Sentencia CIVIL Nº 389/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 700/2020 de 26 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0148570

Recurso de Apelación 700/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 824/2018

APELANTE:SGAE

PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO

LETRADO: D. GONZALO EXPONDABU RU MARCO

APELADO:DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A.U y TELEFONICA DE ESPAÑA SAU

PROCURADOR Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA

LETRADO: D. RAFAEL SANCHEZ ARISTI

SENTENCIA Nº 389/2021

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

En la ciudad de Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Veintiocho de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 824/2018 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid entre las partes, como demandante y ahora apelante SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) y como parte demandada y ahora apelada DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.U., representados y defendidos por los profesionales antes relacionados. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 20 de diciembre de 2020 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda presentada por la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) representada por la Procuradora Sra. Blanco Martínez, contra DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Robledo, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones que contra ella se ejercitaban, imponiendo a la actora las costas procesales

No se hace expresa condena al pago de las costas procesales. '

En fecha 12 de marzo de 2020 se dicta auto de rectificación cuya parte dispositiva dice 'DISPONGO : Rectificar el error en que se ha incurrido en la resolución dictada en este procedimiento. Se modifica el fallo de la misma, estableciéndose que las costas procesales se imponen a la parte actora'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandante. Se dio traslado a la otra parte, habiéndose formulado oposición

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección vigésimo octava se registraron con el número de Rollo 700/2020, y se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2021

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento.

1.La SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE en adelante ) demanda a la mercantil DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U ( DTS en abreviatura) para que se declare, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014, la obligación de entrega a cuenta de las cantidades que resulten de la aplicación de las tarifas generales de SGAE por el uso de las obras de su repertorio en la actividad de radiodifusión desarrollada por la demandada y se le condene a satisfacer , como entrega a cuenta, por los derechos de comunicación pública ( art 20TRLPI) , así como por el derecho de reproducción ( art 18 TRLIP) y el derecho de remuneración contemplado en el art. 90.4TRLPI, la cantidad de 1.893.429,89 € más IVA por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de marzo de 2017

Expone ,en síntesis, que el 30 de junio de 2010 SGAE y DTS suscribieron un contrato en el que se obligaba al pago de una contraprestación a cambio del uso del repertorio de SGAE por la entidad de radiodifusión, que fue denunciado el 24 de septiembre de 2015, manteniéndose vigente hasta el 31 de diciembre de ese 2015, y que desde el 1 de enero de 2016 DTS ha seguido haciendo una utilización continuada del repertorio de SGAE, habiendo efectuado pagos a cuenta por cuantía decidida de manera unilateral .Con remisión a un informe pericial que acompaña, reseña que el importe de los derechos a liquidar por DTS correspondiente al ejercicio 2016 y primer trimestre de 2017 asciende a 6.106.119,89 euros, que habrán de ser minoradas por las transferencias realizadas, lo que arroja la cantidad reclamada en la demanda antes dicha, con reiteración en los fundamentos de derecho que se está aplicando la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 21/2014 ( en adelante DT 2ª Ley 21/2014)

2.La demandada DTS (entidad de televisión multicanal digital de pago que lanza su señal por medio de satélite y que opera en el mercado bajo la marca Movistar+) en su contestación se opone , en esencia, por lo siguiente : i) improcedente aplicación de la DT2ª Ley 21/2014 ; ii) inviabilidad de la tarifa del contrato 2010 y la doctrina de los propios actos, al ser un contrato que dejo de producir el 31 de diciembre de 2015 ; iii) que el uso por DTS del repertorio de SGAE no puede calificarse como ilícito, pues reconociéndose que debe satisfacer una tarifa por ello, se reduce la discrepancia entre las partes al quantum de la misma y a tal efecto estaban inmersas en un proceso negociador; iv) ausencia de perjuicio a SGAE y a sus socios; v) que en el sistema instaurado por la Ley 21/2014 el órgano competente para dirimir las diferencias tarifarias entre las partes es la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual (SPCPI en abreviatura); vi) que no puede presumirse que SGAE esté legitimada para reclamar el pago del derecho exclusivo de todos los autores de obras audiovisuales; vii) que el derecho de simple remuneración del art. 90.4TRLPI no tiene encaje en el Derecho de la Unión Europea y viii) improcedente reclamación de pago de cantidades en concepto de IVA

3. La sentencia desestima la demanda por apreciar de oficio falta de jurisdicción y competencia del Juzgado para determinar cuáles son las tarifas aplicables

4. Frente a esta sentencia se alza la sociedad demandada que invoca en extracto, las siguientes alegaciones: 1º) infracción del acceso a la jurisdicción e incongruencia omisiva, con vulneración del art 24CE y art 216 y 218LEC y 2º) infracción del artículo 158 bis TRPLI, en la redacción dada por la Ley 21/2014 ( actual art 193 y 194)

5. La demandada en la oposición al recurso pide la confirmación de la sentencia , por entender improcedentes los motivos de apelación , y subsidiariamente, en cuanto al fondo por (i) la improcedencia de la aplicación de la tarifa de SGAE para el año 2015; (ii) la pérdida de vigencia del contrato de 2010 desde el 31 de diciembre de 2015 ; (iii) la ausencia de prueba de equidad de la tarifa de 2015 hecha valer en la demanda; (iv) la no conformidad al Derecho de la UE del derecho de remuneración del artículo 90.4TRLPI; (v) la falta de legitimación activa para reclamar el pago del derecho exclusivo respecto de todos los autores de obras audiovisuales y (vi) la improcedencia de la reclamación del IVA

Segundo. Infracción del acceso a la jurisdicción e incongruencia omisiva

1. La sentencia indica que, como las partes no han llegado a un acuerdo en el procedimiento negociador, lo que pretenden es que se declare cómo deben calcularse los derechos que corresponden a la demandante. Añade que la SGAE considera que para el cálculo de los derechos correspondientes al periodo entre el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de marzo de 2017, deben aplicarse las tarifas aprobadas anteriormente por las partes en el contrato de 1 de abril de 2010 en el que se pactaba su duración hasta el 31 de diciembre de 2015, y dado que , desde la entrada en vigor de la reforma de la Ley 21/2014 la competencia para determinar cuáles son las tarifas aplicables le corresponde a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual ( SPCPI en abreviatura) , aprecia la falta de jurisdicción y competencia del Juzgado, al ser requisito apreciable de oficio

2. En su recurso,la SGAE denuncia la infracción del acceso a la jurisdicción para defensa de sus derechos, al no responder la sentencia a su petición, lo que supone una incongruencia omisiva, con vulneración del art 24CE y art 216 y 218LEC

Valoración del Tribunal

3. El planteamiento de la apelante no es del todo preciso, al entremezclar la denuncia de la falta de jurisdicción y la incongruencia omisiva

Es evidente que en el caso presente no puede ser estimada esta última por las razones siguientes:

(i) no cabe apreciar incongruencia omisiva porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal. En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, se compendia la jurisprudencia al respecto:

'(...) es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado'

Esta doctrina es directamente aplicable al presente caso, pues la falta de jurisdicción o competencia objetiva ( pues a ambas se refiere la sentencia) es apreciable de oficio.

ii) no hay incongruencia cuando la falta de respuesta a la cuestión de fondo se debe al incumplimiento de los presupuestos procesales, como ocurre cuando se plantea la demanda ante órgano no competente ( como entiende el Juzgado) o de forma intempestiva. Lo dice la STC 8/2004, de 9 de febrero citada en el recurso:

'Dentro de la incongruencia se distingue la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimossometidos a su jurisdicciónprovocando una denegación de justicia, (...)'(remarque añadido) .

iii) en todo caso , y a los solos efectos hipotéticos, si se entendiera concurrente ( que no ) tampoco podría ser apreciada dicha infracción procesal del art 218LEC por falta de petición de complementación de sentencia ex art 215LEC en relación con el art 459LEC. Por todas, la STS de 11 de noviembre de 2010, 18 de enero de 2011 , 12 de mayo de 2015 o 1 de julio de 2016

En definitiva, podrá discutirse sobre el acierto o desacierto del razonamiento y de la conclusión de la sentencia sobre la falta de jurisdicción o competencia , pero lo que no puede sostenerse es que la sentencia por ello haya incurrido en incongruencia

4. Ahora bien, el que se desestime la incongruencia omisiva no significa automáticamente el rechazo de la alegación primera del recurso, como hábilmente pretende la apelada aprovechándose de la falta de precisión del recurso. Ello es así porque también se imputa error judicial al apreciarse la falta de jurisdicción , que debe, pues, ser analizada

Se dice que yerra la sentencia porque SGAE no está pidiendo que el Juzgado determine el precio de la tarifa, sino que lo que se está pidiendo es el cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 21/2014 de 4 de noviembre. Indica que la voluntad del legislador de 2014 y de 2019 respecto a la tarifa de las entidades de gestión era precisamente que en caso de disputa con los usuarios no se bloqueara el pago de los derechos de propiedad intelectual que se estaban explotando y se siguiera abonando los mismos. Y en la alegación siguiente añade la apreciación de oficio de la falta de jurisdicción implica un infracción del art 158bis , pues no se puede obligar a una entidad a acudir a arbitraje e impedírsele el acceso a la jurisdicción, y por ende, el derecho a obtener la tutela de los juzgados y tribunales, siendo facultad de las entidades de gestión y de los usuarios acudir a la SPCPI, pero no una obligación, sin que, además, el procedimiento del artículo 158 bis alcanzaría a los derechos de gestión colectiva voluntaria, es decir, los derechos exclusivos

5. Aunque sin un gran despliegue argumental, entendemos que lleva razón la apelante ya que la sentencia no acierta en la fijación del objeto procesal y confunde el plano formal con el de fondo.

Lo que se pide en la demanda no es que se declare cómo deben calcularse los derechos que corresponden a la demandante, sino el pago a cuenta de unas cantidades por el uso de las obras de autores en la actividad de radiodifusión desarrollada por la demandada con arreglo a la DT 2ª Ley 21/2014. Si procede, y en su caso, la cuantificación a cuenta pretendida es o no ajustada a ese régimen legal transitorio, es cuestión de fondo, pero no afecta ni a la jurisdicción ni a la competencia objetiva. Estamos ante un conflicto entre privados sobre una pretensión relativa a la propiedad intelectual y su conocimiento se residencia ante los juzgados mercantiles ( art 86 ter No desvirtúa lo anterior lo expuesto en la oposición al recurso. Además de ser llamativo que se diga ahora que, si bien no formalmente como excepción procesal, en la contestación a la demanda se indicaba que la competencia para conocer de esta controversia correspondía a la SPCPI cuando en ningún momento en la profusa contestación de 75 folio se cuestionó la jurisdicción y competencia de los juzgados mercantiles, reseñar que el papel de la SPCPI en la fijación de tarifas en el sistema diseñado tras la Ley 21/2014 no predetermina la competencia para conocer lo que es objeto de esta litis.

Por otra parte, frente a lo deslizado por la apelada, aclarar que no es objeto del litigio determinar qué es lo que definitivamente debe pagarse por la demandada en 2016 y 2017, ni para su resolución es preciso conocerlo. En ese caso sí podría plantearse el juicio de equidad sobre esas tarifas de 2016 y 2017, que ahora se encomienda en defecto de acuerdo inicialmente a la SPCPI, con la problemática competencial que ello implica.

Aquí lo que se pide es si proceden los pagos a cuenta con arreglo a la DT2 Ley 21/2014 , y para ello no se tienen en cuenta esa tarifas de 2016 y 2017, ya que el cálculo en la DT 2ª -como veremos - se hace sobre las tarifas preexistentes al nuevo sistema legal, y precisamente por ello, al poder ser disconformes a los criterios de equidad y razonabilidad ahora positivizados, se contempla una reducción del 30%.

7. Procede, pues, analizar si lo pedido en la demanda ( la condena a pagar a cuenta 1.893.429,89 € más IVA por el uso de las obras de autores en la actividad de radiodifusión desarrollada por la demandada por el periodo 1 enero 2016 a 31 marzo de 2017) está justificado con arreglo a la DT 2ª Ley 21/2014

Tercero. -El marco legal transitorio previsto en la Ley 21/2014

1. Antes de exponer el régimen legal transitorio previsto en Ley 21/2014 conviene dejar constancia de los siguientes datos que no son controvertidos en esta alzada

i) el 30 de junio de 2010 SGAE y DTS suscribieron un contrato en el que se obligaba al pago de una contraprestación a cambio del uso del repertorio de SGAE por la entidad de radiodifusión. Denunciado el 24 de septiembre de 2015, se mantuvo vigente hasta el 31 de diciembre de ese 2015. Tras ello han tenido negociaciones que no han fructificado

ii) desde el 1 de enero de 2016 DTS ha seguido haciendo una utilización continuada del repertorio de SGAE, habiendo efectuado pagos a cuenta por cuantía decidida de manera unilateral

iii) el importe de la cantidad reclamada en la demanda a cuenta por los derechos a liquidar por DTS correspondiente al ejercicio 2016 y primer trimestre de 2017 se ha calculado sobre la base de las Tarifas de SGAE para 2015 , que vienen a coincidir con las que resultaban de aplicación para el año 2015 con arreglo al contrato suscrito en 2010 entre SGAE y DTS

iv) tras la Ley 21/2014 , la entidad de gestión actora ha aprobado las tarifas de 2016 y 2017 en julio de 2016 y junio de 2017, respectivamente

2. La Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil implica un cambio relevante respecto del sistema tarifario anterior, como ya apunta la Exposición de Motivos al decir que

'para reforzar las nuevas obligaciones de las entidades de gestión, se estima oportuno modificar el artículo regulador de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual con objeto de ampliar sus competencias incluyendo entre éstas la función de determinación de tarifas y reforzar su función de control para velar por que las tarifas generales establecidas por éstas sean equitativas y no discriminatorias'

Sin entrar en un análisis de detalle, más propio de un ámbito académico, y centrándonos en lo que interesa para la resolución de este litigio , apuntar que el art 157.1 impone a las entidades de gestión establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, cuyo importe se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta al menos una serie de criterios que enumera y cuya metodología para la determinación de las tarifas generales se aprobará mediante orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Dictada a tal efecto la Orden ECD/2574/2015, de 2 de diciembre, la misma ha sido declarada nula por STS , Sala Tercera, de 22 de marzo de 2018.

Y en la línea anticipada en la Exposición de Motivos, a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, además de funciones de mediación, arbitraje y control , se le asigna también en el art 158.bis.3 la función de determinación de las tarifas en los términos siguientes:

' La Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual ejercerá su función de determinación de las tarifas para la explotación de los derechos de gestión colectiva obligatoria, y para los derechos de gestión colectiva voluntaria que, respecto de la misma categoría de titulares, concurran con un derecho de remuneración sobre la misma obra o prestación.

La Sección establecerá el importe de la remuneración exigida por la utilización de obras y demás prestaciones del repertorio de las entidades de gestión, la forma de pago y demás condiciones necesarias para hacer efectivos los derechos indicados en el párrafo anterior, a solicitud de la propia entidad de gestión afectada, de una asociación de usuarios, de una entidad de radiodifusión o de un usuario especialmente significativo, a juicio de la Sección, cuando no haya acuerdo entre ambas, en el plazo de seis meses desde el inicio formal de la negociación. En el ejercicio de esta función, la Sección Primera podrá solicitar informe previo de aquellos organismos públicos que ejerzan sus funciones en relación con los mercados o sectores económicos a los que afecten las tarifas a determinar así como de las asociaciones o representantes de los usuarios correspondientes.

En la determinación de estas tarifas, la Sección Primera observará, al menos, los criterios establecidos en el artículo 164.3. Asimismo, dichas decisiones se publicarán en el 'Boletín Oficial del Estado', serán aplicables a partir del día siguiente al de la publicación, con alcance general para todos los titulares y obligados, respecto de la misma modalidad de uso de obras y prestaciones e idéntico sector de usuarios, y podrán ser recurridas ante la jurisdicción contencioso-administrativa. [...]

Por tanto, no determina las tarifas en todos los casos, sino en los supuestos de derechos de gestión colectiva obligatoria, y para los derechos de gestión colectiva voluntaria que, respecto de la misma categoría de titulares, concurran con un derecho de remuneración sobre la misma obra o prestación

En el caso que nos ocupa es de gestión colectiva obligatoria el derecho de remuneración equitativa que regula el artículo 90.4 del TRLPI, conocido como derecho de remuneración equitativa por la comunicación pública de obras audiovisuales. En cambio, el derecho exclusivo de reproducción y el derecho de comunicación pública regulados en los artículos 18 y 20 TRPLI, respectivamente, son de gestión colectiva voluntaria.

Pero lo que es más relevante, dado que constituye el fundamento de la pretensión objeto de la litis, es el régimen transitorio recogido en la Disposición transitoria segunda rubrica 'Aprobación de nuevas tarifas'.En ella se dice:

'1.Las entidades de gestión deberán aprobar nuevas tarifas generales adecuadas a los criterios establecidos en esta ley en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte que apruebe la metodología para la determinación de dichas tarifas prevista en el artículo 157.1.b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

2.Las tarifas de las entidades de gestión colectiva acordadas con usuarios seguirán produciendo plenos efectos durante la vigencia de los acuerdos, y durante un plazo máximo de tres años a partir de la entrada en vigor de esta ley, cuando se refieran a derechos exclusivos y la entidad de gestión pueda acreditar que tiene acuerdos con asociaciones representativas a nivel nacional del sector correspondiente o con los principales organismos de radiodifusión, así como en los supuestos de utilizaciones singulares.

3.A excepción de los casos mencionados en el apartado anterior, las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual deberán negociar con las asociaciones representativas a nivel nacional del sector correspondiente y con los organismos de radiodifusión nuevas tarifas adaptadas a los criterios establecidos en el artículo 157.1 b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectualen el plazo máximo de un año a partir de la entrada en vigor de la ley. A falta de acuerdo entre las partes se estará a lo dispuesto en el artículo 158 bis del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

Para los supuestos contemplados en el párrafo anterior, y salvo que existan acuerdos en vigor sobre tarifas aplicables a derechos de gestión colectiva, cuyos términos y condiciones hayan sido negociados y fijados con asociaciones representativas a nivel nacional del sector correspondiente o con los principales organismos de radiodifusión en los tres años anteriores a la entrada en vigor de la presente ley, y hasta que se aprueben y difundan públicamente las nuevas tarifas generales, los usuarios deberán pagar a cuenta, en relación con la remuneración exigida por las entidades de gestión por la explotación de derechos de remuneración y a los efectos de entender concedida la autorización respecto a los derechos exclusivos concurrentes con éstos, el 70 por 100 de las tarifas generales aprobadas por cada entidad de gestión. Cuando un acto de explotación de una obra o prestación protegida esté sujeto a un derecho de remuneración y concurra con un derecho exclusivo sobre la misma obra o prestación de la misma categoría de titulares a la que corresponde el derecho de remuneración, la tarifa de ambos derechos se someterá al régimen establecido en este apartado'.

La regulación transitoria del apartado 2 no es aquí de aplicación, pues el supuesto contemplado (existencia de tarifas de las entidades de gestión colectiva fijadas en acuerdos con usuarios vigentes que se refieran a derechos exclusivos) no concurre, dado que el contrato de 2010 dejó de estar vigente el 1 de enero de 2016, y lo aquí reclamado se refiere al periodo a partir de esa fecha .Ello es pacífico, pues en la demanda se funda la pretensión en el apartado 3 de esta DT2 ª Ley 21/2014, aunque en el recurso se cite, descontextualizado, el apartado 2

Centrados en el apartado 3 prevé lo siguiente :

En primer lugar, un deber de las entidades de gestión colectiva de negociar nuevas tarifas adaptadas a los criterios ahora positivizados en el plazo máximo de un año a partir de la entrada en vigor de la ley (1 de enero de 2015). A falta de acuerdo entre las partes se fijará por la SPCPI , por la remisión al artículo 158 bis.3

En segundo lugar, y salvo que existan acuerdos en vigor sobre tarifas aplicables a derechos de gestión colectiva negociados y fijados en los tres años anteriores a la entrada en vigor de la ley, un régimen de pago a cuenta por los usuarios (i) hasta que se aprueben y difundan públicamente las nuevas tarifas generales, (ii) en relación con la remuneración exigida por las entidades de gestión por la explotación de derechos de remuneración y a los efectos de entender concedida la autorización respecto a los derechos exclusivos concurrentes con éstos, y ( iii) cuantificado en el 70 por 100 de las tarifas generales aprobadas por cada entidad de gestión, se sobreentiende que previas al nuevo sistema

Cuando un acto de explotación de una obra o prestación protegida esté sujeto a un derecho de remuneración y concurra con un derecho exclusivo sobre la misma obra o prestación de la misma categoría de titulares a la que corresponde el derecho de remuneración (como es el caso), la tarifa de ambos derechos se someterá al mismo régimen , o sea un sistema de pago a cuenta por los usuarios (i) hasta que se aprueben y difundan públicamente las nuevas tarifas generales y (ii) cuantificado en el 70 por 100 de las tarifas generales preexistentes

4.Tras la aprobación de la Ley 21/2014 y la Orden ECD/257472015, después declarada nula, se ha aprobado el Real Decreto-ley 2/2018, de 13 de abril, derogado por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, por el que se modifica el TRLPI, pero cuyas disposiciones no son aquí aplicables

Cuarto.- La reclamación en el caso concreto

1.A la vista de las consideraciones anteriores, entendemos que lleva razón la demandada -y ahora apelada- al oponerse a la condena de pagos a cuenta por el periodo 2016 y primer trimestre de 2017 en los términos pretendidos por la entidad gestora, al no adecuarse a los parámetros legales por lo siguiente:

1.1 En primer lugar, por el periodo tomado en consideración.

Los pagos a cuenta se prevén para el periodo transitorio que abarca desde la entrada en vigor de la Ley 21/2014 ' hasta que se aprueben y difundan públicamente las nuevas tarifas generales'

En el caso presente, en julio de 2016 ya habían sido aprobadas y difundidas las nuevas tarifas habrá que entender que cesó entonces el periodo transitorio, que no puede extenderse -como hace la actora - a todo el año 2016 y primer trimestre de 2017. La DT2ª no establece como periodo para los pagos a cuenta todo el tiempo que duren las negociaciones, sino hasta que se aprueben y difundan nuevas tarifas generales, lo que sucedió en julio de 2016 y después en 2017 .

Ello al margen de que a partir de su aprobación, no parece que tenga sentido reclamar un pago a cuenta, sino que lo lógico es que se reclame el pago definitivo con arreglo a esas nuevas tarifas, que la actora en su demanda sostiene que no se ven afectadas por la nulidad de la Orden ECD/257472015. Otra cuestión, en la que no debemos entrar al no ser objeto del procedimiento, es si esas tarifas se ajustan a la metodología y exigencias de razonabilidad y justo equilibrio que impone la Ley

1.2 En segundo lugar , por el porcentaje aplicado

Aunque es cierto que no hay base legal para cuantificar el importe de cantidades a cuenta en base a las tarifas de un contrato que dejó de desplegar efectos en 2015, pues por imperativo del art 1255CC las tarifas convencionales dejaron de tener efecto (sin que las transferencias por la apelada sean un acto propio de conservación del mismo , al indicarse que se hacen con arreglo a una nuevas bases tarifarias en el seno de una negociación en marcha) , ello carece de relevancia desde el momento en que se admite por la apelada que esa tarifa convencional coincide con la tarifa de SGAE para el año 2015, de modo que la reclamación de pago a cuenta ha sido calculada sobre la base de la tarifa de SGAE para el año 2015, y sobre esta admite la apelada que deben calcularse los pagos a cuenta ( apartado 36 del escrito de oposición al recurso)

Otra cosa es el porcentaje, pues lo que la ley impone a los usuarios (hasta que se aprueben y difundan públicamente las nuevas tarifas generales), es pagar a cuenta el 70 por 100 de las tarifas generales aprobadas por cada entidad de gestión, se sobreentiende que las preexistentes.

El no tener en cuenta esa rebaja del 30% que impone la norma provocaría, en todo caso, un exceso de petición. Pero tampoco procede condenar por la suma ajustada al porcentaje legal , atendidas con circunstancias concurrentes , por la existencia de unas cantidades a cuenta ya entregadas . Si la cifra calculada por SGAE para el periodo 2016 y primer trimestre de 2017 asciende a 6.106.119,89 €, el 70% de esa cantidad son 4.274.283,92 €, que es cercana a la cantidad ya abonada por DTS a SGAE (4.212.690€), con una diferencia de solo 61.593,92 €, frente a los 1.893.429,89 € reclamados en demanda .Pero dado que el periodo a tomar en consideración no es ese, sino que lo que se podía pedir a cuenta con arreglo a la citada DT2ª abarcaba hasta la aprobación y difusión pública de las nuevas tarifas generales ( y está ya tuvo lugar en 2016), la demanda no puede prosperar, dado que la suma ya transferida excede de la que procedería como entrega a cuenta por el limitado periodo transitorio al que se refiere la DT 2ª Ley 21/2014, en los términos antes concretados

Ello hace que resulte innecesario analizar la queja referente a los derechos afectados, ya que los pagos a cuenta se prevé para los derechos de gestión colectiva obligatoria ( aquí el derecho de remuneración equitativa por la comunicación pública de obras audiovisuales del art 90) y los derechos de gestión colectiva voluntaria ( aquí los derechos de exclusiva de reproducción y comunicación pública de los arts 18 y 20 ) concurrentes con aquellos, pero no a los derechos de gestión colectiva voluntaria que no concurran con un derecho de gestión colectiva obligatoria

2. Para finalizar, la invocación por la apelante del artículo 164.5 TRLPI, en la redacción dada al mismo por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, no altera la conclusión anterior. Según el mismo

' Si un usuario de derechos de propiedad intelectual, que por dicho uso deba pagar la tarifa general determinada para derechos exclusivos y/o de remuneración por la entidad de gestión correspondiente, la cuestionara de cualquier forma o en cualquier vía, incluida la mera negativa a pagarla, deberá, al menos y en todo caso, pagar a cuenta el 100 por 100 de la última tarifa acordada, o, a falta de un acuerdo anterior, el 50 por 100 de la tarifa general vigente. Hasta que se resuelva el conflicto, se entenderá, provisionalmente, que la obligación de pago ha sido cumplida y, en lo que se refiera al derecho exclusivo que pudiera concurrir con el derecho de remuneración, concedida la autorización para el uso de ese derecho exclusivo.'

Dicho precepto ha sido incluido en el TRLPI no solo con posterioridad al periodo al cual se refiere la reclamación, sino inclusive a la fecha de interposición de la demanda, de modo que es inaplicable ( art 2.4CC) , al carecer la Ley 2/2019 de régimen transitorio en relación con esta norma, limitándose en su disposición derogatoria tercera a derogar el apartado 1 de la DT 2ª Ley 21/2014, de 4 de noviembre , sin mención alguna al resto de apartados

3. Si bien por motivos distintos, se confirma la sentencia apelada

Quinto. - Costas

1. Las costas se imponen con arreglo al artículo 398 de la LEC a la apelante

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso formulado por SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid de 20 de diciembre de 2020, que confirmamos, con imposición de las costas de la alzada al apelante

Procede la pérdida del depósito constituido para apelar y dese el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.