 de febrero de 2019 ROJ: SAP B 1216/2019 - ECLI:ES:APB:2019:1216 que argumenta lo que sigue:

"7. Resulta controvertido en la segunda instancia qué regulación, en sede de prescripción , resulta de aplicación a la acción objetiva de responsabilidad de administradores prevista en el artículo 367 LSC, si se rige por el artículo 949 CCo o por la nueva regulación contenida en el artículo 241 Bis LSC, lo que no altera el plazo de los 4 años de prescripción de la acción pero sí el dies a quo para su cómputo.

8. El artículo 241 bis LSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, establece lo siguiente: 'Prescripción de las acciones de responsabilidad .- La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que se hubiera podido ejercitar'.

9. El plazo de prescripción de cuatro años que establece el citado artículo 241 bis LSC es el mismo que estipula el artículo 949 CCo ('La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración').

10. La diferencia entre los plazos de prescripción establecidos en ambas normas radica en el dies a quo del cómputo. Así, mientras que según la norma del Código de Comercio el plazo se inicia con el cese del administrador, en la norma de la LSC se establece la regla general del artículo 1969 CC de la actio nata. De tal suerte, tras la reforma de la LSC el plazo de prescripción con base en el artículo 241 bis es el mismo de cuatro años, pero ya no comenzará a contar desde el cese de los administradores sino desde el día en que hubiera podido ejercitarse la acción.

11. Como ya hemos dicho en otras ocasiones, el artículo 241 bis LSC, rubricado Prescripción de las acciones de responsabilidad , es aplicable a la acción social de responsabilidad del artículo 238 LSC, a la acción individual del artículo 241 LSC y estimamos que también a la acción del artículo 367 LSC, dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los artículos 365 , 366 y 367 LSC .

12. Conforme al régimen transitorio de la Ley 31/2014 el artículo 241 bis entró en vigor conforme a la norma general de la disposición final cuarta, esto es, a los veinte días de la publicación de la Ley. De tal suerte, en los supuestos, como el presente, en que la acción de responsabilidad por actos u omisiones cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley contra el administrador con cargo vigente y que, por tanto, a la entrada en vigor de la Ley 31/2014 todavía no se ha iniciado el plazo de prescripción , queda sometida al nuevo día inicial del cómputo -día en que la acción hubiera podido ejercitarse-, desde la fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Por consiguiente, con base en el artículo 241 bis LSC, el dies a quo del plazo de prescripción de las acciones ejercitadas en el supuesto de autos lo es el de la entrada en vigor de la Ley y no el de la fecha en que pudo ser ejercitada la acción.

Por lo expuesto, concluimos que no cabe estimar la excepción de prescripción de la acción ejercitada en la demanda rectora de las presentes actuaciones con fecha de entrada el 9 de mayo de 2017..."'.

Con dicho argumento, como más beneficioso para el recurrente, en el caso examinado la demanda se presentó el 13/01/2017, con lo que, igualmente, el plazo de cuatro años no habría concluido.

Además, la norma no prevé una aplicación retroactiva, la administradora demandada no ha cesado (nada consta al respecto) en el desempeño de su cargo y su nombramiento consta como indefinido (certificación emitida por el Registro Mercantil), por lo que no es aplicable la doctrina jurisprudencial referida a la caducidad del cargo o a la falta de inscripción del cese (que no es constitutivo) pues ninguno de tales supuestos es el aquí concurrente, lo que releva de mayores consideraciones.

Por lo demás, tampoco es aplicable, como dies a quo, la fecha del cierre de la hoja registral porque que no afecta a la situación, actuación u omisión de esta, de la administradora, que sigue constando como tal, ni a los hechos, dada la fecha de acaecimiento a tomar en consideración, es de aplicación legislación posterior que no tiene alcance retroactivo.

La responsabilidad del administrador se ha de exigir según la normativa vigente al tiempo de generarse la deuda, por lo que el recurso, en este punto, ha de ser estimado.

TERCERO: Entrando ya en el fondo de las cuestiones que se plantean en la demanda, y por lo que a la acción individual de responsabilidad, nos remitiremos a lo razonado en nuestra sentencia de 19/06/2017 en la que decíamos: 'Entrando en el análisis del primero de los motivos de impugnación hemos de señalar que partiendo del contenido de los artículos que se dicen quebrantados (69 de la LSRL en relación con el 133 y 135 de la LSA, actual 236 y siguientes), esta Sala comparte lo expuesto por el Juzgador de modo especifico acerca de la falta de acreditación de los presupuestos que determinan el éxito de la misma.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 18 de abril de 2016 recuerda que la acción de responsabilidad de los administradores supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( Art. 135 TRLSA, y en la actualidad Art. 241 LSC que la especializa respecto de la genérica prevista en el Art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006, 7 de mayo de 2004 y 24 de marzo de 2004, entre otras). Se trata de una responsabilidad por ilícito orgánico, entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo, y 737/2014, de 22 de diciembre). Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) que el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) que exista relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/16, de 3 de marzo; 396/13 de 20 de junio; 395/2012 de 18 de junio; 312/2010, de 1 de junio; y 667/2009 de 23 de octubre entre otras). También, la Sentencia del mismo Tribunal 391/2012, de 25 de junio, con cita de las SSTS 760/2011 de 4 de noviembre y 477/2010 de 22 de julio. Por otra parte, respecto del daño causado objeto de posible resarcimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 razona que éste Consiste en el menoscabo económico por la diferencia entre la situación del patrimonio de quien lo sufre y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, ya por disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre ha de comprender en su plenitud las consecuencias del acto lesivo ( STS de 17 de julio de 2011).... Por tanto, para que surja esta responsabilidad exigible a los administradores sociales, han de concurrir en el supuesto los requisitos siguientes: A) Un daño directo a los socios o a los terceros. B) Que ese acto sea realizado por los administradores en el ejercicio de su cargo. C) Que constituya un acto ilícito o antijurídico. Y D) Que exista una relación de causalidad entre el acto lesivo y el daño causado'.

Sobre esas bases, la mera acreditación de que la mercantil ha incumplido sus obligaciones, que lleva al menos desde el año 2009 sin presentar cuentas anuales, que no ha presentad instancia para legalización de Libros desde el mismo año 2009, que la hoja registral correspondiente a la sociedad esté provisionalmente cerrada por falta de depósito de las cuentas anuales, ó que desde el año 2008 haya causado baja provisional en el índice de Entidades de la AET, no se pueden erigir, sin más, en motivos para estimar, bajo el cumplimiento de los parámetros exigidos, que ha existido responsabilidad en el administrador. No debe olvidarse que la carga probatoria recae sobre la parte actora, no existiendo presunciones a su favor ni inversiones de la carga de la prueba, y que, aunque debe ponderarse con no imponer una prueba diabólica y con los principios de dificultad y facilidad probatoria, se trata de una responsabilidad subjetiva en la que es precisa la prueba del daño y del nexo causal, sin que en el caso de autos la misma se refleje, sin más, con la documental aportada. Obsérvese que de admitirse la tesis de la apelante bastaría con tener deudas y no abonarlas para achacar la responsabilidad a los administradores como causantes de un daño a los terceros y ello con independencia de que no se haya acreditado ninguna otra circunstancia.

Por todo ello, el primero de los motivos fenece.

CUARTO: Mejor suerte ha de correr la reclamación relativa a la acción derivada del Art. 367 LSC sobre la que, ciertamente, la sentencia recurrida no se pronuncia.

Como decíamos en la misma sentencia de 19/06/2017: 'Esta responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los Arts. 260.5 LSA y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy en el Art. 367 de la LSC (Texto Refundido de la ley de Sociedades de Capital), constituye una responsabilidad por deuda ajena ex lege, que no tiene naturaleza de sanción o pena civil ( SSTS 458/2010, de 30 de junio, 557/2010, de 23 de septiembre, 5 de marzo de 2012, nº 104/2012, en rec. 411/2009 y 13 de abril de 2012, nº 225/2012, rec. 1018/2009 entre otras).

Las notas de la responsabilidad que regulan los arts. 362, 363, 365 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), son las siguientes:

a) No es una responsabilidad por daños. Se trata de una responsabilidad ex lege ( STS de 20 de octubre de 2000), que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. El propósito de la ley no es el de imponer una sanción o establecer un sistema de reparación de un daño, sino el establecimiento de un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. El mecanismo de los arts. 363.1 y 367, ambos de la Ley de Sociedades de Capital, está para imputar obligaciones, no para indemnizar daños.

b) Consecuencia de lo anterior, y con el matiz que luego se dirá, es que no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial ( SSTS de 26 de octubre de 2001 y de 30 de octubre de 2000).

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.

Pues bien, sobre esas bases, ciertamente un mero examen de lo actuado en autos, teniendo en cuenta la prueba practicada (documental presentada con la demanda), sin desconocer las reglas que en esta materia imperan acerca de la carga de la prueba, teniendo en cuenta los principios de disponibilidad y facilidad probatoria y el tipo y carácter de la acción de responsabilidad ejercitada, de marcado carácter objetivo, nos llevan necesariamente a considerar que es un hecho innegable y acreditado que la sociedad demandada desde al menos el año 2.009 (las últimas presentadas son las del ejercicio 2008) no ha presentado sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, no ha presentado instancia para legalización de los libros de contabilidad desde ese mismo año, tiene cerrada provisionalmente la hoja registral por falta de depósito de las cuentas anuales y por haber causado baja provisional en el índice de sociedades de la Delegación de la AET y, en definitiva, carece de actividad económica no obstante lo cual no consta inscrita su disolución como tampoco que la misma haya sido promovida por la administradora a pesar de contar con unos fondos propios negativos de - 101.572,83 euros ya en el año 2006 por tanto, antes de la expedición de las facturas que resultaron impagadas y para cuyo cobro la entidad acreedora ha tenido que promover diferentes procedimientos (monitorio y ejecución de títulos judiciales) hasta llegar a tener conocimiento de la situación de absoluta insolvencia de la mercantil de la que la demandada sigue siendo administradora, y de continuar en esta situación en el ejercicio 2007 (-92.086,48 euros) y en el 2008 (- 110.739,91 euros) y frente a esas circunstancias fácticas acreditadas (cuando menos la prevenida en el Art. 363.1.e LSC), la demandada, no ha practicado prueba alguna dirigida a contrarrestar los elementos probatorios aportados por la demandante en la medida de sus posibilidades y de lo que se colige la concurrencia de los requisitos precisos para el éxito de la acción entablada por concurrir causa de disolución previa al nacimiento de la obligación, lo que en todo caso se presume salvo prueba en contra de la administración que en nuestro caso no se ha practicado ( Art. 367.2 LSC)..

Por ello, el recurso ha de ser estimado, no sin señalar, que hemos asumido en Sentencia de 11 de enero de 2.017 el criterio de flexibilidad manifestado por algunas Audiencias Provinciales a la hora de dar contenido real a la expresión desaparición de hecho de una empresa y así recordábamos la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid cuando expresaba que 'La desaparición de hecho de una sociedad eliminándola de la vida comercial o industrial sin que sus administradores hubiesen tomado las medidas oportunas para su disolución y ordenada liquidación en cualquiera de las formas prevenidas legalmente constituye una negligencia grave de la que causalmente se deriva un daño, aquí representado por el crédito exigible y no satisfecho por la sociedad al demandante...Tal conducta incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que sólo se garantiza bien mediante un procedimiento liquidatorio o bien acudiendo al proceso concursal. Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto del establecimiento en el que radicaba la empresa deudora para que el nexo causal entre uno y otro se presuma, salvo prueba en contra del administrador demandado... En definitiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007, la desaparición de empresas sin haberse practicado la oportuna liquidación comporta una vulneración de la ley y puede llevar consigo un perjuicio para los titulares de créditos pendientes que no han podido controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio. La vulneración de un deber legal tan esencial comporta la existencia de culpa, salvo prueba por parte de los administradores de que su actuar individual no fue negligente. En el supuesto de autos, siguiendo a la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007, existe una lesión directa a los intereses de la actora consistente en la imposibilidad de cobro de una deuda que, como resulta patente, no ha podido ser cobrada, sin que conste ahora la existencia de bienes para satisfacerla y sin que el demandado haya procedido a la ordenada disolución y liquidación de la sociedad cercenando cualquier posibilidad de cobro del crédito del demandante, lo que genera la responsabilidad del administrador en virtud del Art. 135 LSA, aplicable al supuesto de autos por expresa remisión del Art. 69 LSL'

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el Art. 398.2 LEC no se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada al estimarse el recurso de apelación, debiendo imponerse a la demandada las de la primera instancia al estimarse la demanda formulada contra ella ( ART. 394.1 LEC).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Carmen Baeza Díaz- Portales en nombre y representación de 'Basi SA' contra la sentencia dictada el 07/12/2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº4 y de lo Mercantil de Ciudad Real la cual ha de ser revocada para estimar la demanda dirigida contra Dª Coro en tanto que administradora de 'Typica Textil SL' y solidariamente responsable de la deuda reclamada, la condenamos a abonar 11.053,12 euros más los intereses legales que correspondan; sin condena al pago de las costas de la segunda instancia e imponiendo a la demandada las de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.