Sentencia CIVIL Nº 386/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 721/2013 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 721/2013-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1257/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 39 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 386/2016

Ilmos. Sres.

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 21 de diciembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1257/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 39 de Barcelona, a instancia de Don Eulalio representado por el procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y defendido por abogado, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL DIRECCION000 representada por el procurador D. JAUME CASTELL NADAL y defendida por la abogada Dª. Eva Cordobés Millán. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día dieciocho de septiembre de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Sr. Eulalio , representado por el Procurador Sr. de Anzizu Furest, contra la Comunidad de Propietarios del centro comercial DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Castell Nadal, absolviendo en su consecuencia a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra; con expresa condena en costas de la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Eulalio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 16 de abril de 2015.

TERCERO.-Interpuesto recurso extraordinario por infración procesal y de casación por la parte demandante, fue resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya mediante sentencia de 13 de junio de 2016 en cuyo fallo anula la sentencia de esta Sección 16ª y ordena reponer las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que, después del señalamiento para votación y decisión, se dicte nueva sentencia.

La nueva deliberación se señaló para el día 01 de diciembre de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Frente al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia recaída en primera instancia se alza D. Eulalio insistiendo en la procedencia de las acciones allí ejercitadas contra la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial 'Galería de Alimentación DIRECCION000 ' situado en la planta baja del edificio señalado con los números 51-53 de la C/ DIRECCION000 de Barcelona (integrada en el total inmueble formado por los números 39-53 de la C/ DIRECCION000 y 47-53 de la C/ DIRECCION000 ); comunidad de la que forman parte los locales comerciales - físicamente unidos- identificados como 19 y 20 de los que el apelante es titular registral (fincas números 2.373 y 2.374 del Registro de la Propiedad nº 3 de esta ciudad).

Afirmando haberlos adquirido 'libres de cargas y gravámenes', pretende el Sr. Eulalio se le reconozca la inoponibilidad del denominado 'derecho de uso y disfrute' de los expresados locales que en fecha 15 de octubre de 1986 cedió Dª Josefa a la comunidad demandada, invocando al efecto (i) la falta de oportuna inscripción registral; (ii) la ausencia de acuerdo unánime de la junta de copropietarios y, (iii) la protección registral que, en su condición de tercer adquirente, le conferiría el artículo 34 de la LH .

Subsidiariamente y, con remisión al plazo de treinta años que contemplan los artículos 561-3-4 del CCCat . y 515 del CC , interesa el Sr. Eulalio que se declare la extinción del derecho de la contraparte en fecha 15 de octubre de 2016.

SEGUNDO.-Antecedentes fácticos

Son hechos esenciales para decidir la controversia los siguientes:

1º/ Los debatidos locales, identificados como números 19 y 20, cuentan con unas superficies de 10 y 10'33 m2, respectivamente, y se formaron por subdivisión de la entidad dos del edificio señalado con los números 47 a 53 de la C/ DIRECCION000 (local comercial situado en la planta baja del inmueble 51-53 de la C/ DIRECCION000 y 47-53 de la C/ DIRECCION000 , que constituye la finca registral 1.579, formada a su vez por división de la inscrita bajo el número 45.351), según escritura otorgada el 3 de febrero de 1982, modificada el siguiente 30 de junio.

Por así haberlo dispuesto la promotora, Pagalu SA, la expresada registral 1.579, junto con la identificada también con el número dos de la casa 39-49 de la C/ DIRECCION000 -por tanto, todas las resultantes de su división- quedó sujeta a las 'normas especiales de propiedad horizontal y servidumbres' que aparecen detalladas en las correspondientes inscripciones, por estar destinadas a un destino conjunto como 'Galería de Alimentación'.

2º/ Mediante escritura otorgada el 22 de marzo de 1984, Dª Josefa compró a Pagalu SA los locales números 19 y 20.

3º/ En fecha 16 de mayo de 1984 el entonces Presidente de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial presentó instancia ante el Ayuntamiento de Barcelona en solicitud de legalización de las instalaciones y concesión de la consiguiente licencia de apertura de la 'Galería de Alimentación DIRECCION000 ' (folio 117).

Previa inspección municipal que constató que la obra realizada no coincidía con la licencia para la galería de alimentación concedida el 25 de septiembre de 1981, entre otras razones, por la supresión de las zonas de carga y descarga, en fecha 27 de julio de 1984, el Ayuntamiento de Barcelona requirió a la aquí demandada a los fines de que adecuara las instalaciones al proyecto de obra en base al que se había concedido aquella licencia (folio 122). En concreto y, por lo que nos interesa, según el informe técnico emitido el siguiente 24 de diciembre por el ingeniero jefe del servicio, se exigía que los puestos números 19 y 20 se destinaran 'a zona de carga y descarga' (folios 123 y 124).

4º/ Ante la expuesta exigencia municipal, el 26 de marzo de 1985 ofreció la promotora a la Sra. Josefa la resolución de la compraventa de los repetidos locales 19 y 20 con la consiguiente restitución del precio satisfecho, ofrecimiento que no fue aceptado (folios 118 a 121).

5º/ El siguiente 28 de mayo requirió de forma directa el Ayuntamiento a Dª Josefa , en cuanto titular registral de las fincas y bajo apercibimiento de proceder a su precinto, para que procediera 'de inmediato al desmonte de los puestos 19 y 20 de las Galerías Comerciales (...) por cuanto dicho espacio se halla destinado a muelle de carga y descarga, habiendo sido objeto (...) de un cambio de uso a puesto de venta, careciendo de la preceptiva licencia municipal, y no ser legalizable dicho cambio de uso' (folio 126).

6º/ Tras diversas vicisitudes y requerimientos administrativos (v. folios 116, 118, 125, 127), el 1 de agosto de 1986, el presidente de la comunidad del Centro Comercial comunicó al Ayuntamiento que se hallaba en negociaciones con la Sra. Josefa a los fines de que, mediante el pago de la correspondiente contraprestación económica, pusiera aquélla 'a disposición de la comunidad las indicadas tiendas' (folio 129).

7º/ El 15 de octubre del propio año 1986, otorgó la Sra. Josefa escritura unilateral de 'carta de pago' manifestando haber percibido de la comunidad del centro comercial la suma de 2.000.000 ptas. por la cesión del derecho 'de uso y disfrute' de los departamentos de constante referencia y de cuanto a ellos 'sea inherente como principal o accesorio, en especial, por la utilización (...) como muelles de carga y descarga' (v. folios 41 a 43).

La mencionada escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad el 22 de mayo de 2008 por la comunidad demandada sin que, no obstante, llegara a inscribirse (v. nota registral informativa unida a los folios 163 a 165).

A partir de la expresada cesión, tomó efectiva posesión de los debatidos locales la comunidad de propietarios (v. acta notarial otorgada por su presidente en fecha 11 de diciembre de 1987 unida a los folios 113 a 115), sin que conste realizara desde tal momento actos de dominio sobre los mismos ni asumiera la Sra. Josefa gasto comunitario alguno.

8º/ En la subasta celebrada el 15 de febrero de 2007 en el expediente de apremio número NUM000 instado por la Unidad de Recaudación Ejecutiva 08/09 (Barcelona) de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sra. Josefa , se adjudicó el Sr. Eulalio el local número 19 del centro comercial (registral número 2.373) por un precio de 9.425 euros (v. certificado de adjudicación obrante a los folios 28 a 31).

9º/ Mediante escritura de compraventa otorgada el 11 de marzo de 2010 adquirió el Sr. Eulalio a la Sra. Josefa el local número 20 (registral 2.374) por un precio de 13.645'71 euros. En dicha escritura hizo constar el comprador que conocía y aceptaba 'todos los pactos y condiciones por los que se rige la comunidad de propietarios del total inmueble del que forman parte las entidades que por la presente se adquieren', 'el estado legal y físico de la finca (...) por haberla visitado con anterioridad, así como el estado general del inmueble (...)', renunciando en consecuencia 'a cualquier reclamación por evicción, vicios ocultos o de cualquier otro tipo'(v. folios 64 a 76).

10º/ En la junta de copropietarios del centro comercial celebrada en fecha 29 de noviembre de 2011 se presentó el actor como nuevo titular de los locales 19 y 20. Por el presidente se manifestó que, como ya se le había comunicado 'en su día', 'los comunitarios somos propietarios de la posesión (uso y disfrute) de los locales 19, 20, adquirida a Dª Josefa mediante escritura pública notarial, depositada en el Ayuntamiento (...) cuyo uso fue ofrecido por esta Comunidad al Ayuntamiento de Barcelona, como muelle de carga y descarga'. El Sr. Eulalio , sin negar ninguna de tales afirmaciones, indicó que el derecho cedido en su día por la Sra. Josefa a la comunidad era 'revocable'

11º/ La presente demanda tuvo entrada en el decanato de los Juzgados de Barcelona el 8 de octubre de 2012.

12º/ Según el acta de la junta celebrada el 18 de enero de 2013, en concreto, al tratar el punto 8 del orden del día, 'aquestes parades [locales 19 y 20] van a ser adquirides com a elements privatius d'ús o benefici comú, llavors com a moll de càrrega i descàrrega tal com requeria l'Ajuntament, i que si ja no calgués es destinarien a punt d'informació o per posar-hi zona de descans per seure o altres usos sempre en benefici comú de la resta de propietaris de la Comunitat'.

En la propia junta se aprobaron los estatutos del centro comercial, cuyo artículo 8 dispone lo siguiente: 'Tienen carácter de elementos privativos de beneficio común, los elementos privativos destinados a beneficio común, ya sea por el servicio directo que prestan a los propietarios o por el beneficio económico que reporta ceder su uso. Son titulares de los elementos privativos de beneficio común los titulares de los demás elementos privativos en proporción a su cuota y de forma inseparable de la propiedad de su elemento privativo concreto, mediante la vinculaciónob rem' (folios 169 a 177).

TERCERO.-Elementos privativos de beneficio común

Para decidir la controversia, es preciso determinar ante todo la naturaleza del derecho que afirma ostentar la comunidad sobre los locales en cuestión en virtud de la cesión que, con el objeto de destinarlos a un fin común (en especial, servir de muelle de carga y descarga del centro comercial) formalizó en su día la Sra. Josefa .

En el escrito de contestación, invocó la comunidad el artículo 553 . 34 del CCCat . ('Elementos privativos de beneficio común'); precepto que, en su redacción originaria, vigente en la fecha de interposición de la demanda, disponía en su apartado 1 lo siguiente: 'El título de constitución o la junta de propietarios pueden establecer que uno o más elementos privativos se destinen a beneficio común, ya sea por el servicio directo que prestan a los propietarios o por el beneficio económico que reporta ceder su uso. Son titulares de los elementos privativos de beneficio común los titulares de los demás elementos privativos en proporción a su cuota y de forma inseparable de la propiedad de su elemento privativo concreto'.

El artículo fue objeto de reforma mediante la Ley 5/2015, de 13 de mayo, que en su preámbulo expresa la vocación aclaratoria de esta concreta norma ('se introducen precisiones en la configuración de los elementos privativos de beneficio común'). La nueva redacción ha de servir, por tanto, para interpretar los términos originales del precepto.

Según el actual apartado 1, 'Son elementos privativos de beneficio común los que, por disposición de la ley, del título de constitución o por acuerdo de la junta de propietarios, pertenecen a todos los propietarios en proporción a la cuota y de modo inseparable de la propiedad del elemento privativo concreto'.

Conviene aclarar que, aunque la figura careciera de específica regulación legal en la fecha de otorgamiento de la escritura pública de cesión que motiva la controversia, no cabe entender se hallara prohibida en el entonces vigente régimen estatal de la propiedad horizontal. Nótese (i) que, al amparo de la previsión contenida en el artículo 4 de la LPH , a partir de la resolución de 20 de diciembre de 1973 la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) vino admitiendo la figura de los denominados 'elementos procomunales', auténtico precedente de los elementos privativos de beneficio común (v. resoluciones de 23 de noviembre de 1999, 4 y 28 de octubre de 2013, 17 de octubre de 2014 o 13 de julio de 2015) y, (ii) que, como razona la STS de 29 de octubre de 2012 -en relación a una vivienda destinada a portería-, 'nada impide que los copropietarios adquieran un bien determinado para darle naturaleza de elemento común pues la finalidad evidente de ello es que quede unida la participación en el mismo a la propiedad individual que cada uno ostenta (...)'.

CUARTO.-Naturaleza del derecho adquirido por la Comunidad de Propietarios demandada

Es verdad que consintió la demandada la sentencia de primera instancia. Pero, en la medida en que el pronunciamiento del Juzgado fue desestimatorio de las acciones ejercitadas en la demanda, la allí negada adquisición de la propiedad de los locales por la comunidad no impide a esta sala mantener tal desestimación corrigiendo parte de la argumentación que llevó al jueza quoa adoptar su decisión.

Cierto que el tenor literal de la escritura de cesión otorgada por la Sra. Josefa se refería al derecho 'de uso y disfrute' de los controvertidos locales. También que, como destacó el jueza quo, la comunidad -o su presidente- se atribuyó en alguna ocasión la condición de compradora de 'la cesión de uso y disfrute de los locales' (v. acta notarial otorgada el 11 de diciembre de 1987), refiriéndose al Sr. Eulalio como 'propietario' de los departamentos tras comunicar que los había adquirido (v. equívocos términos -propios de quien es lego en derecho- utilizados en ele-mailremitido el 19 de mayo de 2010 y en el acta de la junta celebrada el 29 de noviembre de 2011). Ninguna de tales circunstancias impide sin embargo incardinar el conflicto en el artículo 553 . 34 del CCCat . expresamente invocado en el escrito de contestación ni concluir, por tanto que, en virtud del acuerdo alcanzado entre la Sra. Josefa y la comunidad, los locales de constante referencia pasaron a tener la consideración de elementos privativos de beneficio común.

En efecto, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1281 del CC , en la interpretación de los términos plasmados en la escritura de la debatida cesión ha de prevalecer sobre las palabras la intención evidente de los contratantes, significativos datos permiten afirmar que el verdadero propósito de las partes fue la definitiva transmisión al resto de los comuneros de la propiedad de los locales 19 y 20 y no meramente de su uso y disfrute. Así:

1º/ Hemos de partir de la premisa de que los repetidos departamentos tienen la condición administrativa de muelles de carga y descarga del centro comercial sin posible legalización de cualquier actividad comercial en los mismos (v. folio 126), irresoluble situación ante la que, como antes se ha visto, ya en marzo de 1985 la promotora propuso a la Sra. Josefa deshacer la venta.

2º/ El documento público fue otorgado de forma unilateral por la transmitente y la impropiedad de los términos empleados puede tener su explicación en la ausencia de regulación legal en la LPH estatal de los después denominados en la normativa catalana 'elementos privativos de beneficio común'.

3º/ A partir del otorgamiento de la escritura de constante referencia, se desentendió la Sra. Josefa de los locales que, desde entonces, han venido siendo pacíficamente poseídos por la comunidad que, según se afirma sin especial contradicción en el escrito de oposición al recurso de contrario formulado, dejó de girar frente a ella recibos por razón de los gastos comunes.

4º/ Dada la fecha de la debatida operación, no es verosímil que el precio satisfecho a la Sra. Josefa por la Comunidad por unos locales de apenas 10 y 10'33 m2 (2.000.000 ptas.) correspondiera a la mera cesión del derecho 'de uso y disfrute' con el carácter revocable, además, que pretende el Sr. Eulalio .

Formando parte de un centro comercial cuya entrada en funcionamiento exigía la obtención de la correspondiente licencia administrativa de actividad, cuya concesión había condicionado el Ayuntamiento a que los departamentos números 19 y 20 fueran destinados a servicios comunitarios de carga y descarga como preveía el proyecto originario, no parece lógico que la comunidad se aviniera a satisfacer tan importante cantidad de dinero para la época por una cesión meramente provisional, de la que dependía la existencia como tal de la propia galería comercial.

Parece evidente, en fin, que vista la notoria posterior escalada de precios de los inmuebles, el millón de pesetas que en el año 1986 satisfizo por cada uno de los locales la ahora apelada a la Sra. Josefa no guarda correspondencia con los 13.645'71 euros que más de 24 años después pagó por el número 20 el Sr. Eulalio a la titular registral.

Es por lo demás indiscutible que concurrió el preciso consentimiento de las partes. Así:

(i) En el caso de la Sra. Josefa , mediante el otorgamiento de la escritura pública y simultáneo cese en la posesión de los debatidos locales.

(ii) Por mucho que no existiera formal acuerdo adoptado en junta de copropietarios (no era precisa la unanimidad), el consentimiento de la comunidad viene confirmado por actos propios tan significativos como las actuaciones administrativas realizadas ante el Ayuntamiento de Barcelona a los fines de obtener la licencia de actividad del centro comercial y la efectiva ocupación y utilización de los locales para fines comunes. En último término, así lo ratifican los acuerdos -que no constan impugnados- adoptados en la junta celebrada el 18 de enero de 2013 (según el nuevo artículo 553- 26.2, d/ del CCCat ., basta la mayoría cualificada para todo lo referente a los elementos privativos de beneficio común).

QUINTO.-Legitimación pasiva

Impugna el recurrente la apreciación por parte del jueza quode la excepción de falta de legitimación pasiva (legitimación que concluye la sentencia apelada incumbiría a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad), denunciando con carácter subsidiario la incongruencia causante de indefensión en que habría incurrido el Juzgado al decidir el fondo de las cuestiones controvertidas no obstante aquel pronunciamiento previo, privándole de la posibilidad de formular una futura reclamación frente a los copropietarios integrantes de la comunidad.

Al respecto, hemos de efectuar las siguientes consideraciones:

1º/ Parece claro que los razonamientos que expuso el Juzgado 'para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el art. 218.1.1 de la LEC ', según se dice en la sentencia apelada, en ningún caso tendrían eficacia de cosa juzgada en un eventual ulterior proceso que pudiera entablar el demandante frente a los comuneros.

2º/ Goza en cualquier caso la comunidad de propietarios demandada de la precisa legitimación procesal, en cuanto afirma ser titular de una 'relación jurídica u objeto litigioso' que resulta 'coherente' con el efecto jurídico pretendido en el escrito de contestación ( art. 10 de la LEC y SSTS de 7 de julio de 2011 y 29 de octubre de 2012 ).

3º/ Si bien es cierto que, como aclara la reforma del artículo 553 . 34 del CCCat . operada mediante la Ley 5/2015, los elementos privativos de beneficio común 'pertenecen a todos los propietarios en proporción a la cuota y de modo inseparable de la propiedad del elemento privativo concreto', no vemos concurra tampoco la falta de legitimación pasiva, en su perspectiva material, apreciada por el Juzgado. Por las siguientes razones:

(i) De conformidad con el artículo 553.16 CCCat ., al presidente incumbe la representación de la comunidad tanto judicial como extrajudicialmente.

Debemos remarcar que, salvo oposición expresa y formal, reiterada jurisprudencia ha venido confiriendo legitimación al presidente en defensa de elementos privativos (en concreto, en reclamaciones por vicios constructivos, v. SSTS de 23 de abril y 24 de octubre de 2013 , 11 de abril de 2014 , 7 de enero de 2015 ).

Por lo demás y, aclarando las dudas interpretativas que suscitaba la redacción original del apartado 2 del precepto al remitirse, en cuanto a la administración de los elementos privativos de beneficio común, a 'las normas generales' y exigir acuerdo unánime de la junta para su 'enajenación o gravamen' (no para la adquisición), según se ha apuntado antes, a tenor del vigente apartado 3 del artículo 553 . 34 del CCCat ., la administración y disposición se rigen por 'las normas de la propiedad horizontal', normas entre las cuales se encuentra el artículo 553.16.

(ii) Hallándose integrada la comunidad por la totalidad de los copropietarios que, en proporción a sus respectivas cuotas de participación, serían los auténticos titulares del invocado derecho sobre los locales, no podemos prescindir al efecto del acuerdo adoptado en la antes mencionada junta de 18 de enero de 2013 en la que, por unanimidad de los asistentes -el Sr. Eulalio se abstuvo- delegaron en el presidente de la comunidad la representación y defensa, en los amplios términos que constan en el acta, para oponerse a la demanda origen del presente proceso invocando la condición de elementos privativos de beneficio común de los debatidos departamentos.

SEXTO.-Eventual caracterización como derecho real innominado del adquirido por la Comunidad de Propietarios demandada sobre los controvertidos locales

Aunque, siguiendo el razonamiento del jueza quoy efectuando la interpretación menos gravosa para la propiedad de los términos plasmados en la escritura de cesión (v. STS de 26 de julio de 2001 ), concluyéramos que la Sra. Josefa transmitió a la demandada únicamente el 'uso y disfrute' de los locales, la pretensión en la que insiste el recurrente carecería de viabilidad.

Habiendo descartado el Juzgado, con argumentos que compartimos, que la transmisión onerosa hubiera tenido por objeto el usufructo de los departamentos (su conversión en muelles de carga y descarga del centro comercial suponía la sustancial alteración del originario destino económico comercial), tampoco encaja el adquirido por la comunidad en la definición legal del derecho de uso (faltarían tanto el carácter personal como la nota de temporalidad que establecen los artículos 562-1 y ss. CCCat .) ni, por supuesto, en el de servidumbre (a tenor del art. 566.1 CCCat ., 'grava parcialmente una finca').

Se trataría, pues, de un derecho real innominado.

Recordemos que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad privada y el sistema denumerus apertusque predican los artículos 9__h6_0002art>2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario , tanto el Tribunal Supremo como la DGRN admiten la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, como medio de adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social, en especial y, por lo que aquí nos interesa, en situaciones vinculadas con el régimen de la propiedad horizontal (v. SSTS de 26 de julio de 2001 , 26 de noviembre de 2002 , citada en la de 10 de diciembre de 2013 ).

Como razona la RDGRN de 18 de febrero de 2016, el criterio denumerus apertusque rige en nuestro ordenamiento permite tanto la constitución de nuevos derechos reales, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario ), como la alteración del contenido típico de los ya previstos legalmente.

Cierto que, dado su significado económico-político y trascendenciaerga omnes, la constitución de un derecho real limitado de goce (tradicionalmente denominado 'sobre cosa ajena') tiene como límite el respeto a las características estructurales típicas de los derechos reales (inmediatividad o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa y carácter absoluto o deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio), siendo preciso que las facultades concedidas al titular y la consiguiente limitación del dominio que conlleven queden adecuadamente precisadas (RRDGRN de 5 de junio, 23 y 26 de octubre de 1987, 4 de marzo de 1993 y 4 de mayo de 2009 y STS de 10 de diciembre de 2013 que cita de las de 4 de julio de 1928 y 1 de febrero de 1979); por tanto, según la resolución de la DGRN de 4 de mayo de 2009, (i) que la figura creada presente las características propias de un derecho real configurándose como tal bien de forma expresa, bien mediante estipulaciones que, indirectamente, pero de forma clara, permitan colegir dicha naturaleza real y, (ii) que las partes regulen todos los efectos jurídicos de la figura nueva o que contemplen la remisión a los propios de otro derecho sí previsto legalmente (en el mismo sentido, RRDGRN de 2 de noviembre de 2009).

Nos parece sin embargo claro que tales requisitos concurren en el caso de autos teniendo en cuenta:

(1) que la discutida cesión a favor de la comunidad de propietarios demandada operó en el específico ámbito de la propiedad horizontal, sujeto a una exhaustiva regulación legal y,

(2) que, como admitieron las RRDGRN de 20 de julio de 1998 y 18 de julio de 2005, caso de ser insuficientes las previsiones contenidas en el título constitutivo, podrían completarse convencional o judicialmente, a los fines de que la titularidad quedara plenamente configurada.

SÉPTIMO.-Acerca de la condición de tercer adquirente de buena fe invocada por el demandante

Es sabido que la presuncióniuris tantumderivada del principio de fe pública que consagra el artículo 34 de la LH invocado por el recurrente puede ser destruida mediante prueba en contrario ( SSTS de 30 de noviembre de 1991 , 11 de febrero de 1993 y 14 de febrero de 2000 ).

Constituyendo la buena fe uno de los presupuestos de la protección registral, pues justifica que el tercer adquirente resulte protegido en la medida en que ha contratado confiando en la información registral, en palabras de la STS Pleno de 12 de enero de 2015 , tal justificación quiebra 'si el tercero es conocedor de la inexactitud del Registro respecto a la realidad jurídica'.

Partiendo de lo cual, se imponen las siguientes conclusiones:

1º/ Nos parece evidente la inviabilidad de la acción ejercitada por el Sr. Eulalio en relación al local número 20. Porque en el hecho tercero de la propia demanda vino a admitir que, al otorgar la escritura el 11 de marzo de 2010, tenía conocimiento de la cesión plasmada en la escritura formalizada por la anterior propietaria -y directa vendedora del departamento- en octubre del año 1986; extremo que de igual modo demuestra el tenor dele-mailremitido el 8 de enero de 2009 obrante al folio 162.

Como antes se ha visto, consta por lo demás en la misma escritura que conocía y aceptaba el comprador 'todos los pactos y condiciones por los que se rige la comunidad de propietarios del total inmueble del que forman parte las entidades que por la presente se adquieren', así como 'el estado legal y físico de la finca que adquiere por haberla visitado con anterioridad, así como el estado general del inmueble (...) y en su consecuencia (...) renuncia a cualquier reclamación por evicción, vicios ocultos o de cualquier otro tipo'.

2º/ Ciertamente, no existe prueba directa de que, al adquirir el local número 19 en la subasta celebrada el 15 de febrero de 2007 en el procedimiento de apremio administrativo seguido por la TGSS contra la Sra. Josefa tuviera conocimiento el actor de la previa transmisión operada a favor de la comunidad de propietarios.

Sin embargo, como recuerda la antedicha STS Pleno de 12 de enero de 2015 , de las dos líneas desarrolladas en el plano de la configuración de la buena fe en el proceso adquisitivo, la jurisprudencia ha optado por la de que responde 'a una actuación diligente conforme a unos criterios o pautas de comportamiento que resulten socialmente aceptados', descartando, pues, que la buena fe responda 'a un puro estado psicológico o psíquico del tercero adquirente en orden a la creencia de que el titular registral es el verdadero dueño de la cosa y ostenta un poder de disposición sobre la misma'.

Según dicha sentencia, no es suficiente padecer cualquier tipo de error, sino que se exige que el mismo sea excusable, esto es, que no se hubiera podido vencer actuando diligentemente. No actúa, pues, de buena fe quien desconoce lo que con la exigible diligencia -la normal o adecuada al caso- debería haber conocido (en el mismo sentido, SSTS de 31 de octubre de 2011 , 12 de noviembre de 2013 , 11 de julio y 11 de diciembre de 2012 y 14 de enero de 2014 ).

De acuerdo con la expuesta doctrina, la apreciación meramente subjetiva del adquirente no resulta, por sí sola, determinante de la buena fe en el ámbito de la adquisición de los derechos reales requiriéndose del complemento objetivable de un 'estado de conocimiento' acerca de la legitimación del transmitente para poder transmitir el dominio; aspecto al que igualmente le es aplicable una carga ética de diligencia 'básica' que haga, en su caso, excusable el error respecto del conocimiento de la realidad del curso transmisivo operado y, en su caso, de la discordancia con la información ofrecida por el Registro.

Sentado lo cual, existen indicios suficientes de que tuvo el Sr. Eulalio conocimiento de la concurrencia de la causa obstativa para la adquisición de la propiedad del local al que ahora nos referimos o, al menos, de que con la exigible diligencia la hubiera podido conocer. Así:

(i) la mera situación física del local nº 19 debió haber llevado al actor al menos a plantearse serias dudas acerca de la exactitud de la información registral en relación al derecho de propiedad inscrito a favor de la Sra. Josefa pues, indiscutidamente (así se ha afirmado de contrario sin especial controversia y consta en el acta de la junta celebrada en fecha 18 de enero de 2013 a la que asistió el ahora apelante) en el espacio único que formaba con el número 20 se encontraban los aparatos de aire acondicionado que daban servicio a la totalidad de las galerías comerciales;

(ii) como antes se ha apuntado en relación al local número 20 adquirido a la Sra. Josefa , todo indica que el precio por el que se adjudicó el recurrente el local número 19 en la subasta celebrada en febrero de 2007 (9.425 euros) era notoriamente inferior al de mercado;

(iii) la afectación al destino comunitario de los controvertidos locales (carga y descarga) constaba de manera fehaciente en el expediente administrativo abierto con ocasión de la solicitud de la licencia de actividad de las galerías comerciales; expediente en el que se refería la cesión efectuada a favor de la comunidad del centro comercial y en el que, incluso, figuraba el requerimiento personal que el 28 de mayo de 1985 dirigió el Ayuntamiento a la Sra. Josefa a los fines de que procediera a desmontar los puestos 19 y 20 por falta de la preceptiva licencia municipal, haciendo constar de forma expresa la imposible legalización de un eventual cambio de uso 'a puesto de venta' por hallarse destinado el espacio en cuestión a muelle de carga y descarga.

Como razonó, por tanto, el jueza quo, parece lógico presumir -máxime, dada su condición de abogado- que, con anterioridad a participar en la subasta en la que se adjudicó el local nº 19, hubo de indagar el actor la situación administrativa del departamento en particular y, en general, de las galerías comerciales de las que formaba parte y, más en concreto, si uno y otras contaban con la necesaria licencia de actividad, a cuyo fin le bastaba acudir al administrador del inmueble y/o al Ayuntamiento; otra hipótesis resulta escasamente verosímil y, en cualquier caso, demostraría una inexcusable negligencia del Sr. Eulalio que excluiría la invocada condición de adquirente de buena fe.

OCTAVO.-Supuesta extinción del debatido derecho

Lo hasta aquí razonado priva asimismo de viabilidad a la pretensión que, con carácter subsidiario y con invocación de los artículos 561-3-4 del CCCat . y 515 del CC , reitera el recurrente a los fines de obtener la declaración de que el controvertido derecho sobre los locales 19 y 20 constituido en octubre de 1986 a favor de la comunidad demandada quedó extinguido el 15 de octubre de 2016 por el transcurso del plazo de treinta años.

En efecto, no siendo aplicable en Catalunya el CC desde la entrada en vigor el 1 de julio de 2006 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, tampoco cabe acudir al artículo 561-3-4 del CCCat . que presume constituido por treinta años el usufructo a favor de una persona jurídica sin fijación de plazo.

Adviértase que, como antes se ha razonado, la transmisión de constante referencia tuvo por objeto la propiedad de los locales - como elementos privativos de beneficio común- por los integrantes de la comunidad y no meramente su uso o disfrute.

Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos entendiéramos que lo transmitido fue tan solo el uso y disfrute como se dice literalmente en la escritura, tampoco podría prosperar la ahora analizada petición subsidiaria.

Y es que no cabe la aplicación analógica del plazo de prescripción legalmente previsto para el usufructo a un derecho que ni el propio apelante califica como tal sin duda porque, como antes se ha dicho y razonó el jueza quo, la finalidad de la controvertida adquisición onerosa (convertir los locales en muelle de carga y descarga del centro comercial) suponía la sustancial alteración del originario destino comercial de los departamentos transmitidos.

La expresa finalidad pactada, en cuanto condicionaba la propia existencia del centro comercial sobre el que recae la situación de comunidad, demuestra una voluntad de permanencia y la vinculación del destino de los locales al de la comunidad misma, en definitiva, una cesión de uso indefinida que, al anular la previsión legal de temporalidad, constituiría un negocio jurídico atípico e innominado al que serían de aplicación los modos de extinción previstos en el artículo 532.1 CCCat . (los establecidos en el propio código o en el título de constitución y 'la pérdida del bien, la consolidación y la renuncia de su titular'); posibilidad que, al amparo del principio de autonomía de la voluntad, admitió la STS de 26 de julio de 2001 .

Al operar, en fin, la cesión en un ámbito tan específico como es el régimen de la propiedad horizontal sujeto a una completa regulación legal y, en buena parte, a normas imperativas, parece lógico concluir que subsistiría el derecho al menos mientras siguieran sirviendo los locales al destino común (a tales fines, nos hemos de atener a la situación existente en la fecha de interposición de la demanda y no a los acontecimientos posteriores que, extemporáneamente, intentó introducir en el debate el apelante en esta segunda instancia) o, en su caso, decidieran los copropietarios su desafectación.

NOVENO.-Costas

No siendo totalmente coincidentes los razonamientos que llevaron al Juzgado a desestimar la demanda y los expuestos en la presente resolución, no se realizará expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

DÉCIMO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eulalio , contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona , confirmamos el pronunciamiento desestimatorio de la demanda formulada por D. Eulalio frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS allí contenido, así como la expresa imposición al actor de las costas causadas en primera instancia.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.