Sentencia CIVIL Nº 385/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 535/2019 de 31 de Agosto de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00385/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Equipo/usuario: MMG

N.I.G.26089 42 1 2018 0008805

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000535 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001122 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Segundo

Procurador: PAULA CID MONREAL

Abogado: FERNANDO MELCHOR CHINCHETRU

SENTENCIA Nº 385 DE 2020

ILMOS.SRES.

PRESIDENTA ACCIDENTAL:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP

En LOGROÑO, a treinta y uno de Agosto de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 1122/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 535/2019; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr/Sra. Magistrado/a DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de Logroño en fecha 26 de junio de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Paula Cid Monreal, en nombre y representación de don Segundo, frente a la mercantil Banco Santander, S.A.:

1.- Se declara LA NULIDAD DE LA CLAUSULA DE GASTOS HIPOTECARIOS de la cláusula relativa a la asunción de gastos a cargo del cliente contenida en la escritura de 18 de marzo de 2005 firmada por las partes.

2.- Que consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula gastos se condena al demandado a abonar al actor la suma de 611,04 euros, más los intereses de los artículo 1303 CC y 576 LEC .

3.- Se declara también la nulidad de la cláusula relativa a posición deudora, condenando a la demanda a devolver las sumas percibidas en aplicación de las cláusulas anuladas, más los intereses legales desde cada abono.

4.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costascausadas.'

SEGUNDO.-Por la parte demandada BANCO SANTANDER se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria ( demandante) que formuló oposición.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, sido designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.-RESUMEN DE ANTECEDENTES.-

1.-La sentencia recurrida, en relación a un contrato de compraventa, subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario suscrito por la parte demandante con el Banco demandado, declaró la nulidad de la cláusula de gastos,, condenando a la parte demandada a pagar 611,04 euros y declaró la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras, condenando a la demandada a pagar las cantidades derivadas de su aplicación.

2.-BANCO SANTANDER S.A. ha recurrido con base en: a) falta de legitimación pasiva del banco respecto de la cláusula de gastos y las consecuencias de la misma; b) subsidiariamente alega validez de dicha cláusula; c) alega que la cláusula de comisión por posiciones deudoras es válida; d) alega que se declare que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

3.-La parte demandante se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.-CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.-

1.-El primer motivo de apelación hace referencia a una cuestión que no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación. Nos referimos a la cuestión de la determinación de la cuantía del procedimiento.

2.-El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitumde la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda.

En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación.

El hecho de que en la fundamentación jurídica de la sentencia (FJ2º) se contengan consideraciones sobre el particular, es ajeno a las pretensiones de la 'litis', la cual ha sido planteada por un consumidor, en reclamación de unas cantidades sobre la base de que las pagó por virtud de la aplicación de una cláusula contenida en el contrato de adhesión que suscribió, y que a su juicio era abusiva. La cuantía del procedimiento no constituye la pretensión del consumidor demandante, que junto con la contraparte demandada, son los sujetos activos del procedimiento y los únicos cuyas pretensiones deben ser resueltas. Un pronunciamiento en la sentencia sobre la cuantía del procedimiento resulta desde luego innecesario e inconciliable con la naturaleza jurídica de este tipo de resoluciones judiciales, ( las sentencias) pues la cuantía del procedimiento no constituye el objeto del petitunde la demanda y por ende no debe ser cuestión a resolver en sentencia.

No obstante, el hecho de que el juzgador, con buen criterio, no haya rebasado el ámbito de los fundamentos de derecho y no haya trasladado al fallo sus consideraciones sobre la cuantía del procedimiento, subsana sin duda esta singularidad en que incurre la sentencia, y transforma esas consideraciones del fundamento de derecho segundo en poco más que un obiter dictum.

3.-Y es que, efectivamente, el fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011, la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio ( condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.

4.-Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.

Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.

Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).

5.-En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede.

Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia ( condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil) , y no de la cuantía.

Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación .

Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad dela misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque en dicho trámite de la audiencia previa solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento ( ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil).

6.-Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.

De hecho, en estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni dictar ninguna resolución al respecto.

Siguiendo a la Sentencia 151/2018 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Guadalajara del 30 de julio de 2018 ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , podemos citar en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015, con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018, SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 ,señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.

Por su porte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018, se ha pronunciado al respecto considerando que 'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

7-En conclusión: si , como en este caso ha sucedido, se ha acordado la continuación del juicio por los trámites del ordinario, la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente puede llegar a importa la cuantía a los fines de determinar la clase de juicio, lo cual no sucede en la presente 'litis', en la cual, al versar sobre condiciones generales de la contratación, tal como verismo reiterando la clase de juicio viene impuesta por razón de la materia, no de la cuantía. Por eso, pese a existir una patente falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, el trámite adecuado para su determinación podrá ser en su caso un futuro incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho. Por todo ello, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, y debemos dejar imprejuzgado este aspecto difiriendo su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas. El motivo se desestima.

TERCERO.- COMISIÓN POR POSICIONES DEUDORAS: LA CLÁUSULA SÍ ES ABUSIVA.-

1.-El recurso de apelación alega que la comisión por posiciones deudoras no es abusiva.

2.-El motivo se desestima. Nos remitimos a lo que en relación a una cláusula semejante resolvimos en la Sentencia núm. 94/18 de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 19 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP LO 160/2018 - ECLI:ES:APLO:2018:160 ) Recurso: 489/2017, en la que además hacíamos cita de otras resoluciones , alguna de esta misma Sala. Decíamos así: 'En cuanto a los gastos de regularización de posiciones deudoras por cuotas vencidas y no pagadas, comisión de 12,02 euros, son de aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de junio de 2016 : ' Es evidente por lo tanto que se prevé una comisión por la reclamación de toda posición deudora creada por el prestatario dirigida a cubrir los gastos o costes que la misma ocasiona a la entidad. Consideramos que, como sostiene la sentencia, se trata de un servicio que tiene su razón de ser en la necesidad de reclamar en caso de impago y por el gasto que ello puede comportar. Por otro lado, consideramos que la cláusula es de redacción clara y que no presenta especiales dificultades para su comprensión.

Sin embargo, una cosa es que supere el control de transparencia gramatical y otro que supere el control de transparencia desde la perspectiva de la aprehensibilidad de su alcance económico para el consumidor.

... la cláusula no exige que la reclamación deba hacerse por una vía concreta que justifique el importe por su coste. Se trata de una cláusula abusiva por cuanto opera de modo automático con ocasión de cada reclamación por parte de la apelada sin necesidad de demostrar que para la misma se ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo, al margen de que en este procedimiento no existe documentación acreditativa de que se hayan intentado gestiones extrajudiciales de cobro antes de su aplicación. Ello genera un desequilibrio entre las posiciones de las partes en el contrato que coloca a la parte prestataria en una situación perjudicial, lo cual ha de ser reputado abusivo de conformidad con el artículo 3 de la Directiva y el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Cabe añadir finalmente que alguna Audiencia Provincial se ha pronunciado en el sentido que exponemos. Así, la Sentencia de la Sección Segunda 99/2015, de 20 de abril de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en relación a cláusulas similares, argumenta de la forma siguiente: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte de la prestataria y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la demandada pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.

Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora.

Es patente que tal cláusula perjudica al consumidor, concurriendo las condiciones exigidas por el art. 10 bis de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios , en la redacción vigente al tiempo de establecerse, para declarar nula por abusiva la indicada cláusula'.

Por todo lo expuesto se declara la nulidad por razón de abusividad del segundo párrafo de la cláusula cuarta del contrato.

En relación a los efectos de la nulidad, el contrato mantiene su vigencia y la cláusula se tiene por no puesta (artículo 10 de la LCGC, actual art. 83 del TRLGDCU). Por último, cabe añadir que como no se alega ni se prueba que se haya procedido al cobro de alguna cantidad a los demandantes por este concepto, no cabe declarar ninguna consecuencia de la nulidad de la cláusula'.

CUARTO.-SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA.-

1.-La alegaciones de la parte apelante acerca de la falta de legitimación pasiva falta de legitimación pasiva, imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula gastos de los contrato de subrogación novación o modificación de hipoteca; deben ser rechazadas por la Sala, siendo de plena aplicación al caso los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 13 de marzo de 2019 , en un supuesto similar al que nos ocupa:

'1.- Por la parte apelante se aduce falta de legitimación pasiva por estimar que no es parte en la cláusula cuya nulidad se pretende. Se argumenta que la entidad de crédito es ajena al negocio jurídico de compraventa en el que se incardina esta cláusula cuya nulidad es objeto de litigio, por lo que concurre una falta de legitimación pasiva en cuanto a la acción de nulidad y reclamación de restitución de los gastos que se ejercita al amparo de aquella, y falta de legitimación activa de la parte demandante . Se insiste en que la acción de nulidad que pretende de la cláusula 'otorgan letra C') no contiene ninguna obligación de la actora para el abono de los gastos relativos a la subrogación y novación, lo cuales fueron abonados por quien venía obligado a ello según la Ley, esto es, la parte demandante.

2.- Sobre esta cuestión parece oportuno significar, aunque sea obvio, que son gastos notariales que procede repercutir -por mitad- al prestamista aquellos que derivan de la escritura de subrogación en el préstamo al promotor, y los propios de la novación de dicho préstamo , debiendo excluirse los correspondientes a la escritura de compraventa , por tratarse de una operación ajena a la entidad demandada.

No obstante, la entidad recurrente defiende que la cláusula del contrato referida a los gastos, por hacer referencia en exclusiva a la obligación de pago del 'comprador', y no al 'prestatario', no fue aplicada al caso que nos ocupa pues la misma únicamente puede referirse a los gastos de la compraventa , y no los derivados de la subrogación con novación en el préstamo hipotecario.

3.- Sin embargo, existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación , con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo ( subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones:

(1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo , pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Por otro lado, queremos llamar la atención sobre la redacción dada a la cláusula discutida por las partes: ' Todos los gastos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro). Sostiene la entidad apelante que al referirse a la 'compradora', se excluye implícitamente los gastos derivados de la escritura en su condición de 'prestataria', sin embargo, el simple hecho de que la cláusula tercera se refiera expresamente a 'todos los gastos que se originen por esta escritura', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca del 18 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP CU 512/2018 - ECLI:ES:APCU:2018:512 ) razona: 'A diferencia de lo indicado en el recurso, no podemos concluir que dicha cláusula se refiera solo a la imputación de los gastos e impuestos derivados de la compraventa por el hecho de utilizar el término 'compradora', pues la referida escritura constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación , por lo que entendemos que abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos. Por ello, y atendiendo a que la entidad demandada, en cuanto prestó su consentimiento a la subrogación también lo hizo a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo , incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario, debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.'

Y añade dicha sentencia:

'1.- El Banco entiende que debe apreciarse falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido la demanda también contra el vendedor, pero tal alegación carece de sustento porque si bien es cierto que se trata de una escritura de compraventa y modificación y subrogación en el préstamo hipotecario, la pretensión de la demanda iba claramente dirigida la cláusula enjuiciada en cuanto se refiere a los gastos de novación y subrogación en el préstamo hipotecario, como así se recogió en la sentencia, sin que, en consecuencia, el pronunciamiento afecte al vendedor, lo que excluye el litisconsorcio pasivo necesario. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial Cantabria sección 2 del 13 de noviembre de 2018 ( ROJ: SAP S 556/2018 - ECLI:ES:APS:2018:556 ) razona: '[...] aunque es cierto que el negocio de subrogación en el préstamo hipotecario, además de por los ahora litigantes, aparece formalmente celebrado por la promotora-subrogante, su intervención en este procedimiento no resulta imprescindible, y por ello no es de apreciar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque debe entenderse que dicho negocio, desde un punto de vista sustancial, solo concierne al prestamista y al nuevo prestatario, y no propiamente al antiguo prestatario, que por virtud del acuerdo subrogatorio entre acreedor y nuevo deudor sale del negocio de préstamo . Si tenemos en cuenta que el negocio subrogatorio de autos presenta más bien los caracteres de la figura del expromisión, y que esta supone un acuerdo directo entre el acreedor y el nuevo deudor, podemos concluir que aquel aspecto de la cláusula de gastos que grava el negocio de subrogación concierne y afecta solo al prestamista y al nuevo prestatario.'

En idéntico sentido las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 29 de marzo de 2019, o de 3 de abril de 2019.

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 12 de abril de 2019 dice: 'Alega la parte apelante la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula de gastos de los contratos de subrogación y modificación de hipoteca, pues es la parte demandante la que solicita la subrogación y modificación del préstamo hipotecario, debiendo por tanto asumir los gastos derivados de la misma, alegación que se desestima por la Sala.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 17 de octubre de 2017 : ' Es evidente por tanto que el demandante carece de legitimación para impugnar el contrato de constitución de préstamo hipotecario concertado entre la Comunidad del Principado de Asturias y el Banco Hipotecario de España; del mismo modo constatamos que el Banco carece de legitimación pasiva para soportar cualquier acción relacionada con la compraventa de la vivienda hipotecada, pero por el contrario uno y otro están legitimados activa y pasivamente en cuantas acciones dimanen de la subrogación en el préstamo hipotecario, incluida la posibilidad de declarar que cualquiera de sus cláusulas es abusiva en los términos indicados en elartículo 10 bis de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que en su redacción vigente a la fecha de otorgamiento de la escritura, decía que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.

Pues bien es evidente que el Banco es parte en la subrogación en tanto implica una novación subjetiva en la persona del deudor que con arreglo alartículo 1.205 del Cc. debe ser consentida por el acreedor; es más, este Tribunal tiene dicho además que la circunstancia de que el consumidor se subrogue en un préstamo concertado entre profesionales no disminuye en nada la protección que le otorga dicha normativa, ni relaja el deber de transparencia reseñado en el artículo 10 de la Ley y en la normativa sectorial complementaria constituida por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, de modo que el Banco no solo debe aceptar expresamente la novación del consumidor sino que debe asegurarse antes que el prestatario tiene a su disposición los elementos necesarios para conocer y comprender en su integridad el conjunto de las cargas que asumirá en razón a dicha subrogación ; en consecuencia se desestima el motivo...'

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 8 de mayo de 2017 dice:

'SEGUNDO.- Cierto es que en la escritura de 22-9-2.000 se otorgó la citada compraventa entre los demandantes como compradores y la mercantil Constructora Principado, S.A., pero no es menos evidente que la entidad bancaria demandada, Caja de Ahorros de Galicia (Abanca) intervino en dicho instrumento a fin de autorizar la subrogación del préstamo hipotecario inicialmente constituido con la Constructora y ahora asumido por los actores. No en vano en dicha escritura se alude a una novación modificativa, de manera que los compradores asumen la obligación de pago a la entidad acreedora, quien asume la subrogación acordando la susodicha novación del préstamo hipotecario, con alteración de ciertas condiciones, como el plazo de duración del préstamo y el cuadro de pagos. Por otro lado, la propia demandada en su contestación a la demanda puso el acento en la existencia de la previa negociación de la cláusula litigiosa y el conocimiento por los demandantes del clausulado de la escritura de préstamo , así como el respeto con la legalidad de su contenido, amén de la prescripción de la acción de reclamación ejercitada.

Lasentencia de esta Sala de 25-11-2.016 , al analizar un supuesto de subrogación de préstamo hipotecario en relación con la incorporación en dicho contrato de una cláusula suelo, señaló, en lo que puede ser aplicable al supuesto presente y en lo que aquí interesa, que el consentimiento otorgado por el prestamista a la subrogación en el préstamo no le exime de sus deberes de información frente al consumidor; que el contrato de venta es diferente del de préstamo , anterior al mismo, y que por efecto de la subrogación consentida por el prestatario, éste mantuvo tal condición sin necesidad de un nuevo contrato de préstamo ( art. 1.203 y 1.205 del CC ), y aún reconociendo tal singularidad, tampoco puede desconocerse que el acceso del prestatario a tal condición por efecto de la compra y coetánea subrogación no exime al prestamista de sus deberes frente a éste, como es ilustrarle sobre las cláusulas del contrato de préstamo , ni por ello eximírsele de las consecuencias que de su contenido puedan dimanar'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de enero de 2017 razona que : '..resulta difícil aceptar la tesis defendida por el banco recurrente en la que se muestra como un tercero ajeno al negocio jurídico de subrogación , sin intervención alguna y asumiendo de forma irreversible la adjudicación/ compraventa realizada por la promotora. No parece dudoso que cualquier modificación subjetiva en el deudor deberá ir acompañada de una lógica actividad de evaluación del riesgo por parte del acreedor frente al potencial adquirente, y únicamente con el consentimiento del acreedor, ya expreso, ya tácito, podrá realizarse la operación de transmisión ( artículo 1205 C Civil ). Parece por lo tanto lógico que este acreedor, que consintió en la subrogación de una u otra forma, y que fue quien redactó la cláusula litigiosa, y quien a la postre se beneficia con su aplicación (y no la sociedad o cooperativa promotora vendedora), sea quien informe también de las condiciones financieras del préstamo, pues resultaría ciertamente paradójico exigir tal obligación a quien ni ha redactado la cláusula, ni se beneficia de ella, y carece de la formación especializada para la comercialización de tal producto. Quiere decirse en suma, que una vez la entidad financiera acepta la subrogación del comprador adquirente en la posición que en el préstamo hipotecario ocupaba el promotor-vendedor, viene obligada a informarlos sobre las condiciones financieras del préstamo en el que se van a subrogar', y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de enero de 2017 .

Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 6 de julio de 2018 en un supuesto similar al que nos ocupa: ' Por último, resulta irrelevante quien haya podido solicitar la financiación o su novación: aunque haya sido la prestataria quien solicitó la novación, eso no significa que fuera ella quien 'solicitó' la cláusula gastos. Una cláusula es predispuesta y opera como condición general de la contratación cuando no ha sido expresamente negociada, y corresponde a la prestamista acreditar que dicha cláusula en concreto fue negociada. Como no existe prueba alguna al respecto, hemos de entender que la cláusula gastos fue predispuesta y, por lo tanto, sometida a control de abusividad'.

En el mismo sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 31 de enero de 2019: 'Como primer motivo de su recurso, alega la parte apelante que clausula d) de la escritura de compraventa son subrogación y novación en préstamo con garantía hipotecaria (folio 28 de los autos), se ha insertado en los apartados relativos a la compraventa del inmueble, no en los que se refieren a la subrogación del préstamo hipotecario por lo que, pretende, 'Es palmaria la FALTA DE ACCION DE LA DEMANDANTE Y/O LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de la entidad prestataria, en este caso Bankia, toda vez que Ia referida cláusula se refiere en todo caso a los gastos e impuestos de la compraventa del inmueble, en los que, como el Juzgado puede advertir, mi representada no fue parte.

En efecto, resulta patente que en la compraventa del inmueble (vivienda) otorgada entre el vendedor y la parte demandante (como compradora), no intervino la entidad prestamista, por lo que la referida cláusula no afecta para nada a Ia relación entre prestamista y prestatario'.

Tal motivo de recurso no puede prosperar.

La legitimación de la actora para el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula d) (folio 28) de la escritura resulta incuestionable, en tanto interviene en el otorgamiento de dicha escritura como compradora y subrogándose en el préstamo hipotecario por la vendedora concertado con Bankia S.A., asumiendo las obligaciones garantizadas con la hipoteca con las modificaciones que se expresan, constando en la misma escritura (folios 34 y 35 de los autos) el consentimiento expreso de Bankia S.A. a la subrogación en el préstamo hipotecario y a la modificación de condiciones del mismo, resultando indiscutida la condición de prestamista de Bankia S.A.

....

Partiendo de tales postulados, no cabe duda que en este caso en el que, en definitiva, se postula, como veremos, la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula...contenida en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario formalizado con la entidad demandada...Bankia S.A. carece de legitimación pasiva para soportar cualquier acción relacionada con la compraventa de la vivienda hipotecada, si bien, no ocurre lo mismo respecto de las acciones derivadas de la subrogación en el préstamo hipotecario, como lo es la dirigida a declarar la abusividad de cualquiera de sus cláusulas de concurrir los presupuestos delartículo 10 bis de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de otorgamiento de la escritura, en concreto, ser una estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato carácter abusivo que determinaría su nulidad de pleno derecho, teniéndose por no puesta.

Y ello, porque - como sostienen los apelantes- la entidad demandada es parte en la subrogación en cuanto comporta una novación subjetiva en la persona del deudor, la cual, conforme dispone elArt. 1.205 Cc, debe ser consentida por el acreedor. Así, siendo cierto, que en la escritura se formalizó la compraventa entre los actores y la entidad mercantil vendedora, no lo es menos que la entidad bancaria demandada intervino en la misma a fin de autorizar la subrogación del préstamo hipotecario inicialmente constituido con la Constructora-Promotora y ahora asumido por los actores, con la consiguiente obligación de pago frente a la entidad acreedora, quien -a su vez- ha asumido la subrogación al haber consentido la novación subjetiva del préstamo hipotecario originario. Hemos de recordar en este punto, que con relación a la subrogación de préstamo hipotecario en los casos de incorporación al contrato de una cláusula suelo, que el consentimiento de la prestamista a la subrogación en el préstamo no le eximía de sus deberes de información frente al consumidor en orden a las cláusulas del contrato de préstamo y, por ende, de las consecuencias derivadas de su contenido frente a aquel, y ello, con independencia de los deberes que al efecto le incumben al fedatario público. Diferenciando el contrato de compraventa del de préstamo , manteniendo el prestamista, por mor de la subrogación consentida, su condición de tal, sin necesidad de celebrar un nuevo contrato de préstamo ( Art. 1.203 y 1.205 Cc ). De esta manera, y en orden a los gastos aquí discutidos, la entidad demandada sería ajena a los derivados del contrato de compraventa , pero no así a los derivados de la subrogación en el préstamo hipotecario, a los que hemos de indicar que se contrae la reclamación'.

QUINTO.-SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACION EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO: NO ES UN PACTO NEGOCIADO .-

1.-El Banco arguye que se trata en el caso de una mera subrogación del préstamo con garantía hipotecaria ya concedido en su día, por lo que se considera que se está ante un pacto negociado, consecuencia de la lógica económica que subyace en el hecho mismo de que la nueva operación crediticia debió partir del interesado en obtener tal subrogación. Considera que ningún interés en la escrituración de dicha subrogación y novación del préstamo hipotecario puede arrogarse al banco que pueda llevar el correspondiente abono de los gastos a que viene obligado el cliente.

2.-El Motivo se desestima.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en congruencia con el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su artículo 1 señala que ' Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.'

Así pues, las notas esenciales de dichas cláusulas son, la predisposición o redacción unilateral y previa por parte del profesional contratante, y la imposición o ausencia de negociación individual, bien entendido que, conforme dispone el apartado 2 siguiendo de forma casi literal a la Directiva, 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.'

La recurrente dice que negoció esta cláusula, afirmación esta que entraña cierta dosis de contradicción con el planteamiento anterior, donde el banco recurrente mantuvo que no fue parte en la compraventa con subrogación y que por eso no tiene legitimación pasiva.

Pues bien; es de estimar que la cláusula que establece la obligación a cargo de la parte prestataria de abonar todos los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca, es una cláusula general de la contratación no negociada, pues no sólo es impensable que una cláusula que le impone tales cargas haya podido ser aceptada libremente por el consumidor en el marco de una negociación individualizada, sino que además tal cosa no se ha acreditado en modo alguno por la parte demandada, a quien cumplía aportar la prueba correspondiente. No existe la presunción inversa, pues debe recordarse que en los contratos con consumidores, la predisposición de la cláusula se presume con carácter 'iuris tantum'por disposición del artículo 10 bis 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación.

Dicho lo cual es de estimar que, por la generalidad con que está redactada, la cláusula controvertida constituye una estipulación o practica que ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante ( art. 82.1, antes 10 bis 2, Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios) al imponerle la totalidad de los gastos derivados de la concertación del contrato de préstamo siendo así que, aunque hay algunos gastos que la ley impone al prestatario, también los hay que pueden ser abonados bien por el prestamista bien por el prestatario de tal manera que en una negociación equilibrada habrían podido ser repartidos de forma equitativa.

Procede, por tanto, confirmar la sentencia en cuanto declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuestionada.

SEXTO.-COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.-

1.-El recurso interpuesto por el demandante ha sido totalmente desestimado por lo que las costas se imponen a la parte apelante ( artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de 26 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en Juicio Ordinario 1122/18 del que deriva este Rollo de Sala nº 535/19 resolución que confirmamos totalmente. Las costas procesales de esta alzada se imponen a los apelantes.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 466.1 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella, en este último caso siempre y cuando la resolución sea recurrible de acuerdo con lo establecido en el indicado artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.