Sentencia CIVIL Nº 389/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 419/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00389/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2017 0006607
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000419 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001635 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA, BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ, MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN,
Recurrido: Reyes , Pedro Enrique
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº 389/2018
Ilmos. Sres:
D. ª Ana del Ser López. - Presidenta
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D. Pablo Arraiza Jiménez. - Magistrado
En León, a Treinta de Octubre de dos mil dieciocho.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso
de apelación civil núm.419/2018, en el que han sido partes BANCO SANTANDER, S.A., representado por
el procurador D. Mariano-Sixto Muñiz Sánchez bajo la dirección del letrado D. Manuel Muñoz García-Liñán,
como APELANTE, y D. ª Reyes y D. Pedro Enrique , representados por el procurador D. Javier Fraile Mena

bajo la dirección de la letrada D. ª Nahikari Larrea Izaguirre, como APELADOS. Interviene como Ponente del
Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos nº 1635/2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 6 de junio de 2018, cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada: ' 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta y sexta bis del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, relativas a los gastos a cargo de la parte actora y al vencimiento anticipado.

' 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

' 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1.053,74 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

' 4.- Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia.

' No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SANTANDER S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados, que lo impugnaron en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.



TERCERO. - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 10 de septiembre de 2018, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2018.

Fundamentos

PREVIO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La demanda inicial de este procedimiento tiene por objeto la nulidad de las cláusulas quinta y sexta bis del préstamo hipotecario sobre repercusión de gastos al prestatario y sobre vencimiento anticipado.

La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula gastos, y condena a la demandada a restituir la suma de 1053,74 euros, correspondientes a los gastos de otorgamiento de la escritura pública, inscripción en el Registro de la Propiedad y de gestoría.

La entidad financiera interpuso recurso de apelación: 1) Por error en la fijación de la cuantía del procedimiento.

2) Por error en la valoración de las cláusulas quinta y sexta bis del préstamo hipotecario.

3) Por no corresponder a la prestamista la obligación de asumir los gastos de constitución del préstamo.

Y, subsidiariamente, porque, en todo caso, los gastos deberían distribuirse por mitad entre prestamista y prestatario.


PRIMERO. - Sobre el error en la cuantía del procedimiento.

En el fallo de la sentencia no se emite pronunciamiento alguno acerca de la cuantía del procedimiento, pero en el fundamento jurídico tercero se adopta una decisión al respecto.

No resulta procedente una decisión del tribunal sobre la cuantía cuando esta no condicione el procedimiento a seguir o la admisibilidad del recurso de casación. Nos encontramos, ante un problema que no se debe resolver en la fase declarativa del proceso, porque, conforme establece el artículo 255 LEC, el demandado solo está legitimado para impugnar la cuantía ' cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación'. Por lo tanto, no es procedente resolver ni en el acto de la audiencia previa ni en la sentencia, salvo en los casos anteriormente indicados.

Por lo tanto, el tribunal de apelación no puede resolver sobre la cuantía del procedimiento: no afecta ni al procedimiento a seguir ni a la admisibilidad del recurso de casación. La cuantía del procedimiento solo tiene relevancia en relación con la tasación de costas, en tanto en cuanto los derechos del procurador se fijan en atención a la cuantía y los honorarios del letrado se guían por criterios que la tienen en cuenta. Ahora bien, cualquier controversia al respecto se ha de resolver con la tasación de costas o con su impugnación, pero la cuantía del procedimiento no se puede impugnar en el curso del proceso salvo cuando de su concreta determinación dependa el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación.

Este tribunal aplica lo establecido en el artículo 255.2 LEC, por lo que no considera procedente fijar la cuantía cuando esta no condiciona el procedimiento a seguir o la admisibilidad del recurso de apelación.

La decisión de este tribunal no significa, en absoluto, que se comparta o no se comparta la cuantificación reflejada en la sentencia. Tan solo se acuerda no resolver sobre la cuantía del procedimiento en este momento procesal, por no incidir ni en el procedimiento a seguir ni en la admisibilidad del recurso de casación. Si se llegara a plantear alguna controversia al respecto, este tribunal resolverá lo que proceda en el procedimiento de impugnación de la tasación de costas.



SEGUNDO. - Sobre la validez/nulidad de la cláusula quinta y sexta bis por su incorporación al contrato (control de transparencia).

Se plantea en el recurso de apelación la validez de las citadas cláusulas a partir del control de transparencia.

La sentencia recurrida no anula las cláusulas por falta de transparencia, sino por razón de su contenido, ya sea con base en la norma general de abusividad del artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, o con base en las normas especiales contenidas en sus artículos 84 a 90, ambos inclusive.

Por lo tanto, resulta irrelevante si la cláusula se incorporó o no se incorporó con la debida transparencia, porque su abusividad no radica en su incorporación, sino en su contenido.

TERCE RO. - Sobre la validez/nulidad de la cláusula de gastos por su contenido (control de contenido).

La sentencia 705/2015, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre, efectúa un control de abusividad de las cláusulas de repercusión de gastos al prestatario. El control que realiza no es de transparencia, sino de contenido, por lo que la doctrina establecida se ha de aplicar a todas las cláusulas de repercusión de gastos al prestatario cuando le repercutan indebidamente costes que no tiene por qué asumir, y, en particular, los que en dicha sentencia se contemplan, como de cuenta del prestamista.

La sentencia 705/2015 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre, resuelve en un proceso iniciado por el ejercicio de una acción colectiva, y realiza un control abstracto que no permite a los tribunales de instancia eludir el necesario control concreto de la abusividad de las cláusulas. Ahora bien, el control que se realiza en la sentencia del Tribunal Supremo no es formal (no es un control de transparencia) sino de contenido. Por ello, la abusividad no se proclama porque la cláusula hubiera sido negociada con falta de transparencia, sino porque ' ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' ( STS, Sala 1ª, de 23 de diciembre de 2015).

Por lo tanto, aunque sobre los efectos se pueda efectuar un control concreto, la cláusula del préstamo que nos ocupa, por su contenido, no difiere de la analizada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo citada, por lo que su abusividad es extrapolable, pero con un matiz importante: la abusividad proclamada en ella no lo es por la mera repercusión de gastos, sino por ' atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto' ( STS, Sala 1ª, 23 de diciembre de 2015). Por eso en ella se matiza: ' El art.

89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º)'.

En atención a lo expuesto podemos afirmar que la abusividad no radica en la repercusión de gastos, sino en la ' transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas [...] de gestión que no le sean imputables' y en la 'imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'. Quedan excluidas del ámbito de abusividad, por lo tanto, la repercusión de consecuencias económicas que sean imputables al consumidor y los gastos de documentación y tramitación que por ley les corresponda asumir.

A tenor de lo expuesto, tenemos que afirmar que la denominada genéricamente 'cláusula gastos' contiene tantas cláusulas como gastos se repercuten, porque algunos sí podrán ser repercutidos, y otros no.

La sentencia del Tribunal Supremo citada deja clara la abusividad de la cláusula general de repercusión de gastos y, en general, cualquier atribución indiscriminada de costes al consumidor, pero las concretas cláusulas de repercusión serán abusivas -o no lo serán- dependiendo de si lo que se repercuten son gastos que suponen una ' transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas [...] de gestión que no le sean imputables' o de si lo que se repercute supone la ' imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'. Serán abusivas aquellas que vulneran los supuestos de abusividad contemplados en el artículo 89 LGDCU y no lo serán las que repercuten costes que no comporten desequilibrio económico relevante para el consumidor.

Analizaremos uno por uno los gastos contemplados en la cláusula que son objeto del recurso de apelación para determinar qué repercusiones son abusivas y cuáles no.

A) En relación con los gastos de notaría.

En el aparto séptimo del fundamento de derecho quinto de la sentencia 705/2015 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre, se exponen los motivos de la declaración de abusividad de la cláusula gastos, en concreto, en relación con el pago de los gastos de otorgamiento de la escritura pública.

La citada sentencia resuelve sobre una acción colectiva, pero se ha de trasladar la declaración de abusividad de la cláusula a los casos en los que se ejercitan acciones individuales porque el supuesto de hecho que en ella se contempla se subsume en lo establecido en diversos apartados del artículo 89.3 de la LGDCU que se citan en la sentencia.

Si el coste de los gastos notariales no se pudiera repercutir al consumidor, la cláusula ha de ser anulada en relación con la repercusión de tales gastos. Y, si la cláusula es nula, no produce efectos y no puede ser integrada: la entidad financiera ha de asumir el coste de los gastos de otorgamiento de escritura pública, sin que se justifique una interna distribución de gastos.

En el apartado sexto del Arancel de los Notarios (Real Decreto 1426/1989, de 17 de diciembre) se contempla que el pago de los gastos de otorgamiento de la escritura pública los asuma quien hubiera requerido la prestación de funciones o servicios del notario y, en su caso, el interesado, que, en este caso, es la prestamista.

El contrato de préstamo no requiere forma alguna: es válido incluso si se contrata verbalmente. El otorgamiento de escritura pública es un requisito que solo se exige para la válida constitución de la garantía hipotecaria, pero el contrato de préstamo se puede otorgar en documento privado, y hasta sin forma alguna (hasta verbalmente). Por eso, la única parte a la que le interesa la formalización en escritura pública es la beneficiaria de la garantía hipotecaria: la prestamista.

Es la entidad financiera la que presenta el proyecto del préstamo en la notaría, y quien mantiene bajo su esfera de control toda la actividad de la contratación, para garantizar el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción antes de disponer del dinero a favor del prestatario.

Resulta irrelevante si en la escritura pública se reseña al prestatario como solicitante del otorgamiento de la escritura pública o de la inscripción, porque se trata de una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, sin que la prestamista acredite lo contrario. Es una carga que se impone al prestatario, porque al figurar como solicitante de la formalización del contrato se le trasladan los costes, cuando -como se ha indicado- la formalización en escritura pública o la inscripción de la hipoteca no reportan nada al prestatario.

B) En relación con los gastos de gestoría.

La sentencia del Tribunal Supremo citada deja claro que la repercusión generalizada de gastos de formalización del contrato sobre el consumidor no es válida, y la sanción es la abusividad de la cláusula, que trae como consecuencia la obligación del prestamista de reintegrar al prestatario los gastos que hubiera asumido por su aplicación.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido, con constante y uniforme jurisprudencia, que las cláusulas abusivas no pueden tener efecto alguno, por lo que una vez expulsadas es preciso restituir la situación jurídica distorsionada por su aplicación. No es posible una nulidad parcial ni la integración de la cláusula; pero una cosa es la repercusión indiscriminada de gastos, que es nula, y otra diferente la repercusión de aquellos, en concreto, que le corresponda abonar a él, ya sea por disposición legal o por pacto que no resulte abusivo (no toda repercusión de gastos es necesariamente abusiva).

La repercusión de gastos de gestoría al prestatario (gastos de tramitación para la inscripción) se impone por la prestamista, que retiene fondos para provisionar gastos, dispone de ellos para el pago y liquida el saldo final, entendiéndose directamente con quien lleva las labores de gestión y sin intervención del prestatario. En definitiva, todo queda en el ámbito de control de la entidad financiera.

Si la entidad financiera quiere asumir el control de la gestión hipotecaria para garantizar su derecho (la inscripción de la hipoteca como requisito de validez de garantía real), es ella la interesada y quien debe de satisfacer los gastos que genere la tramitación para la inscripción, por más que se pudiera hacer constar que quien solicita la gestión sea el prestatario; tales reconocimientos y designaciones son condiciones generales predispuestas en perjuicio del consumidor, a quien se presenta como solicitante de un servicio que ningún interés le reporta (la inscripción de la hipoteca).

C) En relación con los gastos de inscripción.

Corresponde su pago a la prestamista, por disposición legal: art. 19 bis, regla 6ª, de la Ley Hipotecaria, y regla octava el Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

Es más que obvio que el prestamista trata de garantizar la inscripción de la hipoteca y que, para ello, controla toda la gestión a realizar con imposición de la gestoría y retención de dinero del prestatario, o destinado al prestatario, para asegurar el pago de los gastos.

Y también es evidente que el prestatario no tiene interés alguno en la inscripción de la escritura de préstamo y, menos aún, en la inscripción de la hipoteca; se trata de una garantía que solo favorece al prestamista porque el préstamo (para su validez como tal, al margen de garantías adicionales) no requiere para su validez, ni de intervención notarial ni de inscripción en el Registro de la Propiedad.

La repercusión de los gastos de notaría y de inscripción ha sido declarada abusiva, sin ningún género de duda, en la sentencia del TS ya citada.

D) Sobre la distribución de gastos entre prestamista y prestatario.

La declaración de abusividad no admite integración o moderación: la cláusula no produce efectos y quien esté obligado al pago debe asumirlo, sin posibilidad de distribución; no se puede integrar una cláusula abusiva ni sus efectos.

Tampoco se puede establecer una distribución de gastos entre prestamista y prestatario porque a los que se ha hecho referencia son en interés del prestamista. En el caso de los gastos de notaría e inscripción, porque es el prestamista quien tiene interés directo en la constitución de la garantía, lo que obliga a otorgar escritura pública y a inscribirla, y, en relación con los gastos de gestoría, porque la prestamista no da opción al prestatario para asumir las gestiones por sí mismo y mantiene el control directo sobre ellas.



CUARTO. - Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

En la cláusula sexta bis del contrato se contempla el vencimiento anticipado del préstamo: 'Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales.

' En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos'.

La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula sexta bis, en relación con el vencimiento anticipado fundado en el impago de cualquiera de las cuotas: 'El segundo interrogante a enjuiciar versa sobre el contenido de la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado, cláusula que faculta a la entidad demandada para dar por vencido de forma anticipada el contrato por falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas [...]'.

Este tipo de cláusulas, que contemplan el vencimiento anticipado por el impago de cualquiera de las cuotas del préstamo, son abusivas y su anulación se debe acordar de oficio, conforme al criterio sustentado de modo reiterado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 9 de noviembre de 2010, C-137/08, apartado 56, y sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/2011, apartado 47, entre otras).

En el apartado 73 de la última sentencia citada se establece: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Los criterios jurisprudenciales citados han sido incorporados como juriprudencia propia por el Tribunal Supremo. Así, en sentencia del Pleno de la Sala 1ª, 705/2015, de 23 de diciembre, se dice: '3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En el caso que nos ocupa no se cuestiona que los demandados sean consumidores, y el contrato es de larga duración porque se fija una duración de 30 años, y la cláusula de vencimiento anticipado estipulada no regula el ejercicio proporcionado y justificado de la facultad de vencimiento anticipado para poder determinar si el incumplimiento es sustancial y si se puede calificar como grave. La cláusula de vencimiento anticipado prevé el ejercicio de tal facultad por el impago de cualquier cuota, e incluso faculta a la entidad financiera a reclamar incluso los intereses correspondientes a los plazos vencidos anticipadamente. Por lo tanto, la cláusula es claramente abusiva y ha de ser expulsada del contrato, conforme a la Jurisprudencia antes citada.



QUINTO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTO S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2018, dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.