Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000264/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001582/2017
SENTENCIA Nº 389/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1582/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por WHITE SANDS MM, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Mora y bajo la asistencia letrada de la Sra. Antón Valero, y como parte apelada ALQUILERES SPAIN INVESTMENTS, S.L, representada por el procurador Sr. Moreno Saura y asistida del letrado Sr. Almarcha Marcos.
Antecedentes
PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.
El día 1 de septiembre de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Que estimando en lo sustancial la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Moreno Saura, en nombre y representación de ALQUILERES SPAIN INVESTMENTS, S.L., contra WHITE SANDS MM, S.L., debo condenar y condeno a la entidad WHITE SANDS MM, S.L. a otorgar escritura de cancelación de hipoteca, que grava la finca de la actora tercer adquirente de la registral 77.908 del Registro de la Propiedad número cinco de Elche, cuya completa descripción consta en autos, previa entrega o puesta a disposición por la actora del importe del capital e intereses devengadas conforme a la garantía hipotecaria y con arreglo a los parámetros que establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, quedando fijado el importe de la cantidad debida en 300.000 euros de capital a fecha de escritura de modificación de crédito de 25 de mayo de 2.012, a los que cabe sumar los 8.219'18 euros de intereses ordinarios devengados al tipo del 5% pactado hasta la fecha de vencimiento el 25 de diciembre de 2.012, devengándose a continuación los intereses de demora pactados hasta el máximo de cinco años, esto es, hasta el 25 de mayo de 2.017, por importe de 397.232'88 euros. Siendo una estimación en los sustancial de la demanda, se realiza expresa imposición de costas a la parte demandada que ha resultado vencida en esta causa.
Con fecha 5 de octubre de 2020 se dictó auto denegando las aclaraciones y rectificaciones interesadas.
SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.
Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.
CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 264/2021 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2021 a las 9 horas.
QUINTO.-Control de la actividad procedimental.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones procesales planteadas por la parte demandada, la condena a cancelar la hipoteca que grava la registral 77.098 del Registro de la Propiedad de Elche, previo abono de las cantidades considera debidas a los efectos liberatorios del art. 662,apartados 1 y 3 de la LEC.
La hoy apelante, disconforme con el pronunciamiento anterior, interpone recurso de apelación denunciando en esta alzada la vulneración de diversos preceptos adjetivos por falta de aplicación ( arts. 10, 208, 209, 216, 217, 218 y 319 de la LEC),del art. 24 de la constitución en cuanto al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, así como incongruencia extra petita, omisiva, incoherencia y falta de motivación, reiterando la excepción de falta de legitimación ad causamde la actora por no acreditar su dominio y error en la valoración de la prueba, reclamando por todo ello 'que previos los trámites oportunos acuerde la nulidad de pleno derecho de la Sentencia y Auto recurridos por las infracciones procesales cometidas en el curso de este procedimiento que han supuesto la indefensión de esta parte ( artículo 24CE), tal y como han sido puestos de manifiestos en las alegaciones de esta Apelación y en todo caso revoque la Sentencia de fecha 01/09/2020 y el Auto de fecha 05/10/2020, estimando la excepción de falta de legitimación activa de ALQUILERES SPAIN INVESTMENTS, S.L. y/o subsidiariamente condene al actor a pagar a WHITE SANDS MM.S.L. si quiere que le sea cancelada la carga hipotecaria que grava de la finca, el saldo deudor que esta parte ha fijado en la contestación y obra en el Informe Pericial que ha sido ratificado por nuestro Perito en acto de Juicio, en tanto que solo dicho importe se ajusta al pacto hipotecario (recogido en las tres escrituras de crédito), cantidad que asciende a 337.506,37 euros (saldo de la cuenta al vencimiento, que incluye el saldo deudor al vencimiento más intereses ordinarios y excedidos), más 962.281,86.-€ de intereses moratorios, esto es 1.299.788,23.-€, más intereses, costas y gastos (fijados en un 30%) lo que suma un TOTAL de 1.689.724,70.-€, declarando además que dicho importe NO excede de la responsabilidad hipotecaria inscrita por la que responde la finca hipotecada, ni de los límites del artículo 114LH, con expresa condena en costas de ambas instancias a la actora, por su temeridad y mala fe'.
La parte demandante se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.
Respecto de las alegaciones de falta de incongruencia extra petita, omisiva, incoherencia y falta de motivación, recordaremos que el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de mayo de 2015 ha especificado que 'la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio en el conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003, entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).
En la sentencia de instancia no se realiza una valoración pormenorizada de la prueba practicada, sin embargo si se expresan suficientemente las razones por las cuales se rechazan las excepciones formales y se concluye que la cantidad debida para poder cancelar la hipoteca, por lo que la parte recurrente ha podido conocer y combatir sus argumentos estimatorios, confundiendo esta última la insuficiente valoración probatoria con la censura que realiza de incongruencia, cuando en realidad se trataría de una deficiente motivación que, no obstante, no permite declarar la nulidad de la sentencia ex art. 465.3º de la LEC, sin perjuicio del juicio revisorio a realizar en esta alzada, pues no se arguye por la apelante ninguna infracción procesal o vicio determinante de nulidad radical, al margen de forzadas advocaciones al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva.
En lo demás, tampoco apreciamos incongruencia extra petitapor haber establecido una cantidad superior a la que se ofrece en la demanda, pues resulta palmario que al determinar aquélla se está concediendo menos de lo solicitado por la actora y, por otra parte, se están aceptando en parte de los argumentos defensivos de la demandada.
Sin perjuicio de lo anterior, se rechazan de plano es esta alzada las pretensiones de 'condena' de la recurrente, que no formuló reconvención en su día sobre el particular, aunque si se deben tomar en consideración sus argumentos acerca del importe de la cantidad que deba ser tenida en cuenta para acordar la cancelación de la hipoteca, los cuales constituyen únicamente motivos de oposición a la demanda, de tal manera que podrá acordarse, en su caso, previo pago de la cantidad que corresponda por principal e intereses, pero sin posibilidad de 'obligar' a la actora a dicho abono sin finalmente no desea cancelar, pues dicha pretensión de condena no ha sido oportunamente deducida en la instancia, por lo que infringe prohibición de incurrir en la denominada mutatio libelli
SEGUNDO.-Acerca de la pretendida falta de legitimación ad causamde la parte demandante.
Aunque en la sentencia recurrida y ahora también en el escrito de oposición al recurso de apelación, se dice que no se ha ejercitado una acción declarativa acumulada, ello no se infiere del largo suplico de la demanda, en la cual, entre otros pronunciamientos, se solicitaba que se 'declarase' ' que 'Alquileres Spain Investments, S.L.', es propietaria de la Finca Registral 77.908, del Registro de Propiedad de Elche Número 5 conforme a la Inscripción Séptima, y tenía una carga hipotecaria a favor de Caja Murcia, Inscripción 4ª, modificada por las Inscripciones 5ª y 6ª.', dicho pronunciamiento declarativo se omite expresamente en la sentencia apelada aunque se trata de una pretensión oportunamente deducida, si bien seguidamente, para justificar la legitimación activa de la actora en orden a los pronunciamientos de condena que también se incluyen, se argumenta en la decisión judicial que'de lo actuado queda claro que lo ejercitado no es una acción declarativa de dominio la cual se ejercita para obtener que el Tribunal declare quien es el propietario frente a quien infundadamente se atribuye su propiedad, siendo que lo que es objeto de discusión en esta litis es el propio alcance de una deuda hipotecaria y sus límites, siendo que como bien se afirma por la entidad actora lo que subyace en la solicitud de impetrar del Tribunal en el suplico de la demanda la declaración de propiedad de la actora lo es en relación a fijar la fecha de su adquisición, la condición del propietario de tercer adquirente y su publicidad registral. Y todo ello al efecto de hacer constar que la reclamación de la acreedora hoy demandada pretendiendo cobrar cantidades por un capital superior al límite garantizado por la hipoteca ( el capital garantizado en 2.012 es de 300.000 euros) y por unos intereses que se entienden leoninos no es correcta, y es el motivo por el que la actora ejercita la demanda que ha dado origen a este procedimiento solicitando que el saldo deudor conforme a la deuda hipotecaria 300.000 euros a fecha de constitución de la garantía y los dos años del artículo 114 de la LH, arrojaría un saldo de intereses de 139.232'88 euros, siendo este importe por el que entiende el tercer adquirente, no deudor de la hipoteca y propietario de la finca, que se debe cancelar la hipoteca por ese importe, dejando con carácter subsidiario que el tribunal pudiese determinar otra cantidad.
Consta así mismo en la nota registral acompañada como documento tres a la demanda lo siguiente 'TITULARIDAD: Alquileres Spain Investments, S.L. en cuanto a la totalidad del pleno dominio, adquirida por compraventa en escritura otorgada en Elche, de fecha 8 de junio de 2.012, ante el Notario don Miguel Ángel Moreno Escribano, inscripción 7ª, en la fecha de 23 de julio de 2.012, al Tomo 2251, Libro 1699, Folio 208', es decir, consta la adquisición del dominio de la actora conforme a la escritura de compraventa, quedando con ello por tanto la propiedad y posesión de la actora acreditada por su adquisición en escritura pública del titular registral y seguidamente se inscribió su derecho.'
En el caso enjuiciado la demandada niega la condición de propietaria por cuanto, pese a reconocer la inscripción del dominio considera que se trata de un error, ya que en la escritura de compra de 8 de junio de 2012 suscrita entre la sociedad VISTA ARENALES SL como vendedora y la actora como compradora, se pactó en la cláusula primera que la posesión se daría una vez abonado el precio, supeditando también el pago del IVA a dicha condición 'al no haberse producido la entrega y la posesión de la finca'-sic-.
Así, se dice en el recurso que ' ninguna prueba sobre el pago, ni sobre la entrega de la posesión ha aportado ALQUILERES SPAIN INVESTMENTS, S.L. a este procedimiento, por lo que de acuerdo con lo establecido en el Código Civil no es la propietaria de la finca, porque no ha habido traditio, no ha habido entrega de la posesión. esta parte ha alegado oportunamente tanto en la contestación como en el escrito de conclusiones, la falta de legitimación activa, a la vista de su propia escritura de compraventa y puesto que también se trata de prueba tasada, se constata y prueba que no es propietaria de la finca hipotecada.'
A dicho motivo de oposición opone la demandante, invocando la teoría de los actos propios, que ' es la acreedora demandada, quien reconoce la condición de mi mandante como tercer adquirente de la finca, quien tiene su derecho inscrito su derecho de propiedad y además se corrobora de los actos de la recurrente y recurrida, consistentes en requerimientos cruzados entre ellas, , y del ejercicio por la recurrente del procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 1.541/2017 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Elx , resuelto por Rollo de Apelación 413/2020, seguido a instancias de la aquí recurrente contra mi mandante en relación a la finca hipotecada, objeto de este procedimiento, del que obra testimonio en estos autos'.
Y efectivamente, el TS tiene declarado ( STS 27 de diciembre de 2013) que 'Como manifestación de una ética jurídica aplicada, la jurisprudencia protege la confianza en la coherencia del comportamiento ajeno y lo hace rechazando, mediante la regla invocada en el motivo, la admisibilidad del ejercicio de un derecho o facultad que sea contradictorio con el sentido que, de acuerdo con la buena fe, había que atribuir a la conducta anterior del titular de aquellos - sentencias 333/2004, de 10 de mayo , 1269/2006, de 1 de diciembre , 1371/2007, de 20 de diciembre , 222/2010, de 19 de abril , 119/2013, de 12 de marzo , entre otras muchas. Para que sea aplicable esa sanción jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, lo que no sucede con una alegación emitida en otro proceso y respecto de otro contrato sobre una materia, como la resolución del mismo, que está finalmente sometida a la decisión de los Tribunales'.
Por su parte la STS de 18 de febrero de 2009 'La sentencia de 28 julio 2006 niega carácter vinculante a las alegaciones formuladas en distinto proceso que no se ha seguido entre las mismas partes y afirma que 'sólo existe acto propio cuando concurre la expresión inequívoca de una voluntad de configurar de modo inalterable una relación o situación de derecho con eficacia frente a otras personas ', de donde se desprende que la valoración de los actos propios se ha de efectuar en relación con las pretensiones de las partes en el proceso y no en referencia a otras circunstancias como en el caso viene dado por la interpretación de aquél tan repetido contrato de compraventa'.
En el caso enjuiciado acontece que esa legitimación que se niega a la actora como tercer poseedor en el presente juicio declarativo, le ha sido expresamente reconocida por la recurrente en la demanda ejecutiva referenciada, existiendo entre ambos procedimientos identidad subjetiva, tratándose además del mismo negocio jurídico discutido, por lo que, en aplicación de la doctrina expuesta, consideramos que la demandante tiene legitimaciónad causampara reclamar, frente a quien ya le ha reconocido la condición de tercer poseedor de la finca ex art. 662LEC, la cancelación del préstamo hipotecario que pesa sobre la misma.
TERCERO.- Inadecuación de Procedimiento.
En la contestación a la demanda se opuso por la parte demandada que existía inadecuación de procedimiento por cuanto se está tramitando un procedimiento de ejecución hipotecaria que coincide con la carga que ahora se pretende cancelar, inadecuación que, en su tesis, vendría derivada de la existencia de litispendencia entre ambos procedimientos, por lo que se habría producido 'pérdida sobrevenida de objeto de este procedimiento en tanto que, dentro del ejecutivo hipotecario que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Elche Ejecución hipotecaria Nº 1541/17, que esta parte tiene promovido en ejecución de la misma hipoteca objeto de estos autos declarativos, la aquí demandante ya ha promovido el Incidente Extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria, alegando allí el mismo motivo de oposición que constituye el objeto de esta demanda declarativa.'
La Juzgadora de Instancia rechazó la existencia de litispendencia en su auto de 20 de febrero de 2019,razonando sustancialmente que ' el presente procedimiento fue interpuesto con anterioridad a la presentación de la demanda que da origen al procedimiento respecto al que se alega la litispendencia, por tanto esta circunstancia ya es causa suficiente para la desestimación de la excepción alegada, sin entrar a examinar si concurren el resto de los requisitos, pues la litispendencia, de concurrir, se da respecto al procedimiento ulterior, no en el que primero se inicia'.
Igualmente se rechazaba la excepción de inadecuación de procedimiento porque 'Los artículos 249y 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civilregulan el tipo de procedimiento a seguir en atención a la acción o acciones que se ejerciten en la demanda. El primero de los preceptos se refiere a los supuestos en los cuales la tramitación debe ser la de juicio ordinario y el segundo a la tramitación debe ser la del juicio verbal. Las pretensiones que se ejercitan en la demanda no se fundamentan en ninguna acción de las que se indican en los apartados del número 1º del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civilcuando el procedimiento a seguir se determina por razón de la materia, y la cuantía del pleito es superior a 6.000 euros, cifra que es el límite que establece el número 2º del citado precepto para la tramitación del juicio verbal, cuando el procedimiento a seguir se determina por la cuantía, y no por la materia, por tanto el procedimiento a seguir es el del juicio ordinario.
La Sentencia del Tribunal Supremo que se alega por la demandada para fundamentar su alegación de inadecuación del procedimiento ( STS 462/2014, de 24 de noviembre ) no es de aplicación al supuesto de autos, dado que esta se refiere a la interposición de procedimiento declarativo posterior al proceso de ejecución en el que se solicitan pronunciamientos sobre cuestiones que podrían haber sido objeto de oposición en la ejecución, circunstancias que no concurren en el presente caso, ya que este procedimiento es previo a la interposición del procedimiento de ejecución del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Elche, al que se refiere la demandada en su escrito de contestación a la demanda.'
En el mismo sentido, en la sentencia apelada se dice también que ' siendo, finalmente, que respecto a la inadecuación del procedimiento, y al hilo de la desestimación de la excepción de litispendencia al ser el presente procedimiento interpuesto con anterioridad a la presentación de la demanda de procedimiento de ejecución hipotecaria, tampoco la misma puede merecer favorable acogida pues atendiendo a la acción ejercitada que viene a ser que por el Tribunal se fije el justo valor de la cantidad debida y cancelación de deuda, y así mismo atendiendo a que la misma trae causa de una reclamación por el acreedor al deudor de una cantidad que éste entiende desorbitada y un saldo existente, sólo le restaría al actor ejercitar la demanda de juicio ordinario presentada'.
La excepción de inadecuación de procedimiento y su eventual apreciación es una cuestión de orden público que ciertamente tanto la Jurisprudencia del TS como la del TC la han suavizado, expresando que el procedimiento seguido para la resolución de un caso concreto puede resultar perfectamente apto para ello aunque no sea el inicialmente previsto y por mucho que las normas que lo regulan sean de orden público, porque el derecho a la tutela judicial efectiva está por encima de estas consideraciones( STC 17/1985 ; STC 2/1986 );pero es que además no es aplicable al caso enjuiciado, pues respecto del procedimiento que debe utilizar el tercer poseedor que quiere liberar la finca de la carga hipotecaria, las referencias procesales las encontramos en la LEC y la Ley Hipotecaria y de ellas se deduce que, en ciertos casos, si es posible acudir al juicio declarativo.
Así, conforme establece el artículo 538.3, la persona frente a la que no se haya despachado ejecución pero cuyos bienes estén afectos al cumplimiento de la obligación, podrá utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado ,bien impugnando infracciones legales en el curso de la ejecución ( art. 562 de la LEC) o actuaciones ejecutivas contradictorias con el título ejecutivo ( art. 563) que afecten a los bienes hipotecados Según el artículo 662 1 y 3 de la LEC:'1. Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la Oficina judicial, lo que se acordará por el Secretario judicial sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose también con él las actuaciones ulteriores...3. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien, y siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 613 de esta Ley'.
Además, la LEC no ha derogado los arts. 126 y 127 de la LH (ni los arts. 222 a 224 del RH), por lo que los mismos están vigentes con relación al caso de que, persiguiéndose los bienes hipotecados, éstos hayan pasado a manos de un tercer poseedor. Para este caso, que es exclusivo de la hipoteca inmobiliaria, debe tenerse en cuenta que, requerido de pago el deudor, notarial o judicialmente, ante el impago debe requerirse al tercer poseedor, el cual puede: 1.º) Pagar el crédito con los intereses correspondientes, en cuyo caso o no empieza el proceso de ejecución, si el requerimiento fue notarial, o ha de finalizar, si se hizo judicialmente. 2.º) Desamparar los bienes hipotecados, y entonces se considerarán éstos en poder del deudor a fin de que pueda dirigirse contra los mismos el proceso de ejecución. 3.º) No pagar ni desamparar, esto es, adoptar cualquier actitud distinta de las anteriores, con lo que el tercer poseedor habrá de considerarse parte ejecutada, con el efecto de que responderá con sus bienes (además de los hipotecados) de los intereses devengados desde el requerimiento y de las costas. Ver el art. 114 de la LH que establece el límite.
Por otra parte, el art. 127 de la LH prescribe que 'será juez o tribunal competente para conocer del procedimiento el que lo fuera respecto del deudor'.
De lo anterior, podemos concluir que el procedimiento normal de cancelación de la hipoteca a instancia del tercer poseedor será un incidente dentro de la propia ejecución hipotecaria, pero si esta no se ha iniciado judicialmente, como acontecía en el caso enjuiciado cuando el tercer poseedor presentó su demanda de juicio ordinario, nada le impide a aquél acudir al juicio declarativo correspondiente, en cuyo, si después se presentaba la demanda ejecutiva, como también aquí ha acontecido, el Órgano Judicial que conocía de la mismadebería, en principio, abstenersede pronunciarse sobre esa concreta cuestión, pues el juicio declarativo anterior generaba litispendencia impropia o por conexión.
Así, como significara la SAP de Valencia, sección 8ª, en su sentencia 156/2014 de 10 de abril, la existencia de litispendencia, sabido es, que opera no solo como excepción, sino que también puede el Juez declararla de oficio tan pronto la advierta ( SS. del T.S. de 8-3-91, 25-2-92, 16-1-97, 3-5-99, 17-2-00, 12-6-00, 4-3-02 y 22-3-06, entre otras). En relación a ello se ha de indicar que la jurisprudencia exige ( SS. del T.S. de 22-6-87, 8-3-91, 3-3-92, 30-10-93, 27-12-93, 23-3-96, 23-7- 98, 2-11-99, 10-7-01 y 18-7-01, entre otras) que, sin variación alguna, la identidad entre ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, de suerte que, para su estimación, es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal y ello por cuanto es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, de la que es un anticipo y que se dirige a impedir la simultánea tramitación de dos procesos.... Ahora bien, esa circunstancia no determina por sí misma que la litispendencia haya de ser desestimada, puesto que del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que aún cuando generalmente su procedencia dependa de la concurrencia de las tres identidades, también se apreciará cuando el pleito anterior interfiera o prejuzgue el segundo pleito o cuando los dos fallos no puedan concurrir en armonía o se manifiesten como complementarios o interdependientes, o en todo caso, con el carácter de medio a fin, que es el supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión que en realidad integra una situación de prejudicialidad civil ( SS. del T.S. de 7- 11-92, 25-11-93, 27-10-95, 23-3-96, 9-3-00, 13-10-00, 28-2-02, 30-11-04, 20-1-05, 25-4-05, 1-6-05 y 1-3-07 entre otras). De ahí que haya litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior sea preclusivo respecto al proceso posterior, en cuanto que con ella se trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias y cuya ejecución simultánea sea inviable, actuando, por tanto, como una institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( SS. del T.S. de 25-11-93, 8-7-94, 27-10-95, 9-2-98, 19-5-98, 22-6-98, 23-7-98, 31-7-98, 14-11-98, 26-3-99, 3-5-99, 2-11-99, 6-3-00, 12-6-00, 12-11-01, 31-5-05 y 22-3-06, entre otras), exigiendo la virtualidad de la excepción que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( SS. del T.S. de 30-10-93, 25-11-93, 27-10-95, 14-11-98 y 9-3-00).
Sin embargo, lo que aquí ha sucedido ha sido que ambos procedimientos (el presente declarativo y el de ejecución de la hipoteca sobre la finca objeto de litigio) han continuado paralelamente, habiéndose dictado auto 147/2019 de 7 de junio en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1541/2017 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Elche (recurrido ante esta Sala y confirmado por haberse declarado la inadmisibilidad del recurso, auto 598/2020 de 12 de noviembre, Rollo 413/2020),cuya parte dispositiva dice '' Que desestimando el motivo de oposición alegado por el Procurador Sr. Moreno Saura, en nombre y representación de la mercantil 'Alquileres Spain Investments S.L.', contra el auto de fecha 20-12-17 por el que se despachaba ejecución a instancia de la mercantil 'White Sands MM, S.L.', representada por el Procurador Sr. García Mora, al no apreciarse los defectos procesales esgrimidos, se acuerda seguir la ejecución adelante por las cantidades señaladas en el mismo, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente incidente.'
Conforme a lo anterior, lo que procede ahora es plantearse si dicho pronunciamiento produce efectos de cosa Juzgada en la cuestión nuclear que ahora es objeto de este juicio declarativo y la respuesta debe ser negativa.
Ciertamente, en el auto indicado se analiza cual es la responsabilidad máxima hipotecaria indicando que ' el principal motivo de oposición de fondo por error en la determinación de la cuantía exigible, deviene de la falta de aplicación de las limitaciones que prevee el art. 114 de la LHpara el tercer poseedor', pero todo ello relacionado exclusivamente con el motivo de oposición planteado por la hoy demandante ALQUILERES SPAIN INVESTMENTS SL (el error en la cantidad exigible ex art. 695.1. 2ª LEC),expresándose en el Fundamento de Derecho Primero, in fine, que 'si bien procede estimar en parte el motivo de oposición en cuanto al error en la determinación de la cantidad exigible, respecto al cálculo de los intereses remuneratorios devengados desde el 25 de mayo de 2012 hasta el vencimiento del 5%, 8.219,18 euros, según el cálculo efectuado por el perito Don Octavio, fijando el cálculo de los intereses de demora según lo pactado hasta el máximo de cinco años, es decir, hasta el 25 de mayo de 2017,por un importe de 397.232,88 euros.' ;sin embargo, consideramos que dicho pronunciamiento no tiene eficacia fuera del procedimiento de ejecución porque así lo determina el art. 695.4º LEC que fue el que esta Sala consideró aplicable para inadmitir el recurso de apelación planteado frente al meritado auto 147/2019 : Artº 695.4 ' Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.'.
En definitiva, en el caso concreto enjuiciado, no existe inadecuación de procedimiento, ni litispendencia o prejudicialidad civil y tampoco cosa Juzgada, por lo que seguidamente entraremos a valorar la cuestión principal que en realidad constituye el objeto de demanda, esta es, la cantidad que deba abonar el tercer poseedor para cancelar la carga hipotecaria.
CUARTO.-Responsabilidad hipotecaria a los efectos del art. 114 de la LH.
Con carácter previo debemos recordar, citando la STS 250/2019 de 6 de mayo, que '1.- Los dos primeros párrafos del art. 114LH establecen: 'Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. 'En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años'.
De tal manera que la delimitación de la responsabilidad hipotecaria por intereses en perjuicio de terceros tiene un límite máximo de cinco años; es decir, en ningún caso podrán reclamarse, frente a terceros, intereses de más de cinco anualidades.
Dentro de este máximo, la ley posibilita la libertad de pacto, que puede ejercitarse, bien mediante la ?jación de un número de años distinto, dentro del máximo de cinco, que, en conjunción con el tipo de interés previamente establecido, determinará ese máximo de responsabilidad por interés, ajustado a las exigencias del principio de especialidad ( art. 12LH ), bien mediante la ?jación de una cantidad máxima, que no podrá exceder del resultado de aplicar el tipo de interés establecido, a un periodo de cinco años ( art. 220 del Reglamento Hipotecario ).
Como dice la sentencia 770/2014, de 12 de enero de 2015, '[l art. 114LH se re?ere a la extensión objetiva de la hipoteca, en relación a tercero. Contiene dicha norma hipotecaria una limitación de la responsabilidad de la ?nca, de forma que sólo perjudica a tercero la carga inscrita y con un límite de reclamación posible derivada de la misma'.
2.- El art. 114LH distingue entre los intereses pactados por los contratantes (ordinarios y de demora) y la responsabilidad hipotecaria. De hecho, la escritura de préstamo hipotecario responde a esta doble consideración. Contiene una primera parte, que podemos denominar obligacional, que regula el préstamo, y una segunda donde se constituye la garantía sobre el bien. En esta segunda parte se contiene la cláusula que establece la responsabilidad hipotecaria, al decir que se constituye la hipoteca en garantía del principal del préstamo, los intereses de cuatro anualidades al tipo pactado, la cantidad presupuestada para los intereses de demora y la cantidad presupuestada para costas y gastos. De manera que la suma de estos conceptos representa la denominada responsabilidad hipotecaria.
La responsabilidad hipotecaria indica, en cada caso, cuál es el máximo de lo que responde un tercero de buena fe en caso de que él sea propietario y se ejecute el bien. En de?nitiva, es un instrumento de protección e información a terceros, así como del acreedor. Si no existiese, el acreedor solo podría exigir los intereses ordinarios correspondientes al máximo de dos años ?jados por ley.
En resumen, la responsabilidad hipotecaria es la cantidad máxima de la que responde el bien inmueble en caso de ejecución de la hipoteca por impago del préstamo que garantiza.
En el caso concreto de la deuda por intereses, la ley ha limitado los intereses de los que responde la hipoteca, para facilitar a los terceros conocer la cuantía de la responsabilidad hipotecaria mediante la consulta de la inscripción de la hipoteca, sin necesidad de hacer averiguaciones acerca de si los intereses estaban o no pagados.
3.- La responsabilidad hipotecaria tiene efectos tanto interpartescomo erga omnes, en cuanto contribuye a la determinación de la extensión de la cobertura hipotecaria.
El máximo de cobertura hipotecaria, en cuanto especi?cación delimitadora del contenido del derecho real, opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen entre aquél y el tercer poseedor, o los titulares de derechos reales o cargas posteriores sobre la ?nca gravada, adquiridos a título oneroso o gratuito.'
La demandante indica en su demanda que en la ' modificación Hipoteca que consta en la inscripción 4ª a favor de Banco Mare Nostrum, S.A., se reduce el plazo de la póliza de crédito hasta el día 25 de diciembre de 2.012 y su importe en 2.000.000 euros, desde el día 25 de mayo 2.012 en 2.000.000 euros, quedando el capital definitivo que garantizaba la hipoteca en 300.000 euros., y ello mediante escritura otorgada ante D. Francisco José Tornel López en esa fecha.... Mediante Acta de fijación de saldo de fecha 22 de febrero de 2016, con número de protocolo 1.328 ante el Notario de Boadilla del Monte Sr. Saura Polanco, que acompaño copia como documento numero 8 a esta demanda, la entidad SAREB determinó el saldo existente en caso de reclamación judicial, a fecha 11 de febrero de 2016, importe que conforme a la cláusula decimosegunda de la escritura de cuenta de crédito, correspondía satisfacer a 'Vista Arenales, S.L.' la cantidad de Seiscientos cincuenta y tres mil ochocientos setenta euros con noventa y siete céntimos, a fecha 11 de febrero de 2.016 y que descomponía en capital 340.576,52 Euros , y los intereses de demora a 313.294,45 Euros. Esta liquidación que podrá ser correcta frente a los deudores de la póliza de crédito, sin embargo, es manifiestamente incorrecta frente a mi representado 'Alquileres Spain Investments, S.L.', que no puede ser compelida a pagar por capital pendiente, como tercer poseedor, mayor cantidad que el garantizado por la hipoteca, 300.000 Euros, más los intereses del artículo 114 de la L.H , límite por el que responde la finca.'
La sentencia de instancia señala sobre el particular que ' la responsabilidad hipotecaria de la finca conforme a la inscripción 6ª del Registro de la Propiedad es de 300.000 euros de principal, debidos a fecha 25 de mayo de 2.012, luego la finca no puede responder por ningún exceso de capital por ese importe, siendo que a partir de esa fecha se devengan intereses ordinarios al tipo del 5% pactado, hasta la fecha de vencimiento el 25 de diciembre de 2.012, que se cifran en 8.219'18 euros por cuanto los apuntes contables posteriores a la firma o al vencimiento de la póliza no pueden ser declarados capital pendiente, no estando garantizados por la póliza, devengándose a continuación los intereses de demora de los que responde la finca.'
La recurrente opone que ' la responsabilidad hipotecaria por intereses de demora quedó fijada definitivamente en la escritura de modificación y ampliación del límite del crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, de fecha 25 de marzo de 2011 (DOCUMENTO Nº 5 de la demanda).De esta escritura destacamos que modificó la responsabilidad hipotecaria por la que debía responder la finca, en cuanto a los intereses, costas y gastos (clausula sexta):2.300.000.-€ de principal o límite del crédito (que no de capital como se dice 'erróneamente' en el Auto que apelamos)1.190.000.-€ de intereses moratorios.575.000.-€ gastos y costas.
Los intereses de demora que hemos fijado en la certificación del saldo deudor ascienden a 962.281,86.-€., por lo que están dentro de los límites de la responsabilidad hipotecaria inscrita. La Sentencia solo recoge la responsabilidad hipotecaria que aparece en la Inscripción 6ª, no sabemos de qué documento lo saca, sin tener en cuenta la inscripción anterior y sin tener en cuenta la escritura de fecha 25/03/2011 que fijó el límite para intereses de demora en 1.190.000 euros.'
A la vista de la documental aportada con la demanda, consistente en las escrituras de hipoteca para garantizar una línea de crédito y sus modificaciones posteriores, la Sala considera acreditados los siguientes hechos:
1.- Que con fecha 21 de mayo de 2010 se suscribió por la entonces propietaria de la registral 77.908 del Registro de la Propiedad 5 de Elche, la mercantil VISTA ARENALES SL junto con la sociedad RESIDENCIAL MIRALLEVANT SL, con la entidad CAJA DE AHORROS DE MURCIA, escritura de cuenta de crédito con garantía hipotecaria, en la cual aquélla (VISTA ARENALES SL) constituyó hipoteca sobre la finca indicada 'garantizando el saldo deudor que pueda arrojar la cuenta corriente de crédito hasta un máximo de 1.800.000 euros, más otros 1.080.000 euros para intereses de demora, más otros 450.000 euros para costas y gastos.
El límite máximo del crédito concedido fue de un 1.800.000 euros que debería estar pagado (cubierto) como máximo el día 21 de mayo de 2012: CLAUSULA SEGUNDA: sin perjuicio del pago de intereses que en su caso corresponda, el límite del crédito aperturado se deberá reducir por la parte acreditada a razón de 1.800.00 euros con periodicidad bianual y a satisfacer el día 21 de mayo de 2012'.
2.- Que con fecha 25 de marzo de 2011 suscribieron nueva escritura de 'modificación y ampliación de cuenta de crédito con garantía hipotecaria' en la que las partes pactaron 'ampliar el plazo de la póliza de crédito en dos años' desde aquélla fecha (es decir, que el plazo para cubrir el saldo dispuesto se ampliaba hasta el 25 de marzo de 2013);además acordaron 'ampliar el importe de la póliza de crédito desde la fecha de hoy en 500.000 euros, siendo el importe definitivo 2.300.000 euros' (por lo tanto el límite máximo de crédito inicial de 1.800.000 euros del cual podía disponer la parte deudora se aumentaba).
En la CLAÚSULA SEGUNDA se hace constar expresamente que el límite de 2.300.000 euros debería estar cubierto el citado día 25 de marzo de 2013: sin perjuicio del pago de intereses que en su caso corresponda, el límite del crédito aperturado se deberá reducir por la parte acreditada a razón de 2.300.000 euros con periodicidad bianual y a satisfacer el 25 de marzo de 2013.'
En la cláusula SEXTA se amplía la responsabilidad hipotecaria máxima en 500.000 euros el principal,110.000 euros los intereses de demora y 125.000 las costas y gastos, e tal manera que los 1.800.000 euros inicialmente garantizados pasaban a ser 2.300.000 euros; los 1.080.000 euros iniciales para intereses moratorios pasaban a ser 1.190.000 euros y la cantidad de 450.000 para costas y gastos ahora era de 575.000 euros. 'Dicha garantía totaliza la cifra de 4.065.000 euros' (cfr. al folio 13 de la meritada escritura).
Dicha ampliación consta inscrita con fecha 8 de junio de 2011 en el Registro de la Propiedad 5 de Elche como 'ampliación de la hipoteca que consta a la inscripción cuarta', según se lee en la nota registral adjunta a la copia de la escritura aportada con la demanda, folio 86 de las actuaciones.
3.- Con fecha 25 de mayo de 2012 nuevamente se suscribe por los anteriores otorgantes escritura de 'modificación de cuenta de crédito con garantía hipotecaria', siendo ahora la acreedora BANCO MARE NOSTRUM SA por sucesión universal de la anterior, haciendo constar las partes, en el EXPONENDO I que 'la mercantil RESIDENCIAL MIRALLEVANT SL suscribió una póliza de crédito con garantía hipotecaria por importe de 2.300.000 euros' (en realidad fueron 1.800.000 euros, aunque luego se ampliara en otros 500.000 euros, de ahí la referencia sobre el particular).
En el apartado II se puede leer que 'la parte acreditada se dirigió al Banco solicitando la reducción del importe y del plazo de duración de la póliza de crédito' y estando el Banco conforme se estipuló 'reducir el plazo de la póliza de crédito hasta el 25 de diciembre de 2012' (es decir, que la fecha límite para cubrir el saldo dispuesto de la póliza, que se había fijado el 25 de marzo de 2013,se adelantaba al 25 de diciembre de 2012);además se acordó 'reducir el importe de la póliza de crédito desde la fecha de hoy en 2.000.000,siendo el importe definitivo de 300.000 euros' ( de tal manera que el límite de 2.300.000 euros que se amplió en la escritura de 25 de marzo de 2011 ahora quedaba reducido a 300.000 euros).
Dicha cantidad debería quedar cubierta el día 25 de diciembre de 2012 según se lee en la ESTIPULACION SEGUNDA: ' sin perjuicio del pago de intereses que en su caso corresponda, el límite del crédito aperturado se deberá reducir por la parte acreditada a razón de 300.000 euros al vencimiento, es decir, el 25 de diciembre de 2012.'
Como se observa en las tres escrituras, la responsabilidad hipotecaria inicial por la cual debería responder la finca hipotecada no solamente se mantiene, sino que fue objeto de ampliación en la segunda escritura referenciada, por lo que no es cierto, como se afirma en la demanda y en la sentencia recurrida, que se redujera el capital que garantizaba la hipoteca a la cantidad de 300.000 euros, sino que ese importe va referido al límite máximo que la entidad bancaria estaba dispuesta a asumir, es decir, a 'prestar' dentro de la cuenta de crédito suscrita, pero en ningún momento se redujeron los importes máximos de los cuales debería responder la finca hipotecada durante el tiempo que estuvo operando la sociedad deudora con la cuenta de crédito contratada, sino que, por el contrario, fueron ampliados. De ser cierta la pretensión de la parte actora, debería haberse hecho constar así en la escritura de 25 de mayo de 2012, pues al igual que al aumentarse la línea de crédito se incrementó la responsabilidad hipotecaria en la segunda escritura de 25 de marzo de 2011, bien pudo reducirse en la tercera dicha responsabilidad, pero no se hizo y por tanto prevalece el contenido escrituario a los efectos cancelatorios pretendidos.
En consecuencia, asiste la razón a la recurrente sobre el particular, por los que las cantidades que considera que le son adeudadas no están fueran de los límites pactados para la responsabilidad hipotecaria en la meritada escritura de 25 de marzo de 2011.
QUINTO.-Cantidad debida en orden a la cancelación de la hipoteca por parte del tercer poseedor.
La Juzgadora de instancia se limita a hacer seguidismo del auto de 7 de junio de 2019 dictado en la pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 1541/2017,diciendo que 'queda fijado pues el saldo deudor en 300.000 euros de capital a fecha de escritura de modificación de crédito de 25 de mayo de 2.012, a los que cabe sumar los 8.219'18 euros de intereses ordinarios devengados al tipo del 5% pactado hasta la fecha de vencimiento el 25 de diciembre de 2.012, devengándose a continuación los intereses de demora pactados hasta el máximo de cinco años, esto es, hasta el 25 de mayo de 2.017, por importe de 397.232'88 euros. Conforme a lo expuesto procede estimar en lo sustancial la demanda condenando a la demandada a otorgar escritura de cancelación de hipoteca, que grava la finca de la actora tercer adquirente de la registral 77.908, contra el pago del importe del capital e intereses devengadas conforme a la garantía hipotecaria y con arreglo a los parámetros que establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, quedando fijado el importe de la cantidad debida en 300.000 euros de capital a fecha de escritura de modificación de crédito de 25 de mayo de 2.012, a los que cabe sumar los 8.219'18 euros de intereses ordinarios devengados al tipo del 5% pactado hasta la fecha de vencimiento el 25 de diciembre de 2.012, devengándose a continuación los intereses de demora pactados hasta el máximo de cinco años, esto es, hasta el 25 de mayo de 2.017, por importe de 397.232'88 euros.'
La parte demandada, además de denunciar la ausencia de argumentación con base en la prueba practicada, insiste en esta alzada en que, partiendo de la responsabilidad hipotecaria citada anteriormente (2.300.000 euros de principal,1.190.000 euros para intereses de demora y 575.000 para costas y gastos),la demandada, como acreedora hipotecaria actual fijó el saldo deudor (autorizada por la CLAUSULA DECIMOSEGUNDA de la escritura de hipoteca) mediante certificación librada por la misma e intervenida notarialmente, en la cantidad de 1.299.788,23 euros, siendo 337.506,37 euros de principal, más 962.281,86 euros de intereses pactados, calculados conforme a lo pactado en la CLAUSULA PRIMERA de la citada escritura: 'figurarán como partidas de cargo las disposiciones que con cargo a dicha cuenta se realicen por la parte acreditada, las comisiones y los intereses ordinarios devengados a favor de la CAJA...'.Aporta Informe pericial de DON Saturnino para justificar su liquidación.
La actora, según se dice en su demanda, ' instó por acta notarial de 18 de julio de 2.017, con el numero 2.121 de protocolo al Sr. Tornel, requiriéndole para que practicase una liquidación de la cuenta de crédito suscrita entre Residencial Mirallevant, S.L., y Caja de Ahorros de Murcia, hoy, Banco Mare Nostrum, S.A., de la que actualmente es acreedora White Sands Mm, S.L., conforme a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecariaen relación con el artículo 146 y 147 del mismo texto legal , dado que mi mandante Alquileres Spain Investments, S.L., reúne la condición de tercero de buena fe en relación al crédito, El notario aceptó el requerimiento y según entendía, el saldo por el que debía responder mi mandante era de Cuatrocientos treinta y nueve mil doscientos treinta y dos euros con ochenta y ocho céntimos de euro (439.232,88),conforme a la liquidación que acompañaba en hoja adjunta al acta, en la que desglosa principal, intereses ordinarios y los intereses de demora, acompaño señalada como documento número 13 a esta demanda'.
Según consta en el acta notarial de fijación de saldo deudor de 10 de febrero de 2017,realizada a instancias de la SAREB con fecha 10 de febrero de 2017,a fecha 29 de diciembre de 2016 se adeudaban 340.576,52 euros de capital y 401.636,22 euros de intereses moratorios (folio 122,vuelta del procedimiento),estando determinado el desarrollo de la póliza de crédito garantizada en la forma que se describe al folio 129 de las actuaciones, donde se observa que el límite de crédito de 300.000 euros finalmente concedido se incrementó entre el 31 de mayo de 2012 y el 2 de enero de 2013 hasta la cantidad de -340.576,52 por la suma de intereses y comisiones de devolución y negociación de un cheque devuelto de 312.500 euros que se descontó en fecha 2 de enero de 2013.
Poe su parte, el Notario DON FRANCISCO TORNEL LOPEZ, a instancias de la parte demandante, practicó el 18 de julio de 2017 (folios 149 y 150) liquidación de la cuenta de crédito en la establece que el capital prestado son 300.000 euros y fija 575,34 euros de intereses ordinarios y 139.232,88 de intereses de demora.
Esta segunda liquidación, al igual que la que realizara el perito SR Octavio en los autos de ejecución hipotecaria referenciados, no es correcta, porque no toma consideración los datos bancarios y los pactos que en materia de intereses y comisiones acordaron las partes en la escritura de apertura de cuenta de crédito, siendo el perito SR Saturnino el único que se ajusta a lo pactado según deducimos de su informe pericial de fecha 24 de diciembre de 2018,cuyo testimonio consta a los folios 1350 y siguientes de las actuaciones. En dicho informe se dice, sustancialmente:
I).- El resumen de las condiciones de establecidas en la Cuenta de Crédito con Garantía Hipotecaría que tienen repercusión a la hora de calcular la deuda pendiente son:
a. -) Escritura de constitución de la cuenta de crédito de fecha 21 de mayo de 2.010 (Documento 5) Plazo de la Cuenta de Crédito: Dos años no prorrogables desde la fecha de escritura de constitución de la cuenta. Fórmula del Cálculo de los intereses: La liquidación se practicará aplicando la fórmula siguiente: Interés = (NxR) / 360, siendo N, números comerciales, R, tipo de interés anual nominal. Tipo de Interés Remuneratorio: El 5%, que se devengará Día a Día sobre el saldo deudor que tenga la cuenta y se liquidarán los intereses trimestralmente, con lo que el importe de interés liquidado pasa a formar parte del saldo de la cuenta y este nuevo saldo sigue devengando el interés diario pactado. Tipo de Interés de Demora: El incremento por demora respecto al tipo de interés remuneratorio se establece en 25 puntos. Y en tanto que dicha clase de intereses moratorios viene recogida en la misma estipulación tercera, en la que se recoge cómo se calculan los intereses (aplicable a todos los tipos de intereses que se explican en dicha misma cláusula, haciéndose referencia a los moratorios) los intereses moratorios se calculan devengándose día a día, calculando los números comerciales (N) cada vez que cambia el saldo y se liquidarán trimestralmente (al tipo pactado del 30%) y con cargo en cuenta para formar el nuevo saldo.
Según esta escritura, los intereses de demora se calculan exactamente igual que lo previsto para los intereses ordinarios (o remuneratorios), según la estipulación tercera.
Límite de la Póliza: el saldo deudor que arroje la cuenta corriente en cada momento, puede alcanzar hasta un límite máximo de 1.800.000 euros.
b. -) En la escritura de modificación de condiciones de fecha 25 de marzo de 2.011 (documento 6), se pacta: Plazo de la Cuenta de Crédito: Dos años desde la fecha de escritura de modificación, siendo su vencimiento el 25 de marzo de 2.013.Tipo de Interés Remuneratorio: Se incrementa el tipo al 6,5% anual, liquidándoselos intereses de forma anual. Límite de la Póliza: el saldo deudor máximo se amplía en 500.000 euros, quedando el mismo en 2.300.000 euros. Permanecen inalterables el resto de las condiciones que no han sido objeto de modificación por esta escritura.
Por lo tanto, el tipo de interés de demora sigue siendo de 25 puntos más que el remuneratorio, es decir, sería del 31,5%. De haber vencido el crédito cuando estaba vigente esta póliza, el interés moratorio hubiese sido el 31,5%. Como quiera que esta escritura NO hace referencia alguna a los intereses moratorios, seguirán devengándose día a día, calculando los números comerciales (N) cada vez que cambia el saldo y se liquidarán trimestralmente (al tipo pactado del 30%) y con cargo en cuenta para formar el nuevo saldo, según esta escritura los intereses de demora se calculan exactamente igual que lo previsto en la escritura de constitución de la Cuenta de Crédito de fecha 21 de mayo de 2.010.
Tampoco modifica esta escritura la fórmula de cálculo de los intereses, por lo tanto sigue aplicándose la misma: Interés = (NxR) / 360.
c.-) En la escritura de modificación de condiciones de 25 de mayo de 2.012 (Documento 7), se pacta: Plazo de la Cuenta de Crédito: Se reduce el plazo hasta el 25 de diciembre de 2.012.Tipo de Interés Remuneratorio: Se reduce y vuelve a ser otra vez del 5%, liquidándose los intereses a la fecha de vencimiento de la póliza, es decir, el 25 de diciembre de 2.012.Límite de la Póliza: Se reduce el importe del límite de la cuenta corriente de crédito, pasando de 2.300.000 euros a 300.000 euros. Permanecen inalterables el resto de las condiciones que no han sido objeto de modificación por esta escritura.
Por lo tanto, el tipo de interés de demora sigue siendo de 25 puntos más que el remuneratorio, es decir, vuelve a ser el 30%. Como quiera que esta escritura NO hace referencia alguna a los intereses moratorios, seguirán devengándose día a día, calculando los números comerciales (n) cada vez que cambia el saldo y se liquidarán trimestralmente (al tipo pactado del 30%) y con cargo en cuenta para formar el nuevo saldo, según esta escritura los intereses de demora se calculan exactamente igual que lo previsto en la escritura de constitución de la Cuenta de Crédito de fecha 21 de mayo de 2.010.
Tampoco modifica esta escritura la fórmula de cálculo de los intereses, por lo tanto se supone que sigue siendo la misma: Interés = (NxR) / 360.
Seguidamente, el perito afirma que 'La liquidación realizada por la mercantil WHITE SANDS MM, S.L. que es el nuevo acreedor desde que compra el crédito a la SAREB, se realiza a partir de que el crédito en cuenta corriente venciera el 25 de Diciembre de 2012 y partiendo del saldo deudor definitivo de la cuenta, tomando como saldo el importe de 340.576,52 euros, como consecuencia de los últimos cargos practicados en la cuenta.
Partiendo de dicho saldo deudor de la cuenta, la certificación del saldo incorpora el extracto de cuenta de la entidad acreedora (que como consecuencia de la cesión del crédito por la SAREB es WHITE SANDS MM S.L.) y todas y cada una de las partidas correspondientes a los intereses, que son únicamente los de demora y se devengan diariamente. Dichos intereses se calculan con la fórmula de 1= (NxR)/360, liquidándolos trimestralmente y cargando dichas liquidaciones trimestralmente en la cuenta de crédito para formar el nuevo saldo sobre el que practicar la siguiente liquidación trimestral. Esto era lo pactado en la escritura de constitución de Cuenta de Crédito de 21 de mayo de 2.010, y es lo que da lugar al saldo total que reclama. Dicha liquidación se incorpora en el acta notarial de fijación de saldo de fecha 01/08/2017 (entregada a este perito como documento nº 11).
La comprobación de dicho saldo partiendo de los 340.576,52 euros, y ajustándolo a las condiciones de la 1ª escritura y sus modificaciones para el cálculo de los interese de demora, coincide exactamente con el saldo obtenido por la mercantil WHITE SANDS MM S.L.';si bien matiza seguidamente que 'este Perito considera que el saldo pendiente del que parte WHITE SANDS MM, S.L. al vencimiento del crédito no es correcto, debería haber tomado el saldo a 26-12-2012 que aparece en el extracto de la cuenta de crédito aportado por esta mercantil en el penúltimo folio del documento 8 que adjunto a ese Informe (Acta de fijación de saldo ante la notario Dña Teresa Vadillo), y que asciende a la cantidad de 337.506,37 euros.'
Y concluye: 'una vez practicadas las liquidaciones trimestrales de intereses, vemos que el saldo deudor resultante a fecha 31 de julio de 2.017, que es la fecha que la mercantil WHITE SANDS MM S.L. toma como referencia para notificar notarialmente dicho saldo deudor a la mercantil acreditada, a la fiadora solidaria, y a la mercantil ALQUILERES SPAIN INVESTMENTS S.L., actualmente titular de la finca según el Registro de la Propiedad, asciende a la cantidad de 1.311.612 euros. Esta cantidad no coincide con la calculada por este perito, que asciende a 1.299.788,23 euros según el siguiente desglose: Principal: 337.506,37.- euros Intereses demora: 962.281,86 euros'.
La liquidación realizada por el Notario SR TORNEL(que fue la única utilizada por el demandante para fundamentar su demanda), como dice el precitado perito, es errónea, porque ' realiza sus cálculos utilizando el límite de la última modificación de la póliza que se estableció en 300.000 euros, y toma para hacer sus cálculos el divisor 36.500, cuando en las condiciones pactadas para el cálculo de los intereses se fijó como divisor 36.000 (año comercial). Tampoco realiza las liquidaciones trimestrales pactadas para los interese de demora. Es decir, no ha tenido en cuenta para nada algunas de las condiciones de la Póliza, en concreto en las páginas 15 y 16 de la Escritura de constitución de la Cuenta de Crédito de fecha 21 de mayo de 2.010, dice: 'Devengarán un interés adicional de 25 puntos sobre el interés pactado, los saldos pendientes de reintegrar a partir de la fecha de vencimiento de la cuenta, así como las cantidades que excedan del límite garantizado por dicha cuenta en cualquier momento'. Que es lo que ocurre en este caso, que el saldo deudor era superior al límite de los 300.000 euros.''
En el mismo sentido, como ha quedado expresado, el informe del perito SR Octavio realizado para la ejecución hipotecaria referenciada, además de no constituir el fundamento fáctico de la demanda (pese a lo cual la Juzgadora de instancia, que copia de la proveyente en dicha ejecución, si lo hace),no se ajusta a los presupuestos contractuales pactados en la escritura porque incurre en el mismo error que el citado Notario, pues parte de un 'capital' de 300.000 euros, confundiendo el límite de la póliza de crédito con la deuda realmente generada una vez aplicadas las condiciones pactadas.
En definitiva, como pretende la recurrente, no solamente la cantidad debida es superior a la que se afirma en la demanda, sino que la misma esta dentro de la responsabilidad hipotecaria pactada, por lo que procede la estimación parcial de su recurso y la revocación parcial de la sentencia en el sentido de mantener la condena acordada, pero con el presupuesto del abono previo de la cantidad que se dirá y que solamente incluirá el principal debido y los intereses aplicables conforme a la doctrina Jurisprudencial también enunciada, rechazando incluir los intereses y las costas generados con la presentación de la demanda ejecutiva, al ser posterior al presente juicio declarativo.
SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada.
Al estimarse la demanda solamente de manera parcial no procede realizar expresa condena en las de la primera instancia.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de White Sands MM, S.L. contra la sentencia dictada en los autos los autos de JUICIO ORDINARIO 1582/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:
Se revoca la sentencia apelada en el particular relativo a la cantidad que la parte demandante deberá pagar para cancelar la carga hipotecaria referenciada en la parte dispositiva de la resolución apelada, que queda fijada en 1.299.788,72 euros; sin expresa condena en las costas de la primera instancia.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.
