Sentencia CIVIL Nº 387/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 292/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0228872
Recurso de Apelación 292/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1459/2015
APELANTE: Dña. Coral y D. Juan Antonio
PROCURADORA Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN
APELADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ
SENTENCIA Nº 387/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1459/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid a instancia de D. Juan Antonio y Dña.
Coral apelante - demandante, representados por la Procuradora Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN,
contra W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, apelado - demandado,
representado por la Procuradora Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/06/2017.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 12/06/2017, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: La DESESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por Dña. Coral y D. Juan Antonio , en nombre propio y en representación de su hija menor Luz , contra W.R. Berkley España, con imposición de las costas procesales a la parte actora'.

Con fecha 8/09/2017 se dictó auto aclaratorio de la sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Procede rectificar la sentencia nº 182/2017 de 12 de junio de 2017 de manera que en párrafo cuarto del fundamento de derecho tercero se indique 'Y tampoco puede fijarse la existencia de criterio alguno de imputación objetiva a través de la vía de la 'pérdida de oportunidad' puesto que situados en la semana 21+3 del embarazo, momento en el que se detecta la primera alteración significativa pues los ventrículos laterales superiores se encuentran al límite - 12mm-, no concurrían los requisitos exigidos...' Notificadas dichas resoluciones a las partes, por la representación procesal de Dña. Coral y D.

Juan Antonio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 17 de octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia que se apela fue desestimatoria de las pretensiones deducidas por DÑA.

Coral y D. Juan Antonio , en su propio nombre y en nombre de la menor Luz , contra la entidad aseguradora W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA en reclamación de una indemnización amparada en la acción de responsabilidad que denominaba 'wrongful birth' o 'incorrecto nacimiento' por la falta de información del personal sanitario del servicio de obstetricia del Hospital DIRECCION000 , en DIRECCION001 , perdiendo los demandantes la oportunidad de optar por interrumpir el embarazo ante el riesgo de graves anomalías en el feto.

La parte apelante invoca el error en que incurre la Juzgadora de Instancia en la valoración de las pruebas e incorrecta inaplicación de los artículos 139 y ss de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y artículos 1.902 y siguientes del Código Civil. Impugna el pronunciamiento condenatorio en costas.

La parte apelada se opone al recurso.



SEGUNDO.- La parte apelante amparaba las peticiones de la demanda en la ausencia de consentimiento informado respecto al diagnóstico y pronóstico de las posibles malformaciones del feto, que hubiesen permitido a los padres valorar la opción de interrumpir el embarazo, así como el doctrina de la pérdida de oportunidad como criterio jurídico de culpabilidad de los profesionales sanitarios.

Es importante señalar, por tanto, que en la demanda se hacía recaer la responsabilidad del asegurado de la demandada 'en el error de diagnóstico prenatal por ausencia de realización o defectuosa ejecución del mismo', con relación a la ecografía realizada el 19 de diciembre de 2012, produciéndose la consecuencia de que 'no se descartase o no se informase a tiempo del riesgo de enfermedad congénita de la criatura concebida' de manera que cuando los padres tuvieron conocimiento de dicha posibilidad no disponían de alternativa de aborto dentro del plazo legalmente habilitado.

Igualmente, señalaba que la ecografía antes reseñada revestía especial interés por efectuarse dentro del momento 'en el que ya es posible detectar malformaciones en el feto'. Y añadía que la clara negligencia profesional en relación al 'correcto uso de las técnicas de diagnóstico prenatal de las malformaciones detectables en el embrión'.

Ahora, en esta alzada, la parte apelante insiste en residenciar la responsabilidad de los profesionales sanitarios en el periodo anterior a las 22 semanas de gestación, ya que respecto a las actuaciones posteriores las haya correctas y acordes con la 'lex artis', considerando 'irrelevantes' todo lo acaecido con posterioridad al inicio de la semana 22.

Debe tenerse en cuenta que las 22 semanas es el periodo máximo en el que puede interrumpirse voluntariamente el embarazo por causas médicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.b de la LO 2/2010, de 3 de marzo cuando exista 'riesgo de graves anomalías en el feto'.

Y así reitera en su recurso que la gestante no fue informada de la importancia del hallazgo ecográfico encontrado en la ecografía de nivel II de 19 de diciembre de 2012, en la semana 21+3, esto es, de la ventriculomegalia leve-moderada detectada en el feto, ni se realizó el control de la morfología cerebral que se pautaba en la ecografía anterior de 28 de noviembre. Y que por ello, se vulneró la lex artis, porque dicha ventriculomegalia (VMG en adelante), resultó asociada, al nacimiento, al Síndrome de Marshall-Smith, de 'causa genética', y si la gestante hubiera sido informada debidamente, antes de las 22 sg, de que la VMG podía conllevar riesgos de graves anomalías en el feto, hubiera podido optar a interrumpir voluntariamente el embarazo.



TERCERO.- Sobre el consentimiento informado. Teoría de la pérdida de oportunidad.

Sobre el primero, la STS de 27 de diciembre de 2011 recogía que ' es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y, como tal, forma parte de toda actuación asistencial (Ss. T.S. 29.May. y 23.Jul.2003, 21.Dic.2005, 20.Ene. y 13.May.2011) constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud.

Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. La información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ).' (el énfasis es nuestro) En relación a la teoría de la perdida de oportunidad, la STS de 8 de abril de 2016 ya se refería a que tanto la Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso- administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992; 26 de septiembre de 2000; 2 de julio de 2002; 21 de octubre de 2005). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011.

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012).



CUARTO.- Sobre la teoría de la imputación objetiva.

Se alega en esta alzada como último recurso a fin de que se estimen las pretensiones de la demanda.

Y en tal sentido, la STS de 11-6-2011, declara que: ' En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ).

La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS de 8 de mayo de 1991 , 20 de febrero de 1992 , 13 de octubre de 1992 , 2 de febrero de 1993 , 7 de julio de 1993 , 15 de noviembre de 1993 , 12 de julio de 1994 , 24 de septiembre de 1994 , 16 de febrero de 1995 , 23 de septiembre de 1996 , 15 de octubre de 1996 , 22 de abril de 1997 , 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 )'.



QUINTO.- Teniendo en cuenta los criterios anteriormente recogidos, debemos proceder a revisar las pruebas practicadas en primera instancia, esencialmente el expediente administrativo, las recomendaciones del informe SEGO, las pruebas periciales y la bibliografía médica consultada por éstos -obviando el texto en inglés-, conforme a los errores en la valoración de la prueba que invoca la parte apelante. A lo que debemos añadir, como factor a tener en cuenta, la época en la que transcurre la gestación, años 2012-2013, a los efectos de los estudios y protocolos aplicables sobre la VMG y el síndrome Marshall-Smith, y del estado de la técnica diagnóstica prenatal existentes en aquellos años.

Así consta que: En este caso, Dña. Coral se sometió a la fecundación 'in vitro' con resultado positivo, siendo seguida la gestación por el servicio de obstetricia del hospital DIRECCION000 , adscrito al Servicio Murciano de Salud.

Durante la gestación, en lo que aquí interesa, se le efectuaron varias ecografías, una amniocentesis y un estudio fetal por resonancia magnética nuclear (RMN en adelante), entre las que la parte apelante destaca: -La ecografía de 28 de noviembre de 2012, en la semana 18+3 (folio 161 exp. advo), para el diagnóstico prenatal de malformaciones, en la que se advierte que el ventrículo lateral cerebral mide 9.8 mm, diagnosticándose ventrículos laterales al límite superior, y en la que se consigna 'control de la morfología cerebral dentro de 3 semanas, con estudio de la línea media'. No se detecta ninguna anomalía morfológica en el embrión.

-La ecografía de 19 de diciembre de 2012, efectuada en la semana 21+3 (folio 163 expediente advo), en la que consta que la anchura del ventrículo cerebral era de 12,0 mm, diagnosticándose 'ventrículos laterales superiores al límite'. Medición que indicaba una ventriculomegalia leve-moderada. Dicha ecografía era de nivel II y no estaba destinada a diagnosticar malformaciones fetales. En el estudio morfológico del feto no se advierte ninguna anomalía, y el estudio de línea media es acorde con la edad gestacional.

A partir de este hito, la parte apelante considera irrelevante todo lo acontecido posteriormente al inicio de la semana 22 de gestación, irrelevancia que no compartimos porque también afectan a la acción ejercitada y fundamentalmente al nexo causal, que se niega en la Sentencia apelada.

El 3 de enero de 2013 la demandante acudió a otro centro ginecológico, de carácter privado, para una segunda opinión, cuyo resultado se ignora porque no se aporta por la parte actora.

La siguiente ecografía se realiza en la consulta de ARO (Alto riesgo obstétrico), a la que es derivada, el 21 de enero de 2013 a la semana 26+1 (Folio 164 exp advo) en el que se hace constar que la medida del ventrículo lateral cerebral es de 18.0 mm, diagnosticándose 'Ventriculomegalia de 18 mm, sin otra anomalía morfológica visualizada, sin embargo no ha sido posible visualizar el cuerpo calloso por la posición fetal'. En ese momento la VMG ya es calificada de moderada-severa.

El 31 de enero se efectúa una nueva ecografía, con estudio completo morfológico cerebral (folio 169 exp advo), en el que la medición ventricular se rebaja a 15.5 mm, sin que se observe anomalía morfológica más, y donde el cuerpo calloso se evidencia normal.

En la semana 30+4 de gestación se realiza otra más en la que se recoge una VMG estable de 16.7 mm y la posible estenosis del acueducto de Silvio, sin observarse anomalía alguna morfológica cerebral.

Constan realizadas una amniocentesis, de estudio cromosómico, con resultado de normalidad, y una RNM (nota interior al folio 348 exp advo), que no informó de alteraciones cerebrales adicionales salvo una VMG de 14 mm en atrios. La RNM, por tanto, siendo una prueba diagnóstica complementaria que aporta información adicional, concretó la medición y no apreció la existencia de estenosis del acueducto de Silvio, ni ninguna otra anomalía morfológica.

Tras otros controles, finalmente el 29 de abril de 2013, se produce el parto, naciendo una niña con cuadro polimalformativo, efectuándose ecografía cerebral donde se consignaba que la ventriculomegalia no era significativa. Dos meses más tarde es diagnosticada de un síndrome malformativo, muy poco común, llamado síndrome Marshall-Smith.

De lo que concluimos: 1º.- No apreciamos error de diagnóstico prenatal por ausencia de realización o defectuosa ejecución del mismo de la ecografía de 19 de diciembre de 2012. Aun siendo cierto, como refieren los ecógrafos en el informe al folio 352 del expediente, que con la citada eco no se pudo realizar el estudio morfológico cerebral pautado en la ecografía anterior, lo cierto es que se consigna la medición ventricular existente en aquel momento, y que se acreditó que los resultados de las pruebas posteriores adveraban que no hubo error alguno en el diagnóstico.

2º.- Tampoco advertimos que no se informase a tiempo del riesgo de enfermedad congénita de la criatura concebida, porque a tal fecha la VMG era leve-moderada y no se encontraba asociada a patología alguna o a dato del que inferir la existencia de anomalía que implicase un riesgo de 'graves anomalías en el feto'. La enfermedad congénita a la que se refiere la demanda, el síndrome de Marshall-Smith, tal como referían los estudios existentes y así lo confirmaron los peritos, se trata de un síndrome poco común en la historia médica, una patología genética extraordinaria que afecta al sistema nervioso central, de la que médicamente se desconoce la causa, y para cuya detección no existen -según los peritos, y la bibliografía médica- pruebas genéticas, ni diagnóstico prenatal. Difícilmente, con estas premisas, podía informarse a la gestante de un pronóstico neurológico tan extraordinario, como fue el que lamentablemente se diagnosticó a la menor dos meses más tarde a su nacimiento.

3º.- Efectivamente, antes de las 22 semanas de gestación es posible detectar ciertas malformaciones en el feto, pero en esas fechas todos los informes de las ecografías anteriores lo descartan, lo que se corrobora con el resultado de las posteriores pruebas diagnósticas realizadas. Sin que pueda ignorarse que no todas las anomalías morfológicas del feto pueden ser detectadas mediante ecografía o por los medios diagnósticos existentes.



SEXTO.- La parte apelante, igualmente, se refiere a las recomendaciones del informe SEGO respecto a la importancia y objetivos de le ecografía de la semana 20, en este caso la realizada el 28 de noviembre, dirigida específicamente a detectar posibles malformaciones fetales.

Con independencia de los dispares criterios periciales sobre el carácter vinculante y preceptivo, o no, de las recomendaciones SEGO, se reitera por esta Sala que la medición ventricular en la dicha ecografía (20 sg) no da como resultado una VMG, ni se detecta malformación morfológica alguna, cumplimentándose en esta ecografía los objetivos previstos en las recomendaciones y protocolo de la SEGO. La VMG se detecta en la de 19 de diciembre como leve moderada, y aislada.

Alega la parte apelante que los progenitores no recibieron información alguna de las implicaciones que para la salud del feto podía suponer el hallazgo ecográfico encontrado en la eco de 19 de diciembre, algo que efectivamente no consta, pero que tampoco podemos descartar de manera absoluta habida cuenta de que días más tarde, excedidas las 22 semanas, Dña. Coral acudió a un servicio de 'segunda opinión', sin que se hubiere aportado en autos el resultado de dicha consulta - porque el doc. 3 de la historia clínica de la gestante no se corresponde con esta primera consulta de segunda opinión en la clínica privada-. El objetivo de acudir a este tipo de consultas es el de contrastar la información que previamente se recibe, esto es 'la primera opinión', luego alguna explicación verbal recibiría tras la prueba inmediatamente anterior a dicha consulta, la eco de 19 de diciembre.

En definitiva, en aquella fecha no concurría el supuesto contemplado en el apartado b del art. 15 de la LO 2/2010, de 3 de marzo, resultando contradictorios los informes periciales en relación a los datos estadísticos que ambos peritos recogen respecto a los porcentajes de evolución de una VMG leve-moderada, ya que cada uno lo interpreta de una manera distinta, considerando más correcta la aportada por el perito de la parte apelada por cuanto el perito de la apelante parte de considerar que la VMG leve-moderada no era verdaderamente aislada, sumando al 7% de malos resultados, el 13% de alteraciones morfológicas detectadas posteriormente durante el desarrollo embrionario, cuando en este caso no se detectó ninguna. Se rechaza, por tanto, la afirmación de que la información de la eco de diciembre resaltase que el feto tenía un riesgo de aparición de graves anomalías.

No se discute que la VMG sea un marcador cualificado, pero si la VMG era aislada conforme ya hemos referido no tenía por qué conllevar que en ese momento -y en aquellas fechas dados los medios técnicos existentes- pudieran conocerse los riesgos de múltiples anomalías en el feto, cuando eran inexistentes y las pruebas posteriores -aunque las considere irrelevantes la parte apelante-, así lo confirmaron, incluida la RMN.

Y aun menos podía esperarse en semanas anteriores a la 22 que surgiese al nacimiento un síndrome tan poco común en la historia médica como el de Marshall-Smith (MS), porque lamentablemente, el síndrome de MS no es detectable durante el desarrollo embrionario, aunque le afecte, y la VMG no podía predecir una posterior enfermedad genética extraordinaria como la de autos, para la que no existe, reiteramos, ni detección fetal ni causa médica especifica.

Lo que conlleva a declarar que no concurre nexo causal entre el resultado de la ecografía de 12 de diciembre, de 2012 y el síndrome de Marshall-Smith (MS) al nacimiento, que es el daño en que se ampara la apelante para sustentar una indemnización económica, por la pérdida de oportunidad al no darle opción a interrumpir la gestación, porque no hay relación de causalidad entre la falta de información y la pérdida del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo.

SEPTIMO.- En resumen, aun cuando la VMG sea un marcador ecográfico, lo cierto es que es este síndrome (MS), el que sufre la menor, y no otro que pudiera haber sido detectado atendiendo a los medios de la técnica existentes en aquella fecha. No estaba asociado a ninguna alteración morfológica durante la gestación, ni las pruebas posteriores pudieron asociarla. De hecho la VMG no era significativa cuando la menor nació.

A lo que debe añadirse que, como ambos peritos reconocieron conforme a los estudios médicos que ambos habían examinado, no es hasta que la VMG es moderada-severa cuando se asocia más frecuentemente a otras anomalías cerebrales, aunque no existan evidencias diagnósticas. Y en este caso, no se diagnosticó dicha VMG hasta transcurridas las 22 semanas, el 21 de enero de 2013, fecha en la que ya no podía optar a la interrupción voluntaria del embarazo por causa médicas.

En este sentido se pronuncian otras Audiencias Provinciales, como la SAP Valencia, sección 8 del 28 de enero de 2013, que exime de responsabilidad al profesional médico por incumplimiento del deber de información cuando el síndrome padecido por la nacida no era diagnosticable en la semana 20 de gestación, '...no puede imputarse a la doctora ... un incumplimiento del deber de información al paciente, como causa determinante de su responsabilidad cuando el síndrome que padece la niña conforme a cuanto se ha razonado no era diagnosticable por el facultativo (folios 532 y 741 de las actuaciones) en la semana 20 de gestación, de lo que cabe inferir a su vez, que carece asimismo de virtualidad a los efectos pretendidos la doctrina de la perdida de la oportunidad alegada por la actora apelante como consecuencia obligada de aquella, por cuanto para que la misma fuera viable, se habría exigido ineludiblemente la posibilidad de detección de los síntomas del síndrome orofaciodigital que padece la menor, o de algunos indicios que hubieran podido infundir sospechas sobre malformaciones, lo que conforme a lo razonado hasta este momento era altamente improbable con la tecnología existente, de forma que no es posible establecer relación o nexo de causalidad entre la omisión que se imputa a la doctora Paula al no repetir la ecografía o remitir a la gestante a un centro de diagnóstico prenatal, y el daño producido, relación que exige ineludiblemente la jurisprudencia para la prosperabilidad de la acción ejercitada... ' O la SAP Cádiz de 17 septiembre de 2002 ' O sea, parece que existe consenso acerca de la imposibilidad de desvelar en toda su claridad y extensión un síndrome de Roberts (incluso con técnicas extremas de ecografía) y, mucho menos, antes de la semana 22, lo que devenía requisito ineludible para incluir el supuesto en el aborto eugenésico y hablar de la pérdida de una opción o facultad jurídica a favor de la madre gestante, ya que hasta ese momento temporal hubiera existido un porcentaje bastante escaso, incluso en mayor nivel de ecografía, para informar y calificar con seguridad unos posibles defectos tan graves, que permitieran ya ser incardinados en el tercer supuesto del aborto permitido legalmente.' Por todo lo expuesto, deben desestimarse los motivos de apelación en que se ampara el recurso de apelación debiendo confirmarse la Sentencia apelada en relación a estos extremos.

OCTAVO.- Impugnación del pronunciamiento condenatorio en costas.

Se solicita no se impongan a los demandantes las costas devengadas en primera instancia al no concurrir temeridad ni mala fe considerando las circunstancias del caso.

En este sentido, consideramos que, en virtud del artículo 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, concurren razones para no imponer las costas devengadas en primera instancia por concurrir serias dudas de hecho, dada la excepcionalidad y complejidad del caso clínico, que ha implicado un pormenorizado estudio sobre todas las pruebas técnicas obrantes en actuaciones.

En este sentido, ya la Sentencia de esta misma Sección 12 de Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de septiembre de 2012 (Ponente: ANA MARIA OLALLA CAMARERO), recogía la doctrina jurisprudencial al respecto: ' Establece la doctrina que, cuando se trata de dudas de hecho, partiendo de que la duda ha de ser seria, es decir, real e importante o de consideración, habrá que apreciar que el caso, en lo fáctico, resultaba dudoso, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa. En el fondo, lo que ocurre, y de ahí la incidencia del principio de causalidad, es que el proceso se presenta como inevitable, pues, al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda más remedio que acudir al Juzgador para que decida y se pronuncie al respecto.' ( SAP. Salamanca número 249/04, de 29 de junio, SAP. de Almería (Sección 3ª) de 21 de febrero de 2.003, SAP Salamanca de 18 de octubre de 2.002).

Lo que implica la estimación del recurso en este extremo.

NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar condena de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Coral y D. Juan Antonio , en su propio nombre y en nombre de la menor Luz , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 40, de Madrid, con fecha 12 de junio de 2017, aclarada por Auto posterior, en los autos de juicio ordinario 1495/15, y en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas a la parte actora, y en su lugar, éstas no se imponen a ninguna de las partes.

Todo ello, sin imposición de las costas devengadas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J, advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0292-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe