Sentencia CIVIL Nº 387/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 401/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 387
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diez de Abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 94 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3
de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº401 del año 2018 , a instancia de D. Rodrigo Y Dª Africa
, representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén, y defendidos por
el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra UNICAJA BANCO, S.A. , representado en la instancia y en
esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por el Letrado D. Oscar A. Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Jaén con fecha 14 de Noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta y siendo nula la cláusula que establecía una limitación a la variación del tipo de interés, debiendo devolver la entidad demandada a la demandante la cantidad cobrada de más (por la diferencia entre el interés aplicado y el que se debió de aplicar) desde el inicio del contrato y a hasta la total desaparición de la cláusula, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, declarándose la nulidad de la cláusula que establecía intereses moratorios, siendo sustituidos estos por el remuneratorio del contrato; declarándose igualmente la nulidad de la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario, debiéndose devolver por este motivo a la parte demandante la cantidad de 1.373,60 €.

Las cantidades a devolver devengarán el interés legal del dinero desde el momento en que las mismas fueron indebidamente cobradas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Unicaja Banco, S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Rodrigo y Dª Africa , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Abril de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- En el presente procedimiento se estima parcialmente la demanda presentada declarando la nulidad de la llamada cláusula suelo, la referente a intereses moratorios, así como la de gastos; no procediéndose a la declaración de nulidad referente al vencimiento anticipado. Condenándose a devolver la cantidades percibidas en concepto de gastos (impuesto, registro y notario) así como por la cláusula de limitación de la variación del tipo mínmo de interés.

Segundo.- Cláusula suelo Es llamativo que todavía la entidad UNICAJA se continúe oponiendo a la nulidad de la cláusula suelo en supuestos similares al presente cuando es reiterada la doctrina de esta Sala y de los tribunales en general con relación a los supuestos en que procede la nulidad; una postura de buena fe por su parte hubiera llevado no solo allanarse a la pretensión sino a dejarlas sin efecto.

En el supuesto de autos no consta que el Banco cumpliera con sus deberes de información de manera que el prestatario tuviera conciencia y conocimiento del límite a la variación del interés que suscribía (que además aparece sin ningún tipo de resalto). En defensa de su posición el apelante realiza una serie de argumentos que deben de ser rechazados: .- Existencia de una previa oferta vinculante y de un folleto informativo. En tal sentido, STS del 08 de septiembre de 2014 , ponente Sr. Orduña Moreno 'Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable', sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo'.

.- Intervención del Notario. Aunque la STS 9/3/17 destacó la importancia de éste, la misma fue matizada en STS de 8 de junio de 2017 , ponente Sr. Sarazá Jimena 'En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda ...por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

.- Existencia de una tasación previa. Dicha alegación debe rechazarse de plano pues en modo alguno acredita la existencia de una negociación o una información respecto del establecimiento de un límite al interés pactado.

.- En cuanto a las bonificaciones por contratación de otros productos, las mismas no acreditan la existencia de una negociación previa por el banco sino al contrario hacen especialmente exigible el deber de información pues se le debió advertir al cliente que pese a contratar, y pagar, otros productos que se han realizado con la finalidad fundamental de obtener un interés más bajo, dicho objetivo no se va a conseguir por la existencia de una limitación al tipo de interés (que en este caso se limita al 2'90% pero que continúa operando pese al número de productos que se contrate).

Tercero.- Impuesto En lo referente al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ya en nuestra sentencia de noviembre de 2017 determinábamos que debía ser a cargo del prestatario. Y dado que la parte en su escrito de oposición a la impugnación del recurso acepta el criterio de esta audiencia (confirmado y reiterado en las Sentencias el Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ) procede estimar en este punto el recurso consignando que el pago del impuesto es a cargo del prestatario.

Cuarto.- Arancel notaría .

En lo referente a los honorarios del Notario, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Lo cierto es que en el supuesto de autos (y en la generalidad de ellos) no nos consta quien ha requerido la intervención del notario.

Pero las anteriores sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 han determinado que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés (y así se desprende del propio art. 68 del Reglamento). No obstante, no constando a favor de quien se han expedido habrá igualmente que considerarlas por mitad.

Quinto .- Gastos de inscripción En lo referente a los gastos de inscripción, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone en el Anexo II, norma Octava: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor del Banco por lo que es el Banco quien debe abonar los derechos de registro. 'La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho' ( art. 6 LH ). La respuesta es sencilla y es suficiente remitirse a la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto en las mencionadas sentencias de enero de 2019 (donde se señala que en cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto).

Sexto.- Intereses moratorios Procede igualmente confirmar la sentencia en cuanto a la nulidad de los intereses de demora, lo cual ya ha sido así sancionadas en reiteradas resoluciones de esta y otras Audiencias. Y la cuestión debe considerarse definitivamente zanjada tras la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

La Directiva 93/13/CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Éste es el principio que orienta la redacción del artículo 85.6 del RDL 1/2007 del TRLGDCU , conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones. A su vez, el artículo 87.6 del mismo cuerpo legal es contrario a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

La imposición de un interés moratorio del 18% resulta en el tanto una penalización como una indemnización excesiva, pues no es fruto, y quedaría, en principio, muy lejos de poder ser el resultado de ello, de un criterio similar a los diversos patrones que hemos señalado como referencia. El tipo de interés fijado en la cláusula impugnada ni guarda relación con ninguna de las fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una proporcionalidad parangonable a ello. Francamente, resulta difícil de justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos, necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual es una obligación que, por razones de conservación del techo familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicios bancarios.

La apreciación del carácter abusivo de la cláusula conlleva la nulidad de la misma, sin que proceda a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (UE), su moderación por vía judicial.

Séptimo.- Vencimiento anticipado En lo relativo a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado la STS, Pleno de 23-12-15 se pronunció en el sentido 'En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras). Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En base a lo anterior, la mencionada sentencia de pleno, determina la nulidad por abusiva con claridad meridiana, de una cláusula de vencimiento anticipado contenida en contratos de préstamo hipotecario 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses', sobre la que se concluye que 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' En el supuesto de autos encontramos una cláusula similar a la recogida por la anterior sentencia y así se declara la procedencia del vencimiento anticipado cuando se produzca el impago de los intereses o de las cuotas de amortización. Es más, incluso, entre otros casos, procede tal vencimiento con el mero impago de los seguros de las fincas, contribuciones e impuestos, gastos de comunidad, arrendamiento de las fincas en determinados supuestos... Es pues claro, que tal cláusula de vencimiento anticipado conforme a los parámetros expuestos es abusiva y nula; y procede estimar el recurso del prestatario en este punto.

Ante una pretensión instando de una cláusula nula contenida en un contrato no es necesario que la misma haya llegado a aplicarse para que la decisión judicial la expulse del contrato; cuestión diferente sería el control de oficio de la misma (en la medida en que no ha llegado a aplicarse) o en un supuesto de ejecución cuando tampoco sea la misma fundamento de la ejecución; pero nada impide entrar a conocer en un proceso declarativo y mediante solicitud de una de las partes del contrato de la validez de cláusulas que tengan carácter abusivo.

La reciente sentencia el TJUE de 26 de marzo de 2019 no implica la validez de esta cláusula sino que confirma el carácter abusivo de la misma. Cuestión diferente es la consecuencia de tal nulidad en el proceso de ejecución, esto es, si la nulidad de la cláusula permite la vigencia del contrato y únicamente afecta a la facultad de vencimiento anticipado, o bien ante dicha nulidad puede ser de aplicación lo previsto en el art.

693.2 LECi; cuestión ésta pendiente de dilucidar por el Tribunal Supremo. Pero como indicamos ello será en los supuestos de ejecución donde se planteará la interpretación que deba darse a la sentencia del TJUE, no en un proceso como el presente de carácter declarativo donde la nulidad de la cláusula es evidente y debemos limitarnos a su constatación.

Octavo.- Costas La consecuencia de esta resolución sería la estimación de la demanda a excepción de lo referente al pago de la mitad de los honorarios del notario y del impuesto (aspecto éste último que ya aceptó la parte al oponerse al recurso de apelación). Supone la estimación sustancial de la demanda, manteniéndose el pronunciamiento sobre las costas, no obstante la reducción de la cantidad líquida reclamada, habida cuenta de su acumulación con la nulidad de la cláusula suelo, de cuantía indeterminada, y respecto de cuya nulidad el TS ha sentado el criterio de la máxima efectividad del derecho de la unión y de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas.

Dado el sentir de esta resolución, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Noveno.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, seguidos en dicho Juzgado con el nº 94/17 debemos: 1.- Confirmar la nulidad de la cláusula referente a la imputación al prestatario de todos los gastos derivados de la operación crediticia, estableciendo que corresponde: a) Abonar por mitad prestatario y prestamista los honorarios de notario b) Abonar al prestamista los aranceles del Registrador.

c) Condenar a la entidad prestamista al abono de la cantidad de 397'27 euros, más el interés legal desde la fecha de pago y los correspondientes intereses procesales.

2.- Declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado 3.- Confirmar la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de la cláusula suelo con devolución de las cantidades adeudadas en tal concepto.

Todo ello manteniendo con imposición de las costas en la instancia a la entidad demandada y sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0401 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.