Sentencia Civil Nº 387/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3167/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/013791

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3167/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1296/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA S.A. AMA

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a / Abokatua: CARLOS Mª PELLEJERO GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: Claudio

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: SALVADOR ASENJO GARCIA

S E N T E N C I A Nº 387/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1296/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia a instancia de AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA S.A. AMA apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. CARLOS Mª PELLEJERO GARCIA contra D./Dña. Claudio apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. SALVADOR ASENJO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-12-2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 17-12-2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

En virtud de lo expuesto, que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Carmen Coello López en nombre y representación de D. Claudio DEBO CONDENAR Y CONDENOa AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, S.A. (AMA) a abonar al demandante la cantidad de 150.254 euros, más los intereses legales.

Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 10-06-2013 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza frente a la Sentencia de instancia, la representación procesal de 'Agrupación Mutual Aseguradora' (AMA), en solicitud de revocación de la misma y desestimación integra de la demanda con condena en costas a la apelada, y subsidiariamente se estimen las alegaciones realizadas en relacion a la cuantia y la aplicación de los intereses moratorios.

Se esgrimen como motivos de apelación:

1º.-error en la valoración de la prueba en cuanto al instituto de la prescripción de la acción, más concretamente, de los Estatutos de S.A.S.F.A.L., documental aportada por ésta y Polclínica, y testificales de los Sres. Franco , técnica de S.A.S.F.A.L., y Sr. Gabriel , técnico de facturación de Policlínica, prueba de la que resulta la relacion contractual entre S.A.S.F.A.L.-Diputacion con las clínicas y centros médicos, y extracontractual entre asegurado y médicos, y que dirigiéndose la demanda con la AMA aseguradora de los profesionales médicos la única responsabilidad exigible es la extracontractual sometida al plazo de prescripción de un año del art. 1968 CC , que ha transcurrido en exceso ya que la intervencion tuvo lugar el 13-9-2007 y el fallecimiento el 25-1-08, presentándose la demanda el 6-12-2011, sin que con anterioridad se haya formulado reclamación alguna ni a los médicos ni a la apelante.

2º.-error en la aplicación del derecho y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca del régimen jurídico de la responsabilidad contractual y extracontractual

3º.-error en la aplicación del derecho por no resultar de aplicación la Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril y por cuanto el titular de la información de la intervención y los riesgos inherentes a la misma con arreglo a los arts. 4 y 5 de la Ley 41/2002 es el paciente y no los familiares, a los que únicamente se puede informar cuando el paciente lo permita de forma expresa o táctica, que no concurre en el caso, o cuando por algún motivo no se pueda informar al paciente, que tampoco se da en el supuesto litigioso, asi como error en la aplicación del derecho y jurisprudencia sobre la obligación del medico y acerca del contenido de la información, al citar unas resoluciones judiciales que no son de aplicación al caso litigioso, ya que no nos encontramos ante un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, y error en la valoración de la prueba acerca de la existencia del consentimiento informado

4º.-error en la valoración de las pruebas practicadas asi como de la interpretación del art. 386 LEC , acerca de la negligencia medica, habiendo quedado acreditado de las pruebas practicadas:

-No ha existido error de diagnóstico en el preoperatorio, ni en la forma de realizarlo (pericial judicial, declaración del Dr. Julián y su Mateo .)

- Ni error en la valoración del riesgo quirúrgico.

- Ni vulneración de la obligación de informar ni falta de información adecuada (consentimientos informados, Mateo . donde consta anotado que se informó, declaraciones de la anestesistas y cirujano y pruebas periciales).

- Ni vulneración de los prococolos quirúrgicos en cuanto a los anestésicos (informe pericial judicial del anestesista).

- Ni error de diagnóstico cuando surge la complicación, ni retraso en actuar cuando surge la complicación (declaración de los dos peritos judiciales).

- El paciente no estaba en posición 'de decúbito prono' como se describe en el informe pericial de la actora sino de posición 'navaja', que es la postura adecuada que contribuye a una menor presión en el pecho y abdomen del paciente.

- Es su cardiólogo quien en el año 2007 le recomienda que se realice la intervención del quiste, consta en su Historia Clínica, lo declaró en juicio y lo fundamento. El perito judicial especialista en cirugía general también fundamento su conveniencia de realizarla.

- El cardiólogo dice que ese era el momento idóneo para realizar la intervención pues el quiste podía causar la descompensación y agravar su miocardiopatía y convertirla en vírica.

- El Inspector Médico que le revisa para ver si esta incapacitado o no para su trabajo es claro y meridiano en su informe.

-Ha quedado demostrado que la intervención la aconseja el cardiólogo porque la infección del quiste podía descompensar su cardiopatía, y ha quedado demostrado que en una correcta actuación médica, el paciente sufre una parada cardiorespiratoria por una cianosis en esclavina y que se toman rápidamente las medidas y actuaciones médicas.

-Respecto a la causa del fallecimiento el cardiólogo que le trataba, Don. Julián manifestó que lo que le sucedió en quirófano le peude suceder en la calle.

-Y según el perito judicial es una complicación imprevisible e inevitable, de la que el paciente fue informado y asumió el riesgo de esta complicación.

5º.-falta de fundamentación de la cuantia indemnizatoria, omitiendo la Sentencia toda mención siquiera a las concretas alegaciones en escrito de contestación sobre los motivos por los que se consideraba excesiva la cuantia reclamada, limitándose la Sentencia de instancia a concluir que se considera totalmente procedente, valorando no solamente la estrecha relacion familiar, sino también las circunstancias en las que se produjo la muerte, lo que además no se basa en ninguna prueba, y que en caso de considerar que existe responsabilidad y que corresponda una indemnización la misma deberá ser de una cantidad aproximada y basada en los 51.695 euros que correspondiera según la aplicación del Baremo del real Decreto Legislativo 8/2004 que jurisprudencialmente se viene aplicando también en supuestos como el presente

6º.-error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba en cuanto a la condena al pago de intereses del art. 20 LCS desde la fecha de los hechos, cuando resulta de aplicación la regla 6º y 8º del citado precepto, al no tener conocimiento de la reclamación hasta la fecha de interposición de la demanda.

La representación procesal de D. Claudio formula oposición en tiempo y forma e interesa la desestimación del recurso de apelación, confirmando en todos sus términos la Sentencia recurrida, con la expresa imposición a la apelante de las costas de la alzada.

SEGUNDO.-A través del primero de los motivos de apelación, la parte recurrente insiste en la excepción de prescripción de la acción por entender, en síntesis, que la única responsabilidad civil exigible seria la extracontractual no existir vinculo contractual entre el Sr. Segundo y los profesionales médicos que le atendieron y asegurados por 'Agrupacion Mutual Aseguradora', que la única relación contractual del Sr. Alonso lo fue con S.A.F.A.L. , alegando que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en errónea valoración de los Estatutos de S.A.S.F.A.L., documental aportada por ésta y Policlínica, y testificales de Sres. Franco , técnica de S.A.F.A.L., Don. Gabriel , técnico de facturación de Policlínica, prueba de la que resulta la relación contractual entre S.A.F.A.L.-Diputacion con las clínicas y centros médicos, y que ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción de un año del art. 1968 CC , ya que la intervencion tuvo lugar el 13-9-2007 y el fallecimiento el 25-1-08, presentándose la demanda el 6-12-2011, sin que con anterioridad se haya formulado reclamación alguna ni a los médicos ni a la apelante.

La parte apelada mantiene, haciendo propios los razonamientos del Juzgador de Instancia, que la demanda solo puede dirigirse contra el facultativo particular concertado con el que el paciente mantiene un vínculo contractual puesto que su actividad ni es un servicio administrativo (no lo presta la Administración al ser médicos particulares) ni se obtuvo por la mediación de una aseguradora, porque S.A.S.F.A.L. no lo era, que ésta es un servicio creado por la Diputación Foral de Guipuzcoa y sin personalidad jurídica, para gestionar por una parte la concertación de servicios médicos con facultativos particulares y para encargarse de gestionar los cobros a los funcionarios de la Diputacion de sus ingresos con los que poder atender el pago de las facturas giradas por los médicos, con las cantidades concertadas para cada prestación medica realizada.

No cuestiona que habría transcurrido con exceso el plazo de un año previsto en art. 1968 del Código Civil para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual.

Planteada en estos términos la litis, lo primero que hemos de decir, es que no nos encontramos ante un supuesto de contrato de asistencia sanitaria a través de entidad médica aseguradora (la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-12-07 resume la jurisprudencia de la Sala Primera del Alto Tribunal acerca de los criterios en función de los cuales se ha ido reconociendo o rechazando la responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos).

S.A.S.F.A.L., como señalara Don. Franco , significa Servicio de Asistencia Sanitaria a los Funcionarios de la Administración Foral y Local de Gipuzkoa, y es un servicio de la Diputacion Foral y no presta directamente asistencia medica ni servicios sanitarios. Tales servicios se prestan por las clínicas y centros con los que concierta los precios y los facultativos médicos de dichos centros, sin que S.A.S.F.A.L. tenga relación alguna de tipo laboral o de jerarquía con los profesionales facultativos.

No es una entidad médica aseguradora, ni una aseguradora con la que el Sr. Claudio tuviere suscrita póliza de seguro de salud con cobertura de asistencia sanitaria, pero cobertura los servicios de asistencia sanitaria de sus afiliados de forma similar a una entidad médica aseguradora.

Es decir, S.A.S.F.A.L. suscribe conciertos tanto con centros hospitalarios como con médicos especialistas con el fin de que éstos presten la asistencia sanitaria a favor de los afiliados a dicho servicio, y cuando el paciente acude a un centro médico o requiere un facultativo de los comprendidos en el cuadro que le facilita dicho servicio (folios 1162 y ss. de las actuaciones), las entidades y facultativos se ven obligados a prestar los servicios hospitalarios y médicos requeridos en base al concierto previamente celebrado.

Asi resulta del oficio cumplimentado por dicho servicio obrante al folio 1151 de las actuaciones, en la que se relacionan los servicios médicos requeridos con cargo a S.A.S.F.A.L. con ocasión de la intervención del 13-11-07, servicios médicos autorizados por dicho servicio. Y asi lo declara también el Sr. Gabriel , jefe de facturación en Policlínica.

Partiendo de ello, no cabe negar a la relación paciente-médico naturaleza contractual, por cuanto puede entenderse que en virtud del convenio o concierto se celebra un contrato a favor de tercero, el paciente beneficiario, el cual no solamente queda autorizado a recibir la prestación, sino que adquiere además el derecho estipulado, es decir, es titular del derecho hacia él derivado. Figura admitida en el art. 1257, párrafo segundo CC , de donde se deriva que las responsabilidades de los facultativos frente al paciente son directas y de naturaleza contractual.

Es el afiliado adscrito al servicio el que elige entre los centros y profesionales que han de atenderle y esa elección implica una relación contractual entre aquél y estos, pues además de esa selección voluntaria, con ellos acuerda el contenido de sus concretas prestaciones, sin que sea óbice a ello que el coste esté cubierto por S.A.S.F.A.L.

En este sentido, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, de 17 de marzo de 2.000 y la STS de 10 de junio de 2.004 .

Por lo que ha de confirmarse el pronunciamiento desestimatorio del instituto de la prescripción de la acción por los razonamientos expuestos en la presente resolución.

TERCERO.-Confirmado el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de prescripción, procediendo entrar a resolver sobre el fondo del asunto litigioso, ha de comenzarse señalando que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige de la parte demandante la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ).

Mas en concreto, respecto a la carga de la prueba refiere la STS de 18-05-2012 , con cita a otra anteriores que 'el criterio de imputación se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles al mimos ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio de 2008 ; 20 de noviembre de 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada.

En segundo lugar, en cuanto al año médico desproporcionado invocado asimismo por la actora en el escrito de demanda, señalar que conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS 23de mayo y de 8 de noviembre de 2007 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007 , 8 de noviembre de 2007 , 10 de junio y 23 de octubre de 2008 ).

Y finalmente, según la más reciente jurisprudencia, dada su especifica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero y 26 de 2007 ; 4 de junio 2009 ).

CUARTO.-Sentado lo precedente, en relacion al segundo motivo de apelación, error en la aplicación del derecho y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca del régimen jurídico de la responsabilidad contractual y extracontractual, basta señalar que si bien pueden advertirse ciertos errores y falta de la debida coherencia en la fundamentación jurídica que se relaciona por la Sentencia, carecen de toda trascendencia jurídica en el caso concreto, conteniéndose en el Fundamento de Derecho Cuarto contiene una exposición correcta sobre la doctrina jurisprudencial aplicable en la materia en los términos expuestos sucintamente en el apartado anterior, sin que en el recurso se razone sobre la relevancia jurídica procesal y/o de fondo de los alegados errores.

QUINTO.-Procede a continuación por razones de sistemática y orden jurídico, resolver el motivo de apelación relativo a la errónea valoración de la prueba en cuanto a la negligencia medica, dado que la vulneración del consentimiento informado aducida en la demanda como determinante asimismo de responsabilidad indemnizatoria está directamente relacionada con los hechos o circunstancias en que la actora sostiene la actuación médica negligente 'estricto sensu'.

En supuestos como el presente y en general en las negligencias médicas, los dictámenes periciales devienen esenciales para llegar a determinar si realmente existió una acción culposa concretada en la negligencia médica en un mala praxis o si por el contrario, el resultado lesivo surgió no obstante actuar el facultativo con arreglo a la lex artis exigida en el supuesto concreto.

Y respecto a la valoración de la prueba pericial, es consolidada la doctrina jurisprudencial , SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetare al dictamen pericial, pudiendo solo impugnare el en recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 123-10-96 y 13-7-99 ).'

El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado ( Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )). El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir ( Ts. 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 )). El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos (Ts. 3 de octubre de 2011 (resolución 697/2011, recurso 365/2008).

Y para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes, la Ley regula de forma minuciosa tal aportación, (art. 335), dándoles valor de verdadera prueba, (art. 299.4), con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio, ( art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la Ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal ( art. 339. 2 LEC ).

Se infringe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Ts. 26 de enero de 2012 (Roj: STS 559/2012, recurso 156/2009 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 ), 13 de mayo de 2011 (Roj: STS 2900/2011, recurso 1028/2008 ), 25 de marzo de 2011 (Roj: STS 2006/2011, recurso 817/2007 ), 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6691/2010, recurso 506/2007 )).

Añadir que en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994 ). 2º Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ). 3º Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ). 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

Es procedente recordar también que el art. 370.4 LEC recoge que 'cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el Tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos'.

Como declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona del 10 de diciembre de 2010 , citada a su vez por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 30-11-2012 :

'Así pues, la prueba testifical de estas personas aporta al proceso un valor añadido, ya que a su percepción de los hechos de los que posee un conocimiento directo anterior a la existencia del proceso, debe sumarse la valoración técnico- científica que le permite su cualificación técnica. Es decir, a la percepción individual de los hechos se unirá la aportación de máximas de experiencia personalizadas. Se trata de una prueba testifical en la que el conocimiento de los hechos que aporta el testigo es trasladado al tribunal sobre la base de una percepción basada en un conjunto de conocimientos técnicos que posee dicho testigo. Es cierto que entre el perito y el testigo-perito existen bastantes diferencias:

a) El perito es llamado al proceso por sus conocimientos técnicos o especializados. El testigo-perito es traído al juicio por haber presenciado los hechos, esto es, al margen de sus conocimientos técnicos o especializados.

b) El perito no tiene antes de realizar el dictamen pericial conocimiento de los hechos discutidos en el juicio; mientras que el testigo-perito posee un conocimiento directo de los mismos, por haberlos presenciado.

c) Al perito se le llama al proceso por su cualificación técnica, que le permite valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto que requieren de una serie de conocimientos científicos, artísticos o técnicos. Sin embargo, al testigo-perito se le llama por la posibilidad de haber percibido a través de sus sentidos determinados hechos relativos al proceso al que es llamado.

d) El perito es sustituible; y el testigo-perito es insustituible en tanto se le llama por poseer unos conocimientos directos de los hechos relevantes.

e) La emisión del dictamen del perito es escrita; por el contrario, el testigo-perito efectúa sus manifestaciones oralmente.

f) La realización del dictamen pericial puede tener lugar con carácter previo al juicio (cuando se acompaña a los escritos de alegaciones). Sin embargo, la intervención del testigo-perito se realiza en el acto del juicio.

g) Los conocimientos aportados por los peritos tienen el valor de una prueba pericial. Sin embargo los conocimientos técnicos aportados por el testigo-perito tienen el valor probatorio que se concede a la prueba testifical ( art. 376 LEC ).

h) El perito puede ser objeto de tacha o de recusación, según sea de parte o de designación judicial; mientras que el testigo- perito sólo puede ser tachado, al haber sido llamado al pleito como testigo.

La valoración de esta prueba, como acabamos de decir, se hará conforme a las reglas de la prueba testifical, ponderando la credibilidad del testimonio en función de sus circunstancias personales, de sus relaciones con los sujetos o el objeto del proceso. Si el juez valora esta prueba, si su declaración le resulta convincente, y a ello se une la cualificación y conocimientos científicos, técnicos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, estas declaraciones pueden ser especialmente valoradas por el juzgador en su apreciación probatoria'.

Partiendo de ello, a la vista de las alegaciones de las partes en sus escritos iniciales asi como en esta segunda instancia, y efectuado un nuevo examen de las actuaciones en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , y particularmente de la valoración de las distintas pruebas periciales, en su conjunto, es decir sin extrapolación de afirmaciones desconectadas del conjunto de la pericia, para lo que se ha de tener en cuenta no sólo el contenido de los dictámenes, sino igualmente las aclaraciones y explicaciones que hayan dados sus autores en el acto del juicio, con sometimiento de los mismos al principio de contradicción, y de las pruebas testificales-periciales practicadas, llevan a este Tribunal a considerar que el Juez 'a quo' no ha valorado lo actuado en su justa medida.

En la demanda rectora de la litis se alegan como hechos o circunstancias indicativos de la responsabilidad médica por la que reclama en lo que hace a los actos médicos 'estricto sensu':

.-incorrecta valoración del riesgo anestésico en el estudio preoperatorio de la cirugía realizada por la Dra. Inmaculada , concluyendo que el Sr. Claudio se encontraba en un grado ASA II, correspondiente a una situación de riesgo bajo correspondiente al padecimiento de una enfermedad sistémica leve, controlada y no incapacitante, lo que nada tiene que ver con la grave situación clínica que aquel padecia, debiendo haber sido valorado como grado ASA III ó IV, llegando incluso a desaconsejar la practica de la cirugía que no era necesaria para el tratamiento adecuado y suficiente del quiste pilonidal que afectaba al Sr. Claudio . Error por omision de valores o parámetos tales como talla, tensión arterial, saturación de oxígeno, anamnesis del paciente, consulta de historia clínica del Sr. Claudio o si lo hizo omision de la preceptiva consulta al cardiólogo para recabar su opinión sobre la conveniencia o imposibilidad de someterle a la cirugía. Y error que determino la elección de la terapia a seguir, al haber otras alternativas posibles, y también la técnica quirúrgica aplicable, asi como la intensidad de los instrumentos de control quirúrgico y muy especialmente del control anestésico que han de emplearse.

.-mala praxis anestésica y vulneración de los protocolos quirurgicos aplicables en la intervención del dia 13-11-2007: al haberse empleado el fármaco Bupivacaina conjuntamente con el resto de fármacos hipotensores también suministrados al Sr. Claudio que constituia un riesgo importante dada su decliada situación clínica y en particular dada su grave cardiopatía y su aplicacion en posición decubito prono, circunstancias que debieron tenerse en cuenta para haberse adoptado las oportunas prevenciones procurando una adecuada hidratación del enfermo y la normalización volémica del mismo antes de iniciarse el acto anestésico y que no se realizaron, y haber estado prevenido del riesgo que se estaba generando a fin de que si surgia el shok cardiogénico se hubiera efectuado un diagnostico correcto y pronto y se hubiesen dispuesto de los medios necesarios para dar una rápida respuesta al problema minimizando e incluso evitando las consecuencias dañosas del mismo, lo que tampoco ocurrio porque hubo de buscarse urgentemente otro anestesista y enfermera, y se incurrio en diagnostico erróneo por creer que se habia generado un troboembolismo polmunar en lugar de parada cardiorespiratoria, sometiendo al paciente a una cirugía extracorpórea de emergencia con la que se provoco un daño todavía mayor al contribuir a una situación de anoxia cerebral que acabo con la vida del paciente.

Como apoyo o fundamento de dichos hechos se aporta informe pericial emitido por el Dr. Esteban , especialista en anestesiología, y Dr. Faustino , del que resumidamente cabe destacar:

.-las patologías que aquejaban al Sr. Claudio configuran un grado ASA IV, fundamentalmente, por la miocardiopatía dilatada severa e insuficiencia respiratoria avanzada por EPOC severa. Es decir, paciente con enfermedad sistémica grave, incapacitante en grado moderado o severo, que constituye además amenaza constante para la vida en las fases de descompensación, como puede suponer el estrés de la cirugia de quiste pilonidal y que no siempre se puede corregir por medio de la cirugia

La valoración en el informe preoperatorio como grado ASA II, resultara crucial para minimizar equivocadamente un paciente de alto riesgo. Esto conlleva posteriormente a una monitorización y atención quirúrgica y anestésica por debajo de la prudencia medica que correspondia e incluso podría haber contraindicado la intervención de un simple quiste pilonidal por los riesgos desproporcionados a los que sometia al paciente.

Esta deficiente valoración del riesgo si fuera apoyada por un preoperatorio adecuado-valoracion de la capacidad respiratoria con espirometria, gasometría y pruebas de función respiratoria, asi como revalorización del riesgo cardiológico con la consulta pertinente al servicio y su repetición de estudio hemodinámico si fuese necesario, podría justificarse, pero si no es asi, parece evidenciar la mas bien falta de precisión en la valoración del riesgo.

El estudio hemodinámico es el que tiene mayor precisión, pero siendo el mas cruento y complejo será el cardiólogo el que deberá valorar en cada momento su necesidad antes de una cirugía de riesgo ASA IV.

.-la técnica anestésica usada y la monitorización para la misma es la adecuada, pero el grado ASA IV determina un 35 % de probabilidad de mortalidad, lo que obligaba a usar también 'medios desproporcionados de monitorización avanzada', por cuanto hubiera evitado, o por lo menos permitido atender con mayor suficiencia probablemente las complicaciones incontroladas que se dieron, pues se hubiera afinado mejor el diagnostico de las mismas y el momento de su aparición e inicio, evitando el fatídico suceso

.-los fármacos utilizados previamente al acto anestésico:

Midazolam 1,5 mg-relajante muscular y anestésico que causa, según literatura científica, cierta depresión del centro respiratorio, pudiendo colaborar aún mas si cabe sobretodo a un paciente con EPOC avanzada como el presente caso

Bupivacaina hiperbárica al 0,5 %, 8 mg, como medicación posterior para hacer la anestesia loco-regional: un anestésico local que produce un bloqueo irreversible de la conducción de los impulsos nervioso y por consiguiente sumándose su acción-por otro lado correcta e inevitable-, en sí mismo depresor también del SNC y de la contractibilidad cardiaca provocando hipotensión en pacientes predispuestos a la insuficiencia cardiaca y aumentando su descompensación

Fentanest, 10 mg,, junto anterior anestésico, opioide sintético, potente narcótico analgésico casi 100 veces mas poderoso que la morfina, muy depresor del centro respiratori que se rige desde el SNC, del sistema respiratorio, por rigidez de la musculatura especialmente torácica y abdominal provocando hipotensión, apena y depresión respiratoria severa como efecto adverso.-Esta medicación causaría los estornudos y tos caracteristicos que aparecieron antes de la cianosis en esclavina. Es un efecto secundario habitual en la practica anestésica, en principio sin ninguna significación clínica. Esta medicación se usa simplemente para prolongar el efecto anestésico de la Bupivacaina.

.-la posición quirúrgica en decubito-prono produce los siguientes efectos fisiológicos:

Respiratorios: disminución de la distensibilidad pulmonar y dificultad en la movilidad de la caja torácica y el diafragma. Empeora pues la saturacion y ventilación en pacientes con patología respiratoria como el EPOC

Cardiovasculares: reduce el gasto cardiaco y precarga por compresión de abdomen y tórax. Asi se justifica la aparición de hipotensión y aumenta la posibilidad de descompensación de la insuficiencia cardiaca congestiva por miocardiopatia dilatada que padecia el paciente

Congestion a nivel de cabeza

En esta posición es evidente que se produce una compresión no solo abdominal sino también torácica que dificulta no solo la distensión diafragmática sino el retorno venoso desde la parte inferior del cuerpo hacia el corazón. Esto aumenta la resistencias a las que debe trabajar tanto el corazón como el pulmón. Sumado a la depresión respiratoria causa una desestabilizacion hemodinámica fácilmente en un paciente con los factores de riesgo tan importantes como la miocardiopatía dilatada severa (frecuentes descompensaciones cardio-respiratorias con ingresos hospitalarios conocidos), con fracción de eyección muy reducida una EPOC avanzada por ser 'ex fumador' e hipertenso.

La técnica anestésica sin ser deficiente o errónea conllevaba inherente este riesgo de complicación vital de elevada mortalidad.

.-finalizada la extirpación del quiste pilonidal y el cierre quirúrgico, aparecen estornudos-debido probablemente muy característicamente al efecto secundario del fentanets, seguidos de tos y lo que se llama 'cianosis esclavina': cogestión de brazos y cabeza. Atendiendo a la grafica de la hoja de anestesia, aparece en este momento una hipotensión moderada pero al fin y al cabo hipotensión, de 100/40 sistólica y diastólica, y una desaturación del oxígeno leve, pasa del 99 % al 95 % en unos 15 minutos.

Todo esto significa que el paciente esta entrando en insuficiencia cardiaca debido lógicamente a las sobrecargas en un corazón deficiente por su miocardiopatía dilatada severa e insuficiencia respiratoria por la compresión posicional u todas las demás circunstancias causaran una disnea respiratoria sobre su cuadro de EPOC conocido. Todo lo cual obligara a una actuación de emergencias si se quiere evitar que el Sr. Claudio entre en un cuadro de shock cardiogénico. Actuacion de emergencias que debía y podía haberse previsto y tener preparados los medios y el personal suficiente para actuar con la celeridad y proporcionalidad con la que no se actuó, ya que hubo que avisar a personal externo al acto quirúrgico y anestésico para ayudar a mantener vivo al paciente que se iba.

.-en este paciente con las circunstancias medicas que sufria-grave insuficiencia cardiaca y respiratoria por miocardiopatía y EPOC avanzadas-tenia un riesgo de padecer esta complicación de 'cianosis esclavina' o cualquier otra con mortalidad muy superior a la estimada con un ASA II como se valoró, en lugar de un riesgo ASA IV,que le corresponde con una mortalidad por encima el 35 %

.- nada ni antes ni después de la autopsia hacia suponer que tuviera ninguna patología que pudiera suponer una trombosis total o parcial del territorio de la cava superior, sino simplemente un fallo cardiaco y respiratorio por la posición y las patologías precedentes (EPOCy miocardiopatía dilatada severa). Que esta patologia, TEP, esta dentro de las posibles complicaciones en esta posición de la técnica quirúrgica, pero en beneficio del paciente siempre debe pensarse en primer lugar de lo más probable a lo menos probable y de los menos agresivo a lo mas traumatico. Por lo que resultaba desproporcionada la CEC y la esternotomia para resolver el cuadro existente y mucho menos para averiguar la causa del mismo. La simple baja sospecha de TEP no justificaría esta actuación, que finalmente se desmostraria inútil y equivocada en cuando a sospecha diagnostica. Sin embargo esta cirugia y la CEC sobrecargarían aun mas el ya agotado gasto cardiaco y respiratorio.

Que se entiende un shock de origen cardiogénico y no un de shock alérgico como se sospecha en los informes postoperatorios iniciales por las características que presenta, como reacción en cadena multidisciplinar causada en parte por supuesto por la posición decúbito prono y sobre todo no poder el corazón enfermo (miocardiopatía) y los pulmones (EPOCA avanzado) soportar unas cargas a las que se le sometió.

.-la falta de valoración previa del riesgo real causo un fallo cardio-respiratorio incontrolable para el anestesiólogo que desemboco en una cianosis en esclavina mal enfocada a un diagnóstico no real (TEP), por la falta de valoración de los antecedentes, y a poner una solución compleja (Cirugía Torácica y CEC) ante un cuadro grave sin la diligencia adecuada.

La duración de hipotensión prolongada junto a la Cirugia Torácica con la desaturacion tan continuada de oxigeno hasta la CEC (Circulacion Extra-Corpórea) causaría una situación de anoxia cerebral con una situación de coma y posteriormente complicaciones multiorganicas en UCI que llevarían de forma irremediable hasta la muerte clínica.

En el acto de juicio a preguntas de la dirección letrada de la parte demandante declara:

.-según la historia clínica el paciente padecia miocardiopatía dilatada desde hacia 10 años habiendo sufrido agudizaciones de su patología cardiaca cada dos años desde entonces, descompensaciones agudas que dan lugar a ingreso hospitalario, y que no guardan relacion alguna con el quiste pilonidal

.-que este tipo de quistes intervenidos normalmente en un 10% se vuelve a intervenir porque quedan células infectadas, por lo que no es cierto como se recoge en la historia que la intervención practicada fuera definitiva , siendo la prueba que este paciente anteriormente ya habia sido

.-que nunca ha asistido en alguna urgencia en que con ocasión de la intervención de un quiste pilonidal se produjera la muerte, que ciertamente es una cirugía sencilla, simple, que se valora casi como menor, que cabe hacer con anestesia local, y que no se valora que pueda haber un problema porque es una cirugía muy sencilla, y es que los problemas no dependen de la cirugía sino de la patología basal del paciente

.-en cuanto a la clasificación del riesgo anestésico, explica que los riesgos van del I al V, que el I se corresponde a ninguna enfermedad, el II con enfermedad leve, el III con enfermedades importantes sin peligro para la vida, el IV con enfermedades importantes con peligro para la vida y el V con paciente moribundo

.-que en su opinión en este caso el riesgo era ASA III-IV, por cuanto este paciente tenia una patología cardiaca que aunque en la historia se repite que estaba estable, ante unas circunstancias de esfuerzo pasa a ser inestable, con lo cual nos ponemos en riesgo III-IV, porque aunque no tenia en ese momento peligro para la vida, en cualquier desestabilización si tenia ese peligro y que desgraciadamente la evolución de lo acontencido le da la razón

.-que él cree que lo que aquí primó fue que la cirugia era muy pequeña y entonces no se le dio importancia al riesgo y esas patología sumadas o sin sumar cada una de ellas pueden dar lugar al desgraciado suceso

.-que la cirugía era prescindible, pero que lo que pasa es que el quiste molesta porque va supurando y la cirugía era superficial dada la patología del paciente

.-que la miocardiopatía dilatada no es más que una enfermedad del tejido muscular del corazón que cambia su sistema muscular por un sistema fibroso, que no tiene elasticidad y cuando se llena no puede ser capaz de volver a contraer,que es lo que cree que paso en este paciente

.-que la miocardiopatía es reversible en los primeros tramos de la enfermedad, luego no, porque las fibras ya no se vuelven tejido muscular, que el tejido muscular se ha perdido

.-preguntado si en un paciente de las características del caso en orden a tomar la decisión sobre la conveniencia de llevar a cabo la cirugía se hubiera realizado una interconsulta con cardiologia, responde que con las patología que tenia el paciente él lo hubiera hecho, que existen formas de ver si el corazón funciona o no, por ejemplo gammagrafías que permite ver perfectamente la parte del tejido que no funciona. Que en este caso hay que decir que este paciente engaña, porque tiene un trabajo muy sedentario, era delineante, no sube al monte Orbea, pero no puede subir dos pisos lo que implica que tenia un grado de insuficiencia importante , que el lo hubiera consultado

.-preguntado sobre la antigüedad máxima admisible de dichos estudios de cara a saber si el paciente era o no operable, responde que en su practica habitual se admiten de un máximo de entre 3 y 6 meses para no repetirlas, que en este caso 6 meses pero con pruebas actuales

.-en cuanto a la fracción de eyección del 35 %, explica que es una medida entre lo que llega de sangre al ventrículo izquierdo y lo que expulsa, o sea que expulsa el 35 % y le queda el 65 %, y que por eso las fracciones de eyección muy baja implica una insuficiencia muy grave porque el corazón se va hinchando, que normalmente se dice que el 35 % seria un limite sobre patología añadida, pero hay peritos que dicen que hay muchos pacientes con dicha fracción, que no va a entrar discusión al respecto porque pueden ser condiciones aceptables desde un punto de vista normal, es decir, que tenia un corazón tranquilo. Mejoro respecto de años antes que estaba al 17 %, se estructura el corazón le dan la medicación que sea y llega a 35 %, pero que tiene un valor relativo, que él ha visto a pacientes que tienen un corazón muy mal al 48 % de fracción inyeccion, es decir, mucho mejores que este paciente, y al 25 % que aguantan muy bien

.-que esto puede tener influencia de cara a que se pueda provocar una insuficiencia cardiaca, porque se pierde contractividad y este hombre ya iba perdiendo porque hacia 3 ó 4 años tenia una contractura fatal del 17 %

.-preguntado en relacion a la cianosis esclavina que sufrió al final de la intervención, explica que normalmente es una insuficiencia cardiaca por posición, y que cree que en este caso la posición de la intervención ayudo a pesar de que la técnica anestésica fue correcta, ya que la posición baja de las piernas disminuye el retorno, lo que fue llenando el corazón y entonces se hizo insuficiente, no saco la sangre adecuadamente y se quedó cianótico, que no se paró porque después hubo maniobras de reaminación.

Que lo que a él le sorprende es que solo les llamara atención la tos , que la tos no es más que cuando el corazón se para, el pulmón se llena algo de agua porque hay una hiperpresión y entonces hace que haya una tos y un estorduno, tan es así que en historia figura que lo califican de shock alérgico, no lo dicen de esta manera pero el tratamiento es adrenalina y corticoides y solo los shock alergicos se tratan con estos y la adrelina cierra mas los vasos periféricos y el corazón lucha mas contra una resistencia. Que no tuvo efecto esto y entonces para su sorpresa se le sometió a una cirugía extracorporea y él no lo ha visto nunca y ha consultado desde la sociedad española de cirujanos cardiacos porque entonces se diagnostica un trombolembolismo pulmonar. Un tromboembolsimo pulmonar que se intenta solucionar con una cirugía extracorporea es decir se abrió el tórax, el ventrículo derecho, la pulmonar e intentar sacar el trombo, si el trombo ocupaba la parte proximal de la pulmonar el paciente estaría muerto, no ventilaría. No era ese el caso pero curiosamente en un momento de crisis el diagnostico puede ser cualquiera y entonces la solución es someterle a una cirugía extracorporea. Se sospecha un tromboembolismo pulmonar por un edema en esclavina y personalmente cree que el tratamiento era descoagular la sangre a tope y oxigeno para que oxigene lo máximo posible.Para el la extracoporea estuvo de mas.

.-preguntado si esto agravó la situación, responde que el paciente sobrevivió pero quedo en coma, que es una técnica agresiva no descrita para tromboembolismo pulmonar y él pensó que lo hicieron para masajear a mano el corazón, que es una de las formas de reanimación de cardiopulmonar, pero no encontraron nada y vuelven a cerrar

.-que la insuficiencia cardiaca congestiva no estuvo provocada por insuficiencia respiratoria, que cree que lo que hizo fue una insuficiencia cardiaca pura, que el paciente ya tenía su insuficiencia respiratoria de base más la posición que ayudó. Que las posiciones en principio son hechos que en cirugía se valoran muy poco y que hay libros enteros sobre resultados de posiciones y en este caso estaba un poco colgando y se va llenando el corazón poco a poco y por ello la insuficiencia cardiaca ocurre al final de la intervención, porque hace que el corazón expulse menos sangre porque la posición le ahoga

.-preguntado si se puede interpretar su informe resumiendo que el problema fue la inadecuada practica de una intervención prescindible, la ubicación en camilla de operación y la manera en que fue tratado el último episodio que se intento solucionar mediante cirugía extracorporea, responde que el más que la cirugía diría la comunicación del riesgo que tenia el acto quirúrgico en este paciente, que no se le informo adecuadamente, la técnica anestésica fue correcta, él hubiera hecho la misma, y el diagnostico de tromboembolismo pulmonar le deja sorprendido y sobre todo la reanimación a través de la extracorpórea

A preguntas de la dirección letrada de la parte demandada declara:

.-preguntado sobre si en su informe alude a posición de cubito plano y modifica dicho extremo al indicar que la posición era de navaja, responde que esta modificando un poco porque en la historia clínica aparece en posición de navaja

.-que no ha dispuesto de mas documentación medica que la que se le ha entregado y figura en el dictamen

.-preguntado sobre la razon de no indicar que la miocardiopatia que afectaba al paciente era de origen etílico, señala que porque nadie se lo confirma y no sabe cuanto bebia, no sabe anatomía patológica suponiendo que la hubiera, y que no se mete en etiología a pesar de que la historia lo hace pensar, y el se ha basado en la existencia de la patología al margen de causa

.-planteandole que en el informe indica que la miocardiopatía era severa en el momento de la intervención y con una fracción de eyección por debajo del 35 %, cuando el cardiólogo que el atendia Don. Julián indica que era compensada y con una fracción de eyección del 35 %, y si reconoce que la miocardiopatía no era severa sino moderada y con una fracción de eyección del 35 %, responde que, que lo que él reconoce con muchísimo gusto es que ese paciente sin someterlo a ninguna intervención ni a ningun estrés podía seguir viviendo si se porta bien no mucho mas de 10 años porque tenia demasiadas patologias que juntas le podían ocasionar la muerte. Que la miocardiopatía podía ser moderada y estable pero que un abuelito con unas almohadas esta muy bien y establece pero sin almohadas se ahoga

.-preguntado si en las precitadas circunstancias de miocardiopatía moderada y estable y con una fracción de eyeccion del 35 % y siendo una intervención la realizada superficial ésta no estaba contraindicada, responde que el pone en informes no contraindicada absolutamente, que el problema es que él entiende que Don. Julián que sabe mas que él en cardiología y que conocía la paciente diga que estaba en el mejor momento para la intervención porque le ha visto en situaciones malísimas, pero que el resultado es dramático porque es un paciente que no soporta la operación

.-que todas las patologías concomitantes a la miocardiopatía estaba en tratamiento con medicamente, salvo la EPOC porque no tomaba broncodilatadores

.-preguntado por tanto acerca de la indicación en el informe sobre EPOC severa y cuando el dia de la intervención se anota por el anestesista 99 % de saturación, responde que ello significa que estaba muy bien y que nadie ha dicho que la causa de la muerte sea el EPOC

.-que no se hizo autopsia

.-que no discute en ningun momento la técnica quirurgica ni anestésica, que lo que discute si discute algo es que el paciente para la intervención tan superficial podía haber tenido una información de riesgo mas detallada, y la reanimación de un teorico tromboembolismo pulmonar con una extracorpórea, pudiendo haber un

.-que en el informe clasifica el riesgo ASA en IV

.-que la hubiera mantenido no obstante ser la miocardopatia dilatada moderada y compensada

.-que la insuficiencia cardiaca y respiratoria de este paciente era moderada y estable para pasear por la calle

.-en cuanto la fracción de eyección del 35 % señala que en su experiencia la fracción de deyección tiene poco valor diagnostico, pero que la verdad es que la bibliográfia y la evidencia clínica le da valor, remitiéndose a lo ya explicado en el sentido que el motor esta bien cuando no se le somete a un esfuerzo pero que cuando se le pone un esfuerzo todas las patologías que estaban compensadas se descompensan, que este paciente en su estado si hubiera subido 4 pisos se hubiera descompensado, después del segundo piso se hubiera ahogado

Del informe pericial judicial emitido por el especialista en anestesiología y reanimación emitido, Dr. Urbano , especialista en anestesiología y reanimación, merecen destacarse las siguientes conclusiones:

.-el grado ASA del paciente a la fecha de la evaluación preanestésica y de la intervención era de III, por cuanto las patologías cardiorespiratorias que le aquejaban y que incrementan el riesgo quirúrgico, por ser graves y sistémicas, se hallaban clínicamente estabilizadas y con reciente control del cardiólogo Don. Julián , en una situación que aparentemente no suponían riesgo vital constante, teniendo en cuenta además la escasa agresividad del procedimiento y la posibilidad de aplicación de una técnica anestésica de poca repercusión general, como la que se utilizó. El resto de patologías estando controladas y tratadas no incrementan el riesgo para este procedimiento de manera importante.

.-a la vista de los antecedentes cardiorespiratorios y con el reciente control del cardiólogo, no se hacían precisas nuevas exploraciones cardiacas y respiratorias, que tan solo habrían puesto en evidencia la delicada función cardiaca y la afectación respiratoria ya conocida. Es más estando clínicamente asintomático no se suelen realizar exploraciones complementarias para la realización de un procedimiento tan simple como es el tratamiento quirúrgico de un quiste sacro- quirúrgico.

.-las medidas adoptadas para la preparación y ejecución de la intervención fueron las habituales tanto para la técnica anestésica como para el procedimiento quirúrgico. La elección de este bloqueo anestésico para la cirugía en territorio perineal y sacro se caracteriza por ser una técnica simple, que no requiere de equipamiento anestésico complejo y por ser poco agresivo, no siendo preciso ningún otro tipo de monitorización más avanzada ni agresiva, aunque el grado ASA hubiese sido otro.

.-aunque se hubiesen tomado otras medidas exploraciones complementarias preoperatorias y de monitorización avanzada, los hechos ocurridos hubieran sido los mismos.

.-los fármacos utilizados son los correctos tanto cuantitativa como cualitativamente tanto para la técnica anestésica como para la reanimación para tratar el episodio de 'cianosis esclavina', siendo los fármacos habituales para tratar episodios de situaciones criticas en anestesiología y para la reanimación cardiorespiratoria.

.-las actuaciones llevadas a cabo cuando surgen el episodio de tos y estordunos y cogestion en brazos fueron correctas, asi como cuando se evidencio la 'cianosis en esclavina', que es debido a dos circunstancias o fallo cardiaco o tromoembolismo pulmonar. Al abrir el tórax presenta parada cardiaca y se realiza una reanimación quirúrgica con masaje directo y desfibrilación para que hubiera latido eficaz, y al no ser eficaces dichas medidas se aplica circulación extracorpórea para evitar al anoxia cerebral (falta de aportación de oxigeno al cerebro) y explorar la arteria pulmonar por si la causante del fallo cardiaco fuese un trombo en este lugar. No encuentro mejor opción terapéutica cuando se presenta un episodio de estas características, sino se hubiera realizado esta intervención el paciente habría fallecido en pocos momentos

.-no es practica común que en un quirófano haya mas personal que el que se requiere para cada procedimiento, aunque el ASA del paciente sea elevado, y las medidas adoptadas de recabar personal de apoyo es correcta, siendo esto mas evidente cuando se trabaja en un área quirurgica donde hay personal de apoyo en todo momento

En el acto de juicio declara:

.-preguntado acerca de los datos de fracción de eyección del paciente desde el año 2000, responde que los referidos datos indican que tiene una miocardiopatía que oscila y que tiene otros factores externos que hace que los valores de fracción de eyección sea distinta en distintos momentos, por factores toxicos, o lo que sea , que en otro tipo de miocardiopatías la función cardiaca siempre permanece disminuida y cuando es de factores externos depende que pueda mejorar la fracción de eyección y por tanto la función cardiaca, que es la única que normalmente se puede compensar o mejorar

.-que la clasificacion MYHA II significa que el paciente hace una actividad normal pero sin grandes esfuerzos, el paciente esta asintomático desde el punto de visto cardiaco y tendra disneas si hace sobreesfuerzos

.-que desde el punto de vista anestésico una miocardiopatía dilatada efectivamente aumenta el riesgo del procedimiento que se le vaya a hacer, evidentemente es un riesgo mayor que un paciente sano, es una patología grave pero si se encuentra compensada supone un grado ASA III de estatus físico del paciente, y que el resto de patologías, el EPOC estaba aparentemente controlada porque no requeria tratamiento y el resto muy poca repercusión sobre su situación física si están compensadas y que en este caso lo estaban

.-que fracción de eyección 35 % supone que el paciente puede realizar una actividad física normal

.-que en absoluto contraindicada la intervención

.-que descarta que en este caso la clasificación del paciente fuera ASA IV

.-preguntado si existe diferencia importante a efectos de la intervención quirúrgica la clasificación ASA II ó III, responde que el tratamiento para el tipo de anestesia y el tratamiento quirúrgico en uno y otro caso es el mismo, que no se toman medidas adicionales ni mas exploraciones añadidas

.-que la anestesia utilizada fue la menor agresiva y los fármacos se utilizaron en dosis adecuadas y moderadas para este paciente

.-que en el caso de Midazolan a partir de 3-4 minutos disminuye su efecto y en este caso no se produjo ningun tipo de depresión respiratoria

.-que en este caso concluye que todas las medidas que se adoptaron fueron las pertinentes y habituales, y que no ha visto que se tomen otras medidas en ningun caso en este tipo de intervención

.-en cuanto a la monitorización avanzanda, señala que ningun caso lo ha visto en estos casos, inclusive habría que pensar que podría producir una morbilidad y unas complicaciones sobreañadidas al procedimiento que no proceden porque no iban a proporcionar informacion relevante para cualquier situación que pudiera producirse. Que la monitorización avanzada supone tecnicas agresivas como puncion arterial , o puncion venosa central , pero en estos caso no procedia reiterando que no se hubiera cambiado actuación porque los datos de sus patologias eran conocidos, y que no anticiparía lo que se produjo tal y como consta en historia clínica, que era imposible de predecir, es la pierna vez que ha visto algo asi, y hubiera dado valores normales hasta que se hubiera producido episodio que considera impresivible

A preguntas de la dirección letrada de la parte actora, declara:

.-que la miocardiopatía dilatada además de causas etílicas, puede ser vírica, degenerativa, pero que éstas normalmente están asociadas a otro de tipo de enfermedades

.-que la miocardiopatía produce falta de contractividad, que las fibras cardiacas se expanden y les falta fuerza para ejercer la función de bomba, se degenera el tejido muscular y pierde contractividad, que en otro tipo de miocardiopatía no es recuperable, pero en la que aquejaba al paciente sí porque fluctua la fracción de eyección como resulta de la clínica y de la exploración y esto hace que se asocie a un factor externo y no degenerativo, que el cardiólogo lo constata en la historia no por alcoholismo sino por ingesta de alcohol

.-que la cirugía a la que se sometio al paciente es muy pequeña, muy poco agresiva que no altera practicamente la situación física del paciente

.-que la anestesia fue regional

.-preguntado sobre la cirugia extracorpórea, explica que la cianosis esclavina puede deberse a dos cosas fundamentalmente, un fallo cardiaco o un tromboembolismo pulmonar, que se hizo una reanimación habitual y no respondia a medicación con lo cual habia que descartar un tromboembolismo, que puede ser masivo o regional, que en el primer caso no se podía recuperar

.-que para el procedimiento quirúrgico realizado a efectos de riesgo quirúrgico la clasificacion en grado ASA II ó III no conlleva modificación alguna. Que sino hubiera tenido exploraciones clínicas recientes se hubiera hecho una consultas al cardiólogo para constatar la situación cardiaca pero que en este caso estaban hechas, dos o tres meses antes cree, muy recientemente, y que aunque hubieran sido anteriores si no ha ocurrido nada en medio la situación es la misma, y que en este caso no consta en absoluto nada y la valoración anestésica fue de días antes a la intervención.

Del informe del perito judicial especialista en cirugía general, Dr. Juan Pedro , se destaca:

.-el Sr. Claudio padecía de un quiste sacrocoxigeno recidivado con trayecto fistural de 2-3 cms con supuración maloliente y permanente que le incapacitaba parcialmente.

.-es correcta la indicación quirúrgica para la extirpación quiste pilonidal, el único tratamiento es la cirugía y cuando esta abscesificado y fistulizado no tiene otro tratamiento salvo el paliativo (con curas y antibióticos).

.-la cardiopatía dilatada que presentaba en el momento de la intervención se encontraba estable y controlada, la diabetes, hipertensión arterial, hipercolesterinemia también se encontraban en situación estable, por lo que no incrementa el riesgo quirúrgico ni contraindicaba la intervención.

.-la miocardiopatía dilatada por hábitos etílicos y tóxicos es la única que puede revertir a moderada si deja los hábitos etílicos y toxicológicos; se agudiza cuando vuelve a ellos y cuando los deja nuevamente se compensa revertiendo a moderada.

.-en el momento de la intervención la fracción de eyección era del 35 % con MYHA II/IV que no contraindican la misma.

.-para proceder a esta cirugía se coloca al paciente en posición decúbito-prono (boca abajo) lo que unido a las condiciones de pluripatología que padecía el paciente puede acarrear aumentar el riesgo de complicación cardio-respiratoria tanto con anestesia general, locoregional y local. En el caso concreto se le puso en posición 'navaja' que contribuye a una menor presión en el pecho y abdomen el paciente.

.-la técnica con laser no tiene predicamento es la patología del quiste pilonidal.

En el acto de juicio a preguntas de la dirección letrada de la parte demandada, declara:

.-preguntado sobre los datos en que se basa para indicar que la miocardiopatía dilatada es de origen etílico, responde que ha estudiado la historia clínica como si hubiera preparado una sesión de morbimortalidad para un hospital y que se tiene que ceñir a los datos de la historia, que si fuera isquémica los vasos coronarios hubieran tenido reducción de calibre o alguna patología y que no ha encontrado antecedentes de patología infecciosa vírica ni reumática y que por otra parte en el paciente existe la dependencia al etilismo y que ha tenido varios ingresos por insuficiencias cardiacas congestivas que realmente han mejorado en los periodos en que se ha producido abstención del alcohol, por lo que considera existe causa- efecto

.-preguntado sobre los riesgos añadidos por las patologías que presentaba el paciente, refiere que de la historia del paciente se deriva que el paciente estaba controlado por el cardiólogo, Don. Julián , e indica que es un paciente que esta en MYHA II que significa que el paciente podía realizar sus actividades normales sin disnea ni ninguna otra sintomatología, por lo que a su modo de ver no habia contraindicación para la intervención ni la miocardiopatía incrementaba los riesgos

.-y reitera que la tecnica de laser no tiene ninguna aportación técnica de ningun genero en los quistes pilonidales

A preguntas de la dirección letrada de la parte demandada declara:

.-que el quiste pilonidal no admitia tratamientos alternativos no quirúrgicos, que en este caso era una recidiva y además con supuración, es decir, que ha encontrado orificio y que los antibióticos te solucionan un poco, pero que sin intervención no tiene solución, que lo ideal es la intervención

.-preguntado si este ideal en el supuesto de características clínicas y patologicas del paciente se puede sustituir por alguna otra alternativa aunque no lleve a solución final , responde que esto es una cosa en la que hay que cotejar pros y contras, y que si se trata de un paciente no de riesgo elevado en base a cardiologo y anestesista para soportar intervencion y es solución definitiva y posoperatorio sencillo

.-preguntado si es susceptible de recidiva, responde que todo es posible de recidiva

.-que desconoce si se hizo interconsulta con médicos que le trataban de las diversas patologías que aquejaban al paciente, que no ha visto documentos de interconsulta

Don. Julián , cardiólogo que venia tratando al Sr. Claudio desde el año 2000, manifiesta:

.-que vio al paciente por primera vez en Enero de 2000 por un cuadro de insuficiencia cardiaca muy severo con una miocardiopatía dilatada que se diagnostico de origen etílico, que es la que mejor evoluciona, y que en este caso evoluciono correctamente, llegando prácticamente a la normalización

.-que la prueba de ecocardiograma realizada en el año 2006 dio como resultado fracción de eyección de 35 %, que significa que esta recuperado en ese grado y el paciente puede hacer una vida normal dentro de la limitación del 35 %, que se calcula como afectación moderada, teniendo problemas para esfuerzos importantes. Que en ese momento la cardiopatía estaba estabilizada y en grado moderado.

.-le visita el 13-3-07, 27-6 y 25-9-07 y la cardiopatia estabilizada y en grado moderado, puede hacer una vida normal

.-que en consulta de 25-9-07 le comenta que se va a operar de la fistula y le dice que tuviera cuidado que no bebiera, no fumara, tomara medicación, etc

.-que en su opinión teniendo un paciente estabilizado, su cardiopatía la intervención no implica factores de riesgo añadidos que le puedan desestabilizar, y con un acceso que puede generar un proceso infeccioso que puede desestabilizar la propia miocardiopatía, el momento en que se practico la intervención era adecuado, lo que debe relacionarse con el tipo de intervención que era muy sencillo y el quiste debe quitarse cuanto antes en tales circunstancias

.-que el anestesista se puso en contacto con él para consulta sobre el estado en que se encontraba el paciente

.-que la necesidad de estudios adicionales viene determinado por la clínica y que en este caso no se habían producido modificaciones en la situación basal del paciente que justificara mas pruebas que las del año anterior

.-que el riesgo de la intervención quirúrgica va en función de la patología previa y la cirugía a realizar

Pues bien, a la vista de lo actuado, la primera consideración que ha de hacer la Sala es que las bases y consiguientes conclusiones contenidas en el informe pericial aportado por la actora y en el que la demanda se apoya para mantener la negligencia médica han resultado abiertamente contradichas por el resultado de las demás pruebas practicadas y, especialmente, los informes periciales emitidos por los peritos judicialmente designados previo análisis y estudio del historial médico íntegro del Sr. Claudio , y testifical-pericial del cardiólogo Don. Julián , habiendo además el perito Sr. Esteban introducido en el acto de juicio muchas matizaciones al respecto de las consideraciones contenidas en el informe pericial que adquieren particular relieve en el caso concreto.

Debemos partir de los siguientes hechos probados:

A D. Segundo se le practicó el 13-11-07 una intervención quirúrgica para la extirpación de un quiste pilonidal abscecificado y fistulado (hecho no cuestionado).

El quiste pilonidal abscecificado y fistulado para una solución eficaz requiere tratamiento quirúrgico, su extirpación. Asi lo indica el perito judicial Dr. Juan Pedro , explicando que incapacita parcialmente al paciente en cuanto supone limitar libertad de movimientos, supura permanentemente y es maloliente. Y se infiere de la declaracion del Dr. Esteban en el acto de juicio, al señalar que la cirugía era prescindible por que pasa que molesta mucho y es una cirugía superficial.

El Sr. Claudio sufría insuficiencia cardiaca crónica con miocardiopatía dilatada de origen etílico en tratamiento desde el año 2000 (Don. Julián , Dr. Juan Pedro y Dr. Urbano ), enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) sin tratamiento, hipertensión arterial en tratamiento con fármacos hipotensores, diabetes mellitus tipo II con tratamiento oral, hipercolesterinemia y obesidad cuya grado está sin concretar.

Todas las precitadas patologías estaban estables a la fecha de la intervención. La miocardiopatía dilatada era moderada y estaba compensada. La insuficiencia cardiaca que presentaba, grado MYHA II, le permitia hacer una vida normal, sin sobreesfuerzos, estaba asintomático, podía subir dos pisos. Y la insuficiencia respiratoria que le aquejaba no precisaba tratamiento. Y en cuanto a la insuficiencia respiratoria también estaba estabilizada y presentaba un grado de saturación en oxígeno del 99 % antes de ponerle las gafas de oxígeno.

Ello resulta de las prueba periciales judiciales, testifical-pericial Don. Julián y del Sr. Gervasio , y en el acto de juicio el perito Dr. Esteban al señalar que la miocardiopatía dilatada pudiera ser moderada y estar compensada, según se indica en historia del paciente y por Don. Julián , y que la ausencia de tratamiento del EPOC y el grado de saturación en oxigeno significa que estaba muy bien.

El resto de las patologías tenían muy poca repercusión sobre su situación física al estar compensadas, según indica el perito judicial Dr. Urbano , y se infiere del propio informe del Dr. Esteban y aclaraciones en juicio, al incidir en la trascendencia de las patologías cardiaca y respiratorias.

Ninguna de las patologías ni todas valoradas en conjunto en la situación de estabilidad que presentaban contraindicaban la intervención. Asi lo indican los peritos judiciales, Don. Julián y el propio Dr. Esteban en el juicio si bien señalando que él habitualmente pone en sus informes no contraindicado 'absolutamente'. Y concretamente, las patologías cardiorespiratorias por cuanto no suponían riesgo vital constante teniendo en cuenta además la escasa agresividad del procedimiento y la posibilidad de aplicación de una técnica anestésica de poca repercusión general, como la que se utilizó (perito judicial Dr. Urbano ).

Doña. Inmaculada al realizar el estudio anestésico preoperatorio consultó Don. Julián y realizó los análisis y pruebas procedentes. Se habia efectuado el último ecocardiograma en abril de 2006, no se habia producido desde entonces ninguna modificación en la patología cardiaca del Sr. Claudio y habia sido visitado por el cardiólogo Don. Julián dos meses antes de la intervención, estando asintomático, por lo que no eran necesarias nuevas pruebas cardiorespiratorios. Solo habrían puesto en evidencia la delicada función cardiaca y la afectación respiratoria ya conocida (perito judicial Dr. Urbano ),

Doña. Inmaculada valoró el riesgo anestésico en grado II siguiendo la escala convencional de la American Society of Anesthesiologist.

La situación física del Sr. Claudio en los términos precedentemente señalados se corresponde al grado ASA III, según el perito judicial Dra. Urbano . El Dr. Esteban en el acto de juicio señala que podría ser III ó IV, no obstante mantiene que en su opinión debió ser grado IV por cuanto un paciente con las patologías del Sr. Claudio podía descompensarse o desestabilizarse ante cualquier sobreesfuerzo como el que implica el estrés de la intervención quirúrgica.

La valoración en grado ASA II ó grado ASA III no conlleva diferencia en cuanto el tratamiento para el tipo de anestesia y el tratamiento quirúrgico, en ambos casos es el mismo, no se toman medidas adicionales ni más exploraciones añadidas (perito judicial Dr. Urbano ).

La intervención tuvo lugar el día 13 de Noviembre de 2007.

La cirugía a la que se sometió al paciente es muy pequeña, muy poco agresiva que no altera practicamente la situación física del paciente (perito judicial Dr. Urbano ).

La técnica de anestesia y la monitorización elegida se ha de concluir que fue la correcta y también la técnica quirúrgica, como informan todos los peritos.

Los fármacos administrados eran los correctos, tanto en cuanto a su indicación como a su dosis (perito judicial Dr. Urbano y el propio perito Dr. Esteban en cuanto relaciona los efectos de los mismos de forma principal con la posición del paciente en la intervención quirúrgica).

La posición 'navaja' en la que se puso al paciente para la intervención quirúrgica contribuye a una menor presión en el pecho y abdomen el paciente (perito judicial Dr. Juan Pedro y Dr. Esteban 'sensu contrario').

La monitorización avanzada supone tecnicas agresivas como punción arterial, o punción venosa central, por lo podría producir una morbilidad y unas complicaciones sobreañadidas al procedimiento que no proceden en ningun caso porque no iban a proporcionar información relevante para cualquier situación que pudiera producirse, porque los datos de las patologias del paciente eran conocidos, y no anticiparía lo que se produjo tal y como consta en historia clínica, y hubiera dado valores normales hasta que se hubiera producido el episodio que tuvo lugar y que considera impresivible e imposible de predecir en las circunstancias concurrentes (perito judicial Dr. Urbano ).

La intervención quirúrgica transcurrió con normalidad, el paciente estuvo monitorizado durante todo el tiempo de la intervención, no presentando alteración cardíaca-respiratoria alguna, y hacia el final de la intervención sufre una 'cianosis en esclavina', que se caracteriza fallo cardiaco, y tras diversas maniobras de reanimación, entra en coma y a los días fallece.

En definitiva, de la prueba practicada no se desprende ningún indicio de culpa o negligencia en el actuar de los demandados. Antes al contrario, la actuación fue correcta y ajustada a las reglas de la lex artis, tanto en relación con la orientación de intervenir quirúrgicamente al paciente, en cuanto al contenido y proceso seguido en el estudio preoperatorio por la anestesista Doña. Inmaculada , técnica anestésica y quirúrgica, y la complicación surgida al final de la intervención, cuyas causas no podemos determinar al carecer de autopsia, pero relacionada con su cardiopatía como se infiere de la declaracion del Dr. Valeriano , del perito judicial Dr. Urbano y el propio Dr. Esteban , fue correctamente tratada desde el momento en que se desencadenó tal y como se recoge en el informe del Dr. Urbano y explicara en el acto de juicio.

Quedan desvirtuadas las bases del informe pericial aportado por la actora en el sentido que el Sr. Claudio presentaba a la fecha de la intervención una miocardiopatía dilatada severa e insuficiencia respiratoria avanzada por EPOC severa, que no se realizó consulta al cardiólogo, la necesidad de repetición en su caso de un estudio hemodinámico para la revalorización del riesgo cardiológico la valoración del riesgo anestésico en grado ASA IV, y consiguientemente necesidad de medidas de monitorización y personal y material ante eventuales complicaciones. Asi como error y/o retraso diagnostico al surgir las complicaciones y desproporción en técnicas adoptadas.

Por todo lo expuesto, esta Sala se aparta de la valoración que de las pruebas periciales y testificales-periciales se efectúa en la sentencia apelada.

Ante esta tesitura la parte actora en oposición al recurso, como lo hiciere en el escrito de demanda, pide la aplicación de la teoría del daño desproporcionado, solución que no podemos compartir puesto que, como recientemente ha manifestado el Tribunal Supremo, la producción de un resultado desproporcionado, el fallecimiento de D. Segundo no evidencia la existencia de una negligencia, puesto que se debió a una complicación, ajena a la intervención de los facultativos. Tampoco apreciamos una falta de diligencia o deficiencia asistencial, penuria negligente en los medios empleados o descuido en su conveniente y temporánea utilización, que también sirve de apoyo a la teoría del daño desproporcionado.

SEXTO.-En el motivo tercero se denuncia error en la aplicación del derecho por infracción de las normas reguladoras del consentimiento informado y jurisprudencial doctrinal al concluir el Juzgador de Instancia que habia que informar a los familiares del paciente, por aplicar los criterios jurisprudenciales en la materia para casos de medicina voluntaria o satisfactiva y no curativa como es el caso, y error en la valoración de la prueba, al haber quedado debidamente acreditado que se cumplió con dicha obligación tanto por escrito, como resulta de la documental obrante en autos, como verbalmente.

La Ley 42/2002, de 14 de noviembre consagra en su artículo 1 , vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye, el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad (art. 4), incluyendo como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones (art. 10.1), excepto cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él (art. 9).

El deber de información del paciente integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, y como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( STS 10.5.2006 , reiterada en la de 20.1.2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados:

1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2007, núm. 1.197 ; 4 de diciembre de 2007, núm. 1.251 ; 18 de junio de 2008 , núm. 618). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza.

2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2008 , núm. 743); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2004 ; 26 de abril de 2007, núm. 467 ; 22 de noviembre de 2007 , núm. 1.194).

3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2007 ; 30 de abril de 2007 ; 28 de noviembre de 2007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2008 , núm. 743). La Ley de Autonomía del Paciente 41/2002 señala como información básica (art. 10.1 ) 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones'. Y en relación con los embarazos de riesgo esta Sala (SS. 7 de julio de 2002 ; 19 de junio y 23 de noviembre de 2007 , núm. 1.197) ha hecho hincapié en la exigencia de informar de modo especial respecto a las circunstancias de dicho embarazo; es decir sobre los riesgos del mismo.

4. En la medicina satisfactiva (dice la Sentencia de 22 de noviembre de 2007 , núm. 1.194, con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año ) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa.

5. La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006, núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2008 , núm. 407).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-2010 señala:

'La información al paciente, dice la STS 21 de enero 2009 , debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud.

Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 , y las que en ella se citan).

Como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, que constituye el marco normativo actual, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Su exigencia, tanto si existe vínculo contractual -contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra- como si opera en la relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis ( STS 19 de noviembre de 2007 ), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico.

También es doctrina reiterada de esta Sala que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor 'ad probationem' ( SSTS 2 octubre 1997 ; 26 enero y 10 noviembre 1998 ; 2 noviembre 2000 ; 2 de julio 2002 ; 29 de julio de 2008 ), garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003 , que debe al menos 'quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte', como exige en la actualidad la Ley de 24 de noviembre de 2002; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, y que exige como corolario lógico invertir la carga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios'.

De la aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso de autos resulta:

.-nos encontramos en el ámbito de la medicina curativa

.-no concurre circunstancia alguna de las legalmente previstas que determine la necesidad de hacer extensiva la obligación de información a los familiares del paciente, siendo el Sr. Claudio persona plenamente capaz para comprender la información y sin que solicitase se informara a sus parientes ( art. 5 de Ley 41/2002 ).

.-el tratamiento más eficaz para el quiste pilonidal que le aquejaba con supuración frecuente y maloliente era su extirpación, según el perito Sr. Juan Pedro e incluso así lo viene a corroborar el perito Sr. Esteban en el curso de su declaración en el acto de juicio

.-obran en autos los documentos de consentimiento informado suscritos por el paciente tanto para la intervención quirúrgica como para la anestesia (folios 92 a 95). En el primero de ellos se explica en qué consiste el acto anestésico, los tipos de anestesia, los criterios para optar por una u otras. A continuación se relacionan los riesgos y complicaciones que pueden derivarse distinguiendo entre los riesgos cualquier tipo de anestesia, indicándose que la mortalidad por causa exclusivamente anestésica es de 1 por cada 10.000 pacientes, de la anestesia loco-regional y de la general. Riesgos personalizados la cardiopatia.Y en el segundo de ellos, se contiene una descripción del procedimiento de extirpación el quiste pilodinal, los beneficios esperados (extirpar el quiste y solucionar los síntomas), alternativas del procedimiento (En su caso pensamos que no existe otra alternativa eficaz para extirpar el sinus), riesgos generales y específicos del procedimiento (con distinción de riesgos poco graves y frecuentes, riesgos poco frecuentes reproducción del sinus, y excepcionalmente la muerte), riesgos personalizados y otras circunstancias (anticoagulación con siltron. Cardiopatia dilatada). Documento que finaliza con la siguiente fórmula 'DECLARO: Que he sido informado con antelación y de forma satisfactoria por el medico, del procedimiento (CIRUGIA SINUS PILONIDAL) que se me va a realizar asi como de sus riesgos y complicaciones. Que conozco y asumo los riesgos y/o secuelas que pudieran producirse por el acto quirúrgico propiamente dicho, por la localización de la lesión o por complicaciones de la intervención, pese a que los médicos pongan todos los medios a su alcance. Que he leído y comprendido este escrito. Estoy satisfecho con la información recibida, he formulado todas las preguntas que he creido conveniente y me han aclarado todas las dudas planteadas...'

.-consta asimismo en la historia clínica Don. Valeriano relativa al el Sr. Claudio a fecha 24-10-07 'Está siendo tratado por Don. Julián por cardiopatía dilatada. HTA. BNCO, DMND. Esta medicado con Seguril, Capotén, Boik,, Zyloric, Prevencor, Omeprazol, Dianbém y Sintrom. Recidiva de quiste de sacro intervenida previamente. Cicatriz de Z-plastia.Trayecto fistuloso derecho de unos 2-3 cms, baja. Quiere ser intervenido por supuración frecuente maloliente. SINTRON X ARRITMIA Y CARDIOPATIA DILATADA EN TRATAMIENTO CON Don. Julián . Pido consulta con anestesia para que realicen el estudio preoperatorio. Doy consentimiento informado, haciendo constar su cardiopatía. Intervención, si no hay contraindicación por anestesia, el 13/11. LE INDICARAN LA PAUTA DE CLEXANE EN SUSTITUCION DEL SINTROM' (folios 1001 a 1004).

.- Don. Valeriano declara en el acto de juicio haber informado al paciente de los riesgos propios de la intervención asi como de los relacionados con su cardiopatía, previamente a la entrega del consentimiento informado y preguntado por el Juzgador de Instancia sobre el tiempo empleado responde que depende de la complejidad que incluso a veces hace dibujos, y reiterándole la pregunta responde, de forma aproximada, que tres o cuatro minutos

.-el día 30 de Octubre de 2007 se hicieron por Doña. Inmaculada varias pruebas de evaluación preanestésica con interrogatorio sobre su estado físico y con exploración física. Nos remitimos a lo argumentado en el fundamento anterior en cuanto a la correcion del proceso y contenido del estudio preoperatorio.

.- Doña. Inmaculada declara que se informó al paciente de los riesgos de la anestesia en la intervención y de sus riesgos personalizados, indicando que de hecho la consulta anestésica es para eso, para explicar al paciente en función de su caso los riesgos de la anestesia que se va a utilizar, que se le explican los tipos de anestesia que existen, cual es la mas indicada en su caso y los riesgos que podía tener, que se le explico los riesgos de su cardiopatía, que era la principal patología que pudiera complicarse y que se le explica que si la cirugía y anestesia no eran importantes las complicaciones podían derivarse por su cardiopatía, inclusive riesgo de mortalidad y que aceptó

.-el Dr. Justiniano anestesista en la intervención, en relación al mismo día en que se practica, declara que el paciente le indicó que conocía los riesgos y que los asumía

.-el Dr. Esteban declara que la visita preoperatoria es para hablar con el paciente, para que tenga confianza pero para explicarle los riesgos y pueda decidir y sobre todo si es una cosa banal debe informarse del riesgo añadido

Y como se ha concluído la actuación de los profesionales medicos fue correcta y ajustada a las reglas de la lex artis, tanto en relación con la orientación de intervenir quirúrgicamente al paciente, en cuanto al contenido y proceso seguido en el estudio preoperatorio por la anestesista Doña. Inmaculada , técnica anestésica y quirúrgica, y la complicación surgida al final de la intervención fue correctamente tratada desde el momento en que se desencadenó.

Teniendo en cuenta lo precedente, este Tribunal no puede sino concluir que el paciente fue informado de los riesgos generales tanto de la intervención como de la anestesia como de sus riesgos personalizados relacionados con su estado de salud o patologías que le aquejaban y de la existencia de posibles complicaciones que pudieran aparecer en el curso de la intervención, inclusive la muerte, y la inexistencia de un tratamiento alternativo eficaz para dar solución al quiste pilonidal. Y ello tanto de forma escrita, suficientemente expresiva, como verbal y con antelación bastante a la intervención, sin que pueda estimarse que la suscripción de los documentos escritos integre en el caso litigioso mero acto protocolario, como parece concluye la resolución recurrida, como tampoco quepa cuestionar el cumplimiento satisfactorio de dicha obligación con base a la manifestación Don. Valeriano con carácter meramente aproximativo sobre el tiempo empleado con ocasión de trasladar al Sr. Claudio dicha información, quien recibió la información necesaria que le permitía consentir o rechazar intervención quirúrgica.

Por lo que no puede predicarse tampoco responsabilidad alguna por falta de información adecuada que pudiera determinar la procedencia de indemnización.

Por todo lo cual, con estimación del recurso de apelación, debemos revocar íntegamente la resolución recurrida, dictando una nueva en virtud de la cual se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Claudio frente 'Agrupación Mutual Aseguradora '.

SÉPTIMO.-En orden a las costas procesales, el acogimiento del recurso ha de conllevar, en virtud del art.394 LEC , la anulación del pronunciamiento relativo a la imposición de costas derivadas de la primera instancia, que deberán imponerse a la parte demandante, al ser desestimada la demanda.

Al estimarse el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 LEC ).

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Agrupación Mutual Aseguradora' frente a la Sentencia de fecha 17-12-2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos de Juicio Ordinario 268/2012, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos íntegramente la resolución recurrida, dictando una nueva en virtud de la cual se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Claudio frente 'Agrupación Mutual Aseguradora ', con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Y sin imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.