Sentencia Civil Nº 388/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 222/2014 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MALAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 757/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 222/2014.

SENTENCIA Nº 388/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a uno de junio de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 757de 2011, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, seguidos a instancia de la mercantil PLAZA MAYOR PARQUE DE OCIO, SA, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Domingo Corpas, frente a la mercantil INVERSIONES SARANDONGA, SL y frente a Dª. Magdalena , representadas en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Randón Reyna, y asistidas por el Letrado Don Manual Rosas Moreno; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 9 de abril de 2013 , en el Juicio Ordinario N.º 757/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador, Sr. Domingo Corpas, en nombre y representación de la mercantil PLAZA MAYOR PARQUE DE OCIO, SA, contra la mercantil INVERSIONES SARANDONGA, SL y Dª. Magdalena , representadas por el Procurador, Sr. Randón Reyna:

1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil INVERSIONES SARANDONGA, SL a pagar a la actora la suma de dos mil ciento noventa y seis euros con nueve céntimos (2.196,9 €); más los intereses de dicha cantidad, conforme al fundamento jurídico cuarto de esta resolución. Ello sin que quepa expresa condena al pago de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.

2.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada Dª. Magdalena de las acciones ejercitadas por la actora en su contra ya de manera principal ya con carácter subsidiario, con expresa condena a la actora de las costas que su llamada al procedimiento le haya causado.'

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de 16 de diciembre de 2013, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor: 'Que procede declarar haber lugar a lo interesado por el Procurador Sr. Domingo Corpas, en nombre y representación de la mercantil Plaza Mayor Parque de Ocio, S.A., en su escrito de 14 de noviembre de 2013, rectificando la Sentencia de 9 de abril de 2013 , tanto en su fundamento jurídico tercero, en su fallo, determinando que la cantidad resultante de la compensación asciende a 4249,07 euros, el lugar del importe que fue señalada en aquella resolución, quedando sin efecto la declaración de firmeza de la sentencia y comenzando a correr a partir de la notificación del presente auto el plazo para recurrir la misma.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la mercantil demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta en ejercicio acumulado de acciones de reclamación de cantidad frente a la sociedad demandada y de responsabilidad de su administradora, acogiendo en parte la pretensión de reclamación de cantidad frente a la sociedad, y absolviendo a la administradora de las acciones ejercitadas frente a la misma de responsabilidad por deudas y por culpa, se alza en apelación la mercantil actora, que impugna en primer lugar, el pronunciamiento que desestima la reclamación de la cantidad de 4.264,96 € en concepto de suministro de agua por estimar incorrecta la apreciación de la prueba documental en lo relativo a la impugnación de documentos privados, invocando la infracción de los artículos 217 , 319 y 326 LEC , aduciendo que la falta de impugnación de las facturas aportadas como documentos número cuatro a siete con la contestación a la demanda implica únicamente el reconocimiento de que las mismas son auténticas y que los conceptos son los recogidas y facturados, siendo las mismas que aporta la parte actora incurriendo en incongruencia al señalar que el documento 32 de la demanda no se corresponde con el 4 de la contestación, y siendo incorrecta la apreciación de que la falta de impugnación de las facturas aportadas por la demandada da lugar a la aceptación de que las cantidades recogidas en las mismas han sido abonados, incumbiendo al demandado la carga de probar el pago, sin que la mera tenencia o posesión de la factura lo acredite, y además la factura no está debidamente firmada ni contiene recibí ni expresión análoga, y la entrega al deudor no es el medio acreditativo del pago, y además, la forma de pago prevista en el contrato según la cláusula 4.6 es la domiciliación bancaria. En segundo lugar, se recurre por incongruente y por error en la valoración de la prueba el contenido del fundamento de derecho segundo apartado 1.B) en el que la juzgadora de instancia entiende que la demandada no adeuda cantidad alguna a la actora por el arrendamiento de terraza privativa desde el 19 de octubre de 2008 hasta la finalización del contrato de arrendamiento del local seis, que fue renovado hasta el 19 de abril de 2009, por importe total de 1277,85 € estimando erróneo el pronunciamiento que se basa en que excluida del contrato de 2007 la tácita reconducción, el contrato finalizaba en octubre de 2008, siendo patente de la simple lectura de la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento de espacio de octubre de 2007 relativo a la duración, que la voluntad de las partes era vincular la duración del contrato de arrendamiento de terraza a la duración del contrato de arrendamiento de espacio de octubre de 2007, esto es, el contrato arrendamiento de local seis que debía finalizar el 19 de abril de 2008, y que fue renovado hasta el 19 de abril de 2009, siendo evidente, que la exclusión de la tácita reconducción hace referencia a que el contrato de arrendamiento de espacio no se prolongara más allá de la fecha de finalización del contrato de arrendamiento del local 6, estimando que se incurre en error al interpretar la voluntad de las partes en la sentencia apelada, habiéndose además limitado la oposición de la demandada a negar la cuantía. En tercer lugar, sobre la penalidad por ocupación ilícita resuelta en el apartado segundo del fundamento de derecho segundo de la sentencia, que queda claro en la sentencia que se trata de una cláusula penal, se alega que la prueba del hecho de la ocupación del local por parte de la arrendataria más allá del tiempo pactado se basa en los documentos 1, 20 y 25 de la demanda, esto es, el contrato de arrendamiento del local seis, contrato de renovación de la duración del arrendamiento del local seis, y el documento acreditativo del abandono del local por parte del arrendatario demandado, y según los dos primeros documentos, el contrato de arrendamiento debía finalizar el 18 abril de 2009, y el abandono se produjo el 25 de mayo de 2009, lo que hace aplicable la cláusula penal, discrepando de la argumentación de la sentencia para desestimarla que entiende que la arrendataria tenía permiso de la parte arrendadora para permanecer en el local, siendo lo único claro que la demandada no había abandonado completamente el local seis ni lo había puesto a disposición del apelante, siendo la citada autorización del documento 25 para retirar el mobiliario, porque ello era necesario para poder reactivar el local, sin que esto implique una especie de pacto tácito de prórroga contractual como se determina en la sentencia, y al denegar la penalidad por ocupación ilícita se está castigando al actor por conceder al arrendatario incumplidor al tiempo adicional para retirar el mobiliario, y en cuanto a la declaración testifical en que se basa la sentencia, estima el recurrente que debe concedérsele poca credibilidad al ser socia de la mercantil demandada, reclamando en el recurso en concepto de penalidad por ocupación ilícita la cantidad de 19.327, 61 €; ascendiendo la cantidad total adeudada a 67.489,75 euros, y aplicando la compensación por valor de 38.370,26 €, debió ser condenada la parte demandada al pago neto de 29.119,49 €, y se añade que aún cuando se mantuviera la desestimación de las cantidades relativas al suministro de agua, al arrendamiento de la terraza y la penalidad por ocupación ilícita, la demandada debería ser condenada al pago de 4.249,07 €, y no la cantidad fijada en la sentencia por importe de 2.196,29 €, que obedece a un error aritmético claro y manifiesto. En cuanto a los intereses moratorios, además de incurrirse en error al referirse a un vehículo, no se ha tenido en cuenta que los intereses moratorios solicitados son los pactados en el contrato, esto es, Euríbor a tres meses más 5 puntos, que es el tipo de interés moratorio al que debió ser condenada la demandada, además de las costas de primera instancia y los intereses procesales, estimando el apelante que se produce un error en la aplicación del artículo 1108 CC , en relación con el principio de conocimiento general y aplicación del derecho, interesando la imposición de las costas de la primera instancia en caso de estimarse el recurso por la concesión de la práctica totalidad de las cantidades solicitadas según el criterio de estimación sustancial de la demanda. Por último, se impugnan los fundamentos de derecho quinto y sexto relativos a la responsabilidad solidaria de la administradora demandada, pretensión que es desestimada en la instancia, de una parte, por no estimar acreditada la causa de disolución alegada, y por otra, por entender que no se ha acreditado el nexo causal entre la actuación del administrador de los daños sufridos, aduciendo la apelante que se incurre en infracción del artículo 217 LEC , al aplicar inadecuadamente la carga de la prueba, así como error en la valoración de la prueba en su conjunto y la jurisprudencia aplicable, siendo aplicable el principio de facilidad probatoria, considerando que debe desplazarse la carga de la prueba de su actuación diligente a la administradora, discrepando de la ausencia de valor otorgado al informe de Axesor. Añade el apelante que ha quedado acreditado que la demandada nunca ha presentado cuentas anuales, que no tiene la sociedad actividad registral ni comercial alguna desde hace por los menos 3 años, que ostenta deudas muy superiores a la cifra de 5000 € de su capital social, quedando su patrimonio neto reducido a menos de la mitad, siendo incluso negativo, que sus liquidaciones tributarias arrojan constantes pérdidas, y no ostenta titularidades ni activos de ninguna clase, y sin embargo no ha procedido a disolver ni liquidar la sociedad ni a solicitar el concurso de acreedores, sin que sea significativo el hecho de continuar presentando declaraciones tributarias; habiendo tenido que soportar el demandante durante toda la vida del contrato impagos constantes, que evidencian la negligencia de la administradora, y si la misma conocía cuando renovó el contrato que tenía pérdidas, incurrió en falta de diligencia con dicha renovación a sabiendas de que no podría pagar, lo que el apelante no podía comprobar al no estar depositadas las cuentas.

SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Comenzando con la impugnación del pronunciamiento desestimatorio de la reclamación de la cantidad de 4.264,96 euros correspondientes a las facturas por suministros de agua, la sentencia apelada funda su desestimación argumentando que ' (l)as facturas aportadas como documentos 4 al 7 de la contestación a la demanda se corresponden con las reclamadas por la actora como documentos 32 y 44 a 46 de su demanda, documentos que resultaron impugnados por la demandada. Tales documentos de la contestación a la demanda, los numerados del 4 al 7, no han resultado impugnados por la actora por lo que hacen prueba plena, conforme a lo dispuesto en los artículos 319 y 326 de la LEC , del hecho y de la fecha que documentan, y así debemos concluir que la mercantil demandada no adeuda a la actora lo reclamado por consumo de agua en cuantía total de 4.264,96 euros, correspondiente a las facturas aportadas como documentos 32 y 44 al 46 de la demandada y que habrá de deducirse de lo reclamado por la actora en este concepto.' Debemos tener en cuenta que la tenencia material de las facturas constituye un indicio de su abono en este caso por la parte demandada, como también lo es que conforme al artículo 217.3 LEC a la parte demandada incumbe acreditar el hecho extintivo del pago de la deuda. En el supuesto enjuiciado, las partes pactaron expresamente en el contrato con relación al suministro de agua, en la estipulación séptima, que el arrendatario se obligaba a contratar a su nombre, o en su caso, cambiar la titularidad entre otros de suministro de agua en el local, siendo de su cargo los costes derivados de dichos suministro, aunque la parte actora reconoce en la demanda que no fue posible la instalación de contadores individuales. La parte apelante alega que la forma de pago prevista en el apartado 4.6 del contrato es la domiciliación bancaria, obviando que también se establece en dicha cláusula que la arrendadora se reserva el derecho a establecer el pago en sus propias oficinas y podrá fijar cualquier otro sistema, por lo que no puede exigir a la parte demandada que acredite necesariamente el pago mediante domiciliación bancaria. La parte actora aporta y reclama las facturas por suministro de agua de fecha 9 de diciembre de 2008, 5 de mayo de 2009, 7 de mayo de 2009 y 16 de junio de 2009, y la parte demandada aportada las facturas fechadas el 18 de abril de 2008, 7 de julio de 2008, 6 de octubre de 2008, 9 de diciembre de 2008, 5 de mayo de 2009, 7 de mayo de 2009 y 16 de junio de 2009, esto es, coinciden las facturas número NUM000 y NUM001 a NUM002 de la actora con los números NUM003 a NUM004 de la demandada. Es cierto que en la parte inferior de las facturas se hace constar que se procederá al cobro del recibo acreditativo del pago en la cuenta corriente comunicada por la arrendataria, lo que podría suscitar dudas de su pago, pero como se ha expuesto, en el propio contrato se establece que pueden acordarse por la arrendadora otras formas de pago. Mientras que la parte actora aporta con su demanda fotocopias de dichas facturas, la parte demandada aporta la factura original, donde consta el sello 'contabilizado', aunque no se acredita la parte que puso dicha estampilla. Ahora bien, debemos tener en cuenta que la parte demandada ha aportado igualmente como documentos 1 a 3, otras tres facturas en idéntico formato e igualmente originales, que sin embargo no han sido reclamados por la parte actora -hoy apelante-, de donde podemos colegir que las mismas han sido abonadas, lo que constituye un indicio de la versión del pago de la parte demandada, debiendo confirmarse la desestimación de esta reclamación como se hace en la sentencia apelada, aunque con una fundamentación distinta a la falta de impugnación de las facturas por la parte apelante, estimando que en este caso la tenencia del original de las facturas, unido a la aportación de facturas no reclamadas, sirve para justificar el pago por la parte apelada.

En cuanto a la cantidad reclamada por facturas por el arrendamiento de terraza desde noviembre de 2008 hasta abril de 2009 por importe de 1277,85 € se argumenta en la sentencia apelada para considerar extinguido tal contrato con fecha 1 de octubre de 2008: 'La actora reclama el importe de las rentas devengadas por cesión de espacio común relativo a una terraza privativa del local objeto de arrendamiento, nº 6, cuyo uso se cede a la mercantil demandada, Inversiones Sarandonga, SL por contrato de fecha 1 de octubre de 2006, documento número 13 de la demanda, por periodo de un año prorrogable por periodos anuales hasta la fecha de finalización del contrato de arrendamiento del local nº 6, esto es hasta 18 de abril de 2008, por una renta pactada de 187,20 euros más IVA. Contrato de cesión de uso que se renovó con fecha 1 de octubre de 2007, documento nº 16 de la demanda, sobre el mismo espacio por una renta de 192,72 euros mensuales más IVA y por una duración, pactada en la estipulación cuarta, de un año prorrogable por periodos anuales hasta la fecha de finalización del contrato de arrendamiento del local nº 6, esto es hasta 18 de abril de 2008.

Ha quedado probado que el contrato de arrendamiento del local nº 6, con duración de 6 años desde 18 de abril de 2002, quedó resuelto por expiración del término contractual pactado, y que las partes celebraron con fecha 27 de febrero de 2008, un nuevo contrato de arrendamiento cuyo objeto es el mismo local nº 6, por un periodo de un año a contar desde el 19 de abril de 2008, como se acredita con el documento número 20 de la demanda.

La demandada, Inversiones Sarandonga, SL, niega adeudar a la actora el importe de lo reclamado en concepto de cesión de espacio común correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2008 (documento 29 de la demanda, factura número NUM005 de fecha 1-11-2008 por importe de 226,11 euros; y documento 31 de la demanda, factura número NUM006 de fecha 9-12-2008 por importe de 226,11 euros) y de enero a abril de 2009 (documento 36 de la demanda, factura número NUM007 de fecha 1-01-2009 por importe de 226,11 euros; documento 38 de la demanda, factura número NUM008 de fecha 1-02-2009 por importe de 232,57 euros, documento 41 de la demanda, factura número NUM009 de fecha 1-03-2009 por importe de 229,34 euros; y documento 43 de la demanda, factura número NUM010 de fecha 1-04-2009 por importe de 137,61 euros).

De la prueba practicada se obtienen las siguientes conclusiones, con relación a la partida que analizamos: 1ª).- La realidad de un contrato de arrendamiento entres las partes cuyo objeto lo constituye una terraza privativa para uso del local nº 6, de fecha 1 de abril de 2006, documento número once de la demanda, por una duración pactada de un mes prorrogable por periodos mensuales hasta la finalización del contrato de arrendamiento del local nº 6, excluyéndose la posibilidad de tácita reconducción, conforme a la cláusula cuarta. 2ª).- Que las partes celebraron, nuevo contrato con el mismo objeto, por acuerdo de las partes de fecha 1 de octubre de 2006 como se acredita con el documento número trece de la demanda, por una duración de un año, prorrogable por periodos anuales hasta la finalización del contrato de arrendamiento del local nº 6, excluyéndose la posibilidad de tácita reconducción, conforme a la cláusula cuarta del contrato, y una renta de 187,20 euros mensuales. Contrato que se renovó en fecha 1 de octubre de 2007 como se acredita con el documento número dieciséis de la demanda, por una duración de un año, conforme a la cláusula cuarta, prorrogable por periodos anuales hasta la finalización del contrato de arrendamiento del local nº 6, excluyéndose la posibilidad de tácita reconducción, y una renta de 192,72 euros mensuales. 3ª).- No queda acreditado por la actora que se celebrara nuevo contrato de arrendamiento relativo a la terraza privativa, tras el vencimiento del último celebrado con fecha 1 de octubre de 2007 por periodo de un año, y, por ende, excluida expresamente la tácita reconducción, el último contrato celebrado por ambas partes con ese objeto, quedó extinguido con fecha 1 de octubre de 2008, esto es, transcurrido el año de duración pactado en el contrato de fecha 1 de octubre de 2007, estipulación cuarta del contrato de arrendamiento del espacio sito en el parque de ocio Plaza Mayor (documento 16 de la demanda). Así se desprende no solo de la falta de aportación por la actora del contrato prorrogando el último, de fecha 1 de octubre de 2007, sino también del hecho de haber procedido la arrendadora a la devolución de la fianza, como se acredita con las facturas de abono de fecha 17-11-2008, aportadas como documentos 33 y 34 de la demanda.

De lo que cabe concluir que desde 1 de octubre de 2008 no existe entre las partes contrato de arrendamiento de la terraza privativa del local nº 6, y en suma, excluida expresamente por las partes la posibilidad de tácita reconducción, el contrato de arrendamiento de la terraza quedó extinguido con fecha 1 de octubre de 2008, por lo que lo reclamado en la demanda en concepto de rentas devengadas por tal arrendamiento debe deducirse del importe de lo que reclamada en la demanda por los documentos 29 factura número NUM005 de fecha 1-11-2008 por importe de 226,11 euros; documento 31 factura número NUM006 de fecha 9-12-2008 por importe de 226,11 euros; documento 36 factura número NUM007 de fecha 1-01-2009 por importe de 226,11 euros; documento 38 factura número NUM008 de fecha 1-02-2009 por importe de 232,57 euros, documento 41 factura número NUM009 de fecha 1-03-2009 por importe de 229,34 euros; y documento 43 de factura número NUM010 de fecha 1-04-2009 por importe de 137,61 euros.'

La anterior argumentación y la valoración probatoria han de ser mantenidas en esta alzada. La parte apelante pretende vincular la duración del contrato de arrendamiento de la terraza al arrendamiento del local, pero debemos tener en cuenta que se trata de un contrato independiente, aun cuando se haga constar que tendrá la misma duración que el contrato de arrendamiento de local, pero se establece un período anual, excluyéndose expresamente la tácita reconducción, y habiendo sido objeto de celebración una vez transcurrido el plazo un nuevo contrato, lo que no ocurrió cuando venció el contrato de 1 octubre de 2007, a diferencia de lo acontecido al vencimiento del contrato de octubre de 2006 en el que se celebró el mencionado 1 octubre de 2007, quedando ello corroborado con un dato concluyente cual es, como se dice en la sentencia apelada, que la parte arrendadora procediera a devolver la fianza, lo que evidencia que la voluntad de las partes no era la de prorrogar ni vincular la duración del contrato al del local 6, una vez finalizado el plazo expresamente previsto, como se acredita con las facturas de abono de fecha 17-11-2008, aportadas como documentos 33 y 34 de la demanda, porque no se explica que se devolviera la fianza si el contrato estaba vigente precisamente en el momento en que se produce dicha devolución, por haber quedado vinculada su prórroga al contrato de arrendamiento de local número seis, como sostiene el apelante, debiendo ser igualmente desestimado este motivo de recurso.

Resta por analizar respecto de las cantidades reclamadas derivadas del contrato de arrendamiento, la penalización por ocupación ilícita prevista en la estipulación 3.1 del contrato de arrendamiento de litis, en la que las partes pactaron expresamente que si transcurrido el término del arrendamiento el arrendatario no desocupaba el local, éste debería abonar a la arrendadora, por cada día que ocupara el mismo ilícitamente, en concepto de cláusula penal, y sin perjuicio de las pertinentes acciones legal y de indemnización por daños y perjuicios que procedan durante los tres primeros meses de ocupación ilícita, una suma equivalente a tres veces la renta diaria que durante el periodo contractual anterior viniera abonando. La parte apelante alega que el plazo pactado vencía el 18 de abril de 2009, y que a partir de dicha fecha, y hasta la puesta a disposición que tuvo lugar el 25 de mayo de 2009, transcurren 37 días por los que reclama conforme a la indicada estipulación la cantidad de 19.327,61 euros, correspondiente al triple de la cantidad diaria que es de 174,12 euros, ascendiendo el triple de 522,37 euros. La Sentencia apelada desestima dicha pretensión argumentando que el presupuesto de hecho para la aplicación de la cláusula penal es la ocupación ilícita o indebida del objeto del contrato una vez resuelto el mismo, cuya prueba corresponde a la actora, lo que estima no ha acreditado por considerar que de la prueba practicada no se desprende que existiera tal ocupación ilícita o indebida del local objeto del contrato tras su resolución por la arrendataria, sino, antes al contrario, un acuerdo expreso entre arrendadora y arrendataria para la lícita ocupación del objeto del contrato más allá del término contractual pactado, conclusión que se alcanza en instancia por la valoración conjunta de dos elementos de prueba, de una parte, el documento número 25 aportado por la actora con su demanda, donde se recoge de forma expresa tal autorización de la arrendadora a la arrendataria y del que concluye la juzgadora a quo que el contrato que quedó finalizado con fecha 18 de abril de 2009, y que con autorización expresa de la gerencia de la entidad arrendadora y concretamente de su director, don Eladio , mantuvo la arrendataria el mobiliario de su propiedad dentro del local objeto del contrato una vez resuelto, haciendo entrega de la posesión del mismo a la arrendadora con fecha 25 de mayo de 2009, en la forma en que resulta del tenor literal del documento número 25 de la demanda; y de otra, del testimonio de la testigo, doña Amelia , socia al 30% del capital social de la demandada, quien afirmó que el director del Parque de Ocio, Sr. Eladio , autorizó a la arrendataria para que dejara el mobiliario en el local arrendado después de la resolución del contrato y hasta la fecha indicada en el documento número 25 de la demanda. La parte apelante cuestiona la testifical de esta última por su interés en el asunto, al ser socia de la demandada, y estima incorrectamente valorado el documento 25. Aún cuando pueda suscitar dudas la parcialidad de la testigo, debemos tener en cuenta que la sentencia apelada se basa igualmente en el documento 25, y que la carga de la prueba de la ilícita ocupación le corresponde a la parte demandante, y del documento 25 de la demanda, efectivamente, no podemos colegir que se tratara de una ocupación inconsentida o indebida, y de hecho, dicha parte concedía a la parte demandada un plazo para retirar el mobiliario, por lo que este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado, compartiendo esta Sala la valoración probatoria realizada en instancia. La confirmación de estos pronunciamientos determina que no proceda la imposición de las costas de primera instancia a la mercantil demandada por ser la estimación parcial conforme al art. 394 LEC .

TERCERO.- Se recurre igualmente el pronunciamiento que acuerda condenar a los intereses previstos en el fundamento jurídico cuarto, en el que se condena al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia conforme al artículo 576 LEC . La parte apelante interesa que se condene a la parte demandada al pago de los intereses moratorios pactados, esto es, Euribor a tres meses más 5 puntos, pronunciamiento que sí ha de ser parcialmente revocado, porque las partes expresamente pactaron dicho interés en caso de demora en el pago de la renta, por lo que procede la condena al pago de dichos intereses moratorios, manteniendo el pronunciamiento que acuerda que a partir de la sentencia se devengue el interés legal incrementado en dos puntos, por disposición del artículo citado 576 LEC.

La parte recurrente manifiesta igualmente en el recurso que se incurre en error en la aplicación del instituto de compensación, y que aun desestimándose las anteriores pretensiones de reclamación de facturas correspondientes a consumos de agua, arrendamiento de terraza y penalización por ocupación ilícita, se acuerde que la cantidad abonada en virtud de dicha compensación es de 4.249,07 €. No procede hacer pronunciamiento porque dicho error aritmético fue corregido por Auto de 16 de diciembre de 2013.

CUARTO.- Resta por analizar el pronunciamiento absolutorio de la demandada de la pretensión ejercitada frente a la misma, por incumplimiento del deber de disolver la sociedad concurriendo la causa prevista en el artículo 104 d) LSRL por falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social durante tres años consecutivos ( art. 363.2 LSC), que en la sentencia se desestima porque no se acredita que la sociedad estuviese incursa en dicha causa de disolución, y de la acción subsidiaria de responsabilidad por daño prevista en los artículos 133 y 135 LSA , al que se remitía el art. 69 LSRL (arts. 236 241 LSC). La parte apelante en el recurso reconoce la imposibilidad de acreditar la concurrencia de causa objetiva de disolución que daría lugar a la responsabilidad ex lege de la administradora por la imposibilidad de acceder a las cuentas anuales, y limita el motivo de recurso a impugnar el pronunciamiento desestimatorio de la acción de responsabilidad individual (a la que nos hemos de ceñir en el recurso), desestimación que se justifica en la sentencia apelada por la falta de acreditación de los requisitos exigidos para que prospere dicha acción, no habiendo acreditado la actora la relación de causalidad entre los actos negligentes que imputa a la administradora, referidos al cierre por la vía de hecho, a la falta de presentación de las cuentas anuales y a la omisión de promover la disolución, y el daño que se dice causado a la actora, que no es otro que el impago de la deuda. Esta Sala comparte la argumentación de instancia para desestimar la pretensión de responsabilidad de la administradora por culpa, debiendo tenerse en cuenta que es necesario acreditar para que prospere, el daño directo producido a la apelante. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en la muy reciente Sentencia de18 de abril de 2016, nº 253/2016 , en la que declara: 'Esta Sala viene entendiendo que la acción individual de responsabilidad de los administradores «supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , y 737/2014, de 22 de diciembre ).

Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( sentencias 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras). '

El caso resuelto por el Tribunal Supremo es muy similar al planteado ante esta Audiencia, porque el daño cuya indemnización se pretende se corresponde con el importe de la deuda que la sociedad tiene con la demandante, viniendo a afirmar: 'Con carácter general, debemos recordar que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( sentencias 131/2016, de 3 de marzo ; y 242/2014, de 23 de mayo ).'

Por ello el Tribunal Supremo exige que en estos supuestos que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad, y declara que para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mientras la sociedad era insolvente ni que la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad, que son los mismos argumentos aducidos en el recurso de apelación, sino que según nuestro Alto Tribunal, debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social, porque de otro modo se corre el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis, ya que la ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Y en el caso concreto, con argumentación igualmente aplicable nuestro caso, desestima la acción de responsabilidad individual porque en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador, ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, prueba que no se ha practicado en este caso. Las alegaciones del apelante podrían fundar en su caso la acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC, pero el esfuerzo argumentativo del recurso de apelación resulta insuficiente para estimar acreditado el daño directo que las conductas que imputa a la administradora le han ocasionado. Por todo lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don José Domingo Corpas, en nombre y representación de la mercantil PLAZA MAYOR PARQUE DE OCIO, SA, contra la sentencia de 9 de abril de 2013 , aclarada por Auto de 16 de diciembre de 2013, debemos acordar y acordamos que los intereses moratorios aplicables a la cantidad objeto de condena son los pactados (Euribor a tres meses más 5 puntos), confirmándola en el resto de pronunciamientos,y sin imposición expresa de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/