Sentencia CIVIL Nº 388/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 249/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

Rollo de apelación nº 249/2019

Materia: Derecho de sociedades. Responsabilidad de administradores. Acción social de responsabilidad

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 730/2015

Parte apelante:D. Mauricio

Procuradora:Dª Berta Rodríguez-Curiel Espinosa

Letrado:D. José María Velilla Pérez

Parte apelante:D. Modesto

Procurador:D. Arturo Romero Ballester

Letrado:D. Luis Alberto Puertas Pedrosa

Parte apelada:D. Olegario

Procurador:D. Ignacio García López

Letrado:D. Luis Alberto Puertas Pedrosa

SENTENCIA Nº 388/2020

En Madrid, a 23 de julio de 2020.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 249/2019, los autos del procedimiento nº 730/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la procuradora Dª Berta Rodríguez-Curiel Espinosa, en representación de D. Mauricio contra D. Modesto y D. Olegario, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba 'sentencia por la que:

A) Declare la responsabilidad de los demandados como administradores de la sociedad FRANAVA RENTA, S.L. de acuerdo con lo manifestado en el cuerpo del presente escrito.

B) DECLARE la nulidad de la cláusula estatutaria de retribución de los administradores por simulación de la Junta General que acuerda su modificación estatutaria.

C) CONDENE a los demandados al pago solidario a la entidad FRANAVA RENTA, SL. de las siguientes cantidades

1. 110.318,70 euros percibidos por los demandados entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2013 correspondientes a las retribuciones percibidas por los demandados como administradores y personal de alta dirección.

2. Las cantidades percibidas por los demandados entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de agosto de 2015 como retribución a los administradores y personal de alta dirección inicialmente estimada en 32.716,10 euros.

3. El importe de los posibles pagos realizados por la mercantil en relación a cotizaciones a la TGSS en relación a los administradores demandados.

4. Los posibles pagos directos e indirectos de gastos, dietas, servicios y otros conceptos asimilables a la remuneración los administradores(sic), que pudieran haberse realizado en el periodo objeto de la presente demanda desde el 1 de enero de 2008 hasta la sentencia.

5. Más los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda, así como a las costas dimanantes del presente proceso.

D) DECLARE ante la estimación de la demanda, total o parcialmente, la obligación de la sociedad de reembolsar al demandante los gastos necesarios en que hubieran incurrido salvo que ya hayan obtenido ese reembolso o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional de conformidad con lo establecido en el art. 239.2 LSC (sic)'

SEGUNDO.-Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2019, con el siguiente fallo:

'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Mauricio contra D. Modesto y D. Olegario, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandante'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución, D. Mauricio interpuso recurso de apelación, que, admitido y tramitado en legal forma, habiendo formulado oposición los dos demandados, han dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 2 de julio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- El presente recurso trae causa la demanda promovida en ejercicio de la acción social de responsabilidad por D. Mauricio contra D. Modesto y D. Olegario, administradores mancomunados de FRANAVA RENTA, S.L. ('FRANAVA'). El demandante persigue que los demandados sean condenados, en concepto de obligados solidarios, a reintegrar a FRANAVA las retribuciones percibidas de esta durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de agosto de 2015, así como el importe de los pagos efectuados por la sociedad en concepto de cotizaciones a la Seguridad Social en el mismo periodo, todo ello con los correspondientes intereses.

2.- En la demanda se solicita igualmente que se declare 'la nulidad de la cláusula estatutaria de retribución de los administradores por simulación de la Junta General que acuerda su modificación estatutaria'. Se hace referencia al artículo 20 de los estatutos resultante de la modificación estatutaria aprobada en junta universal de fecha 5 de junio de 2012.

3.- Por último, interesa el demandante, para el caso de estimación total o parcial de la demanda, se declare la obligación de FRANAVA (que no es parte en el procedimiento) de reembolsarle los gastos necesarios en los términos señalados en el artículo 239.2 de la Ley de Sociedades de Capital ('LSC').

4.- Al cabo del trámite se dictó sentencia desestimatoria. La juzgadora rechaza de plano la pretensión de la que nos hemos hecho eco en el precedente apartado 2, señalando que su examen solo cabría en el marco de la acción de impugnación del acuerdo social por el que se aprobó la modificación estatutaria. En cuanto a los demás pedimentos, la juzgadora apunta como razón de su decisión:

(i) La legalidad de las retribuciones percibidas con posterioridad a la modificación de los estatutos en el año 2012, habida cuenta que el demandante no discutió que aquellas se ajustasen a las nuevas previsiones estatutarias.

(ii) En cuanto a las retribuciones percibidas con anterioridad a la modificación de los estatutos, se señala que, aun cuando las mismas debieran reputarse indebidas (habida cuenta el carácter gratuito del cargo de administrador y que no resultó acreditado que las susodichas retribuciones correspondieran a tareas ajenas a las inherentes a la posición de administrador), entraría en juego la doctrina de los actos propios, observándose que el demandante conocía dichas retribuciones y en ningún momento manifestó su voluntad en contra, lo que impide el éxito de su reclamación.

5.-Disconforme con lo así resuelto, el demandante apeló para solicitar nueva sentencia en todo conforme con las pretensiones de la demanda.

II. OBSERVACIONES PRELIMINARES A PROPÓSITO DE LOS ESCRITOS DE OPOSICIÓN. SOBRE LA PÉRDIDA SOBREVENIDA DE INTERÉS LEGÍTIMO DE LA PARTE RECURRENTE

6.- Los dos escritos de oposición que integran el presente rollo abren con el alegato de que D. Mauricio ha perdido la condición de socio de FRANAVA. Dicha circunstancia quedó acreditada con las copias de la escritura pública de fecha 19 de diciembre de 2018 (momento en que el procedimiento de primera instancia se hallaba pendiente del dictado de sentencia) por la que se formalizó la venta a FUENTE NUEVA, S.A. de las participaciones de FRANAVA de las que era titular D. Mauricio, así como de la escritura pública de declaración de unipersonalidad de FRANAVA, de la misma fecha, que fueron admitidas. Alegan los apelados que, con la transmisión de sus participaciones, no puede seguirse entendiendo que la sentencia recurrida afecte desfavorablemente a D. Mauricio en los términos previstos en el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC'), ni que aquel ostente la condición de socio, ni ningún otro interés legítimo a efectos de mantener la legitimación en los términos exigidos en los artículos 206 y 239 LSC para el ejercicio de las acciones deducidas en la demanda. Nos encontraríamos ante una circunstancia obstativa a la continuación del procedimiento que, postulan los apelados, debería abocar sin más trámite a la desestimación del recurso y, consiguientemente, la confirmación de la sentencia recurrida.

7.- A efectos de dar adecuada respuesta a la cuestión planteada, hemos de comenzar por diferenciar entre legitimación e interés legítimo, observando que mientras que la primera deriva de una determinada posición del sujeto con el objeto del proceso, el interés puede mantenerse o desaparecer durante el proceso, aunque nada haya alterado la posición del actor en el mismo ( auto del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2014 -ECLI:ES:TS:2014:3563A). Para decidir sobre la continuación del procedimiento, el punto relevante es si D. Mauricio sigue ostentando un interés legítimo en la resolución del objeto del proceso planteado, toda vez que las circunstancias relevantes para determinar la existencia de legitimación son las existentes al inicio del proceso, que se perpetuán una vez constituida válidamente la relación procesal, en virtud del principio de la 'perpetuatio legitimationis' ( auto del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:3560A).

8.- Así focalizada la cuestión, el último de los autos del Alto Tribunal mencionado establece:

'Para considerar concurrente la pérdida sobrevenida de interés legítimo en la obtención de la tutela judicial respecto de la pretensión ejercitada en la demanda es preciso algo más que la pérdida de la cualidad que determinaba la legitimación activa al interponerse la demanda. Ese 'plus' ha de ponerse en relación con el abuso del proceso, y se producirá cuando no exista una explicación razonable sobre la ventaja o beneficio legítimo que obtiene la parte actora con la continuación del proceso'.

9.- En la vista celebrada como consecuencia de la admisión de la prueba solicitada de contrario en esta segunda instancia, D. Mauricio mantuvo la pervivencia de un interés legítimo por su parte en la resolución del recurso con fundamento en su condición de socio de FUENTE NUEVA, S.A. Tal condición es un hecho a la que los propios apelados aluden en diversos lugares de sus escritos de oposición.

10.- En tales circunstancias, no consideramos que constituya un abuso del proceso la pretensión de D. Mauricio de que el recurso continúe adelante, pues no cabe negarle un interés, aun mediato, en su condición de socio de FUENTE NUEVA, S.A., en la resolución de la controversia planteada con su demanda.

III. OBSERVACIONES PRELIMINARES A PROPÓSITO DEL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO. ÁMBITO DE NUESTRA LABOR REVISORA

11.- La primera tarea que se impone al abordar el examen del recurso es desbrozar convenientemente el discurso desplegado en el escrito de interposición.

12.- El recurso principia con un apartado previo destinado, a la vista de su encabezamiento, a identificar los motivos de apelación. Los motivos que allí se señalan se desarrollan en los ulteriores apartados del recurso, a excepción del que lleva como rúbrica '6. Infracción del art. 456 de la LEC. El principio de congruencia con lo alegado y probado en la primera instancia rige para la resolución de la apelación tal como explicita el art. 456 LEC'. Al margen de la falta de ulterior desarrollo, debemos subrayar la imposibilidad de que la sentencia de primera instancia infrija las previsiones del precepto citado, dedicado a regular el ámbito y efectos del recurso de apelación, lo que impide atribuir ninguna consideración a este concreto alegato.

13.- El discurso desplegado en los posteriores apartados del recurso está integrado, en gran parte, por una exposición de argumentos de corte general, cuya proyección sobre el caso no se concreta. También nos encontramos con pasajes que aluden a circunstancias que nada tienen que ver con el caso o con los términos en que quedó delimitado el objeto del proceso en la primera instancia.

14.- En tal sentido, estimamos necesario hacer referencia en primer lugar a los apartados sexto y tercero del recurso, en la medida en que dan pie a ciertas precisiones que contribuyen a esclarecer el ámbito de nuestra labor revisora, primer paso de nuestro análisis.

15.- En el apartado sexto, bajo la rúbrica 'Infracción del principio de justicia rogada. Indefensión. Infracción del artículo 216 de la LEC y 24.1 de la CE', se dice que 'la parte demandante basa su acción en la inexistencia de la junta objeto del proceso y solicita se declare nula, y por ende los acuerdos contenidos en ella' (página 25). Por su parte, en el apartado tercero, bajo la rúbrica 'Incongruencia omisiva. Infracción de los artículos 218.1 LEC y 24.1 CE', se alega (página 18) que no se ha dado respuesta a los hechos controvertidos determinados en la audiencia previa celebrada el '6 de julio de 2016', consistentes en si se celebraron o no una serie de juntas en el periodo junio 2009 - junio de 2013, siendo esta la cuestión sobre la que versa la acción ejercitada.

16.- Lo cierto es, sin embargo, que en la audiencia previa, celebrada el 12 de septiembre de 2016 (no el 6 de julio del mismo año), quedó establecido que en la demanda no se ejercitó ninguna acción de impugnación de acuerdos sociales. Este fue el criterio expresado por la juzgadora (02'10'', 03'20'' del reloj contador) en respuesta a las observaciones del letrado del Sr. Olegario referentes a la excepción de falta de legitimación pasiva que había formulado en su escrito de contestación con el argumento de que el pedimento del apartado B) del escrito de demanda (vid. apartado 2 supra) entrañaba el ejercicio de tal acción, confirmando por su parte el letrado del demandante y aquí ejecutante que no se debía entender que en la demanda se hubiese ejercitado tal acción (02'36'', 03'13'', 08'12''). No podía ser de otra forma, toda vez que la sociedad no había sido demandada. Por lo demás, el contenido del pasaje incluido en el apartado tercero del recurso, el cual reflejaría, según se nos dice, los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa, nada tiene que ver con los hechos controvertidos efectivamente fijados en dicho trámite (10'16'' en adelante).

17.- Ya hemos señalado que en la audiencia previa quedó establecido que el pedimento recogido en el apartado B) del suplico de la demanda (vid. apartado 2 supra) no debía interpretarse en el sentido de que se hubiera ejercitado la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general universal celebrada el 5 de junio de 2012. Según la jueza, ello debía entenderse sin perjuicio de la cuestión de si por vía de la acción de responsabilidad social se podía pedir la nulidad de un punto de los estatutos, añadiendo que se trataba de una cuestión de fondo que se resolvería en sentencia (03'21''). Ninguno de los letrados comparecientes mostró disconformidad con tal enfoque.

18.- La cuestión aparece tratada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada. Como ya se apuntó en anteriores líneas (vid. apartado 4 supra), se desestima de plano la petición recogida en el apartado B) del suplico de la demanda al considerarse que la misma requeriría del ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo por el que se dio carta de naturaleza a la nueva redacción de los estatutos.

19.- En el recurso no se ataca dicho pronunciamiento. En cambio, la parte recurrente dedica gran parte de su discurso a cuestionar la validez del acuerdo modificatorio por contrario al orden público y llega a decir que 'la parte demandante basa su acción en la inexistencia de la junta objeto del proceso y solicita se declare nula, y por ende los acuerdos contenidos en ella', desconociendo con ello no solo el pronunciamiento mismo al que nos venimos refiriendo, sino también los términos en que había quedado perfilado el objeto del proceso en la instancia precedente (al margen de la falta de llamada de la sociedad al proceso).

20.- Son dos las consecuencias que derivan de tal escenario. Por un lado, el pronunciamiento que desestima de plano la petición recogida en el apartado B) de la demanda queda incólume. Ello, sin perjuicio de que, por nuestra parte, subrayemos la corrección del planteamiento de la jueza de primera instancia. Por otro lado, aquella parte del recurso señalando como motivos de impugnación defectos procesales de la sentencia (incongruencia omisiva -alegación tercera), inaplicación del concepto de orden público societario (alegaciones primera y segunda), falta de aplicación de la normativa societaria (alegaciones cuarta y quinta) y cuestiones probatorias (alegación octava), todo ello en conexión con el tema de la invalidez del acuerdo de modificación de los estatutos por el que se pasó a establecer el carácter retribuido del cargo de administrador, así como los apartados sexto y séptimo (bajo la rúbrica 'Infracción del principio de justicia rogada' y 'Errónea interpretación del artículo 217 LEC'), en la medida en que no incorporan ningún contenido impugnatorio, se convierte en absolutamente prescindible, ya que ninguna consideración cabe darle.

IV. SOBRE LA ADECUACIÓN DEL JUICIO ACERCA DE LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD

21.- El resto de los apartados del escrito de interposición del recurso (alegaciones novena a decimocuarta) no es inmune a la crítica de que el discurso del apelante está plagado de disquisiciones de alcance teórico cuya conexión con el caso no se explicita y ha de ser expurgado. De aquellos pasajes referibles concretamente al caso podemos entresacar los siguientes argumentos en contra de la desestimación de la acción social de responsabilidad: (i) la razón por la que en la sentencia se justifican las retribuciones percibidas por los demandados con anterioridad a la modificación estatutaria de 2012 entra en colisión con las previsiones legales, a tenor de las cuales en los estatutos ha de constar el carácter retribuido del cargo de administrador (alegaciones novena y undécima); (ii) el demandante no participó de ningún pacto parasocial autorizando tales retribuciones, ni era conocedor de las mismas, como se le atribuye en la sentencia, careciéndose de prueba sobre este último extremo (alegación novena); (iii) los demandados no desarrollan en el seno de la sociedad ningún tipo de actividad ajena al desempeño del cargo de administrador que pudiera justificar una retribución específica por razón de la existencia de vínculo laboral (alegación decimotercera); (iv) error en la valoración de la prueba, en relación con una serie de extremos (alegación decimocuarta): (iv-i) de la prueba practicada se desprende que se incumplió el régimen de autorización de la percepción de retribuciones salariales por parte de los demandados y del establecimiento, en su caso, de la retribución de administrador, (iv-ii) falta de prueba de la participación del recurrente junto con los demás socios en un pacto parasocial autorizando la percepción de una retribución por parte de los demandados, (iv-iii) las respuestas de la testigo Dª Virtudes corroboran que los cometidos de los demandados en el seno de la empresa se acotaban a labores de supervisión, inherentes a la condición de administrador; (iv-iv) el dictamen pericial aportado de contrario carece de valor probatorio acerca de la causa de las retribuciones percibidas por los demandados.

22.- Los alegatos de la parte recurrente obvian interesadamente las razones que se le brindaron en la sentencia impugnada, dejándolas sin réplica. Ciertamente, D. Mauricio niega que en momento alguno tuviera conocimiento de que los demandados percibieran retribución alguna de la sociedad, pero en ningún modo justifica tal afirmación frente al razonado análisis en contra de la sentencia explicando por qué se debe alcanzar la conclusión de que el demandante conoció y consintió desde un principio las retribuciones que ahora cuestiona, el cual compartimos.

23.- De cuanto antecede, se desprende que el recurso ha de ser desestimado. La respuesta que se da aquí no coincide con la plasmada en nuestra precedente sentencia de 28 de junio de 2019 ( ECLI:ES:APM:2019:9797 ), por la que resolvimos el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid en el procedimiento ordinario 695/2015 en respuesta a la demanda promovida también por D. Mauricio contra uno de los aquí demandados como administrador de otra de las sociedades del grupo, AGROPECUARIA EL CHARCÓN S.L., sobre bases semejantes a las del presente expediente. En esta otra sentencia, partiendo del matiz introducido por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:3281 ), expresando objeciones a la operatividad indefinida de la doctrina sobre los actos propios en el ámbito de la retribución de los administradores sin sustento estatutario en aquellos supuestos en que el demandante que previamente había consentido mostrase su disconformidad con que se continuase percibiendo tal retribución, condenamos al demandado al reintegro de la parte proporcional de la retribución percibida correspondiente al plazo que quedase por cubrir desde la fecha en que la sociedad había recibido el requerimiento del demandante con objeto de que se convocara junta general para exigir responsabilidad al administrador por la percepción de la retribución que consideraba ilegal (en el presente caso, 23 de abril de 2015) hasta el 31 de agosto de 2015, hito final (como aquí) del periodo que abarcaban los pedimentos de la demanda. Hemos de observar que, así como en ese otro caso la parte demandada no sostenía la legalidad de la remuneración en acuerdo alguno de la junta general, en el presente supuesto la sentencia apelada establece que las retribuciones abonadas con posterioridad a la modificación del artículo 20 de los estatutos aprobada por la junta general celebrada el 5 de junio de 2012 son plenamente legales, precisamente con base en dicho acuerdo, habiendo quedado incólume dicho razonamiento en el recurso, lo que explica la diferente respuesta.

V. COSTAS

24.- La suerte desestimatoria del recurso debe traducirse en la imposición a la parte recurrente de las costas generadas por el mismo, por aplicación de lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 LEC

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- DESESTIMAR el recurso interpuesto por D. Mauricio contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid en el procedimiento número 730/2015 del que este rollo dimana.

2.- Condenar a D. Mauricio al pago de las costas ocasionadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.