Sentencia Civil Nº 39/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 594/2009 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona María Paz Pérez Villalba

Dona Margarita Hidalgo Bilbao

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 24 de enero del 2011

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de San Bartolomé en los autos referenciados (Juicio Ordinario 827/2007) seguidos a instancia de DON Agapito Y D a Soledad , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Gerardo Pérez Almeida y asistida por el Letrado Don Juan Francisco Santana Falcón, contra D a Dolores , no personada en esta alzada, contra DON Herminio , parte apelada representado en esta alzada por el Procurador Don José Lorenzo Hernández Penate y asistido por el letrado Don Manuel Cáceres Santana, contra LA ENTIDAD BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., parte apelada, representada en esta alzada por Procurador Don Francisco Ojeda Rodríguez y asistido por el letrado Don Juan Alfonso Martín García y contra DON Agustín , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora D a Ana Teresa Kozlowski Betancor y asistida por la letrada D a Araceli González González, siendo ponente la Sra. Magistrada D a María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de San Bartolomé, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «ESTIMAR EN PARTE la demanda interpuesta por D. Agapito y Dna. Soledad contra D. Herminio , Dna. Dolores , la entidad "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.", y D. Agustín .

CONDENO a D. Agustín a pagar a D. Agapito la suma de 901,52 euros, y los intereses legales de esta cantidad calculados desde la fecha de la presentación de la demanda.

CONDENO a D. Herminio a pagar a los actores la suma de seis mil setecientos cincuenta y cinco euros con tres céntimos (6.755,03), y los intereses legales de esta cantidad calculados desde la fecha de la presentación de la demanda.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 12 de febrero del 2009 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 23 de noviembre del 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo conviene senalar que aunque la sentencia apelada fue impugnada en la instancia por D a Dolores , la misma no se ha personado en autos y solo lo ha hecho su esposo en calidad de apelado, por lo que esta Sala ningún pronunciamiento hará respecto de la referida impugnación al entenderla desierta en esta alzada.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior hay que indicar que por D. Agapito y Dna. Soledad se presentó demanda al objeto que se declarase la nulidad del contrato de cesión de remate de la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad Número Dos de Telde celebrado entre el actor y D. Agustín , y que el Sr. Agustín fuera condenado a devolverles la suma de seis mil euros (6.000) con los intereses legales de la misma calculados desde la fecha cesión del remate de dicha finca. Asimismo, pidieron la condena solidaria de todos, varios o uno de los demandados a pagarles solidariamente la cantidad de setenta y siete mil setenta y ocho euros con diez céntimos (77.078,10) que constituye, según los demandantes, el valor de "las obras de reparación, remodelación, restitución y mejoras útiles" que realizaron en el citado inmueble, así como al abono de "cualesquiera otros danos materiales que se acrediten en este procedimiento". Por último, además del abono de las costas del pleito, pidieron que los demandados fueran condenados a pagarles una indemnización por danos morales, con "el techo máximo" de setenta y cinco mil euros (75.000).

La sentencia apelada rechazó la pretensión de declaración de nulidad del contrato de cesión del remate pues se motivaba que la anterior Sentencia dictada el día 26 de julio de 2.002 por la Sra. Juez del Juzgado Número Ocho de San Bartolomé de Tirajana en el Juicio de Menor Cuantía núm. 76/2.000 y confirmada en apelación ya declaró "nulas las actuaciones practicadas en el procedimiento judicial Sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria seguido ante el Juzgado de 1a Instancia número 3 de San Bartolomé de Tirajana, con el número 150/95, con relación a la finca número NUM000 , desde la fecha en que debieron practicarse los requerimientos de las reglas 3a y 4a del artículo 131 LH , y con todos los efectos propios de esta declaración" por lo que la declaración de nulidad de cualquier acto relacionado con el indicado procedimiento 150/1.995 (en particular, la cesión del remate de la finca número NUM000 ) ya fue efectuada en el Juicio de Menor Cuantía 76/2.000 y resultaba improcedente realizarla de nuevo en este proceso y lo contrario supondría desconocer el efecto positivo de la cosa juzgada creada en este último procedimiento.

De las pretensiones dinerarias de los actores y en relación a los 6.000 euros reclamados al cedente del remate, DON Agustín , la sentencia apelada solo condena al mismo a abonar la cantidad que reconoció haber recibido por honorarios de 150.000 pesetas, esto es, 901Ž52 euros, rechazádonse el resto hasta los seis mil euros reclamados por no constar acreditación de su abono.

En relación a la cantidad reclamada en la demanda de 77.078,10 euros por el valor de "las obras de reparación, remodelación, restitución y mejoras útiles" que realizaron los actores en la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad Núm. Dos de Telde una vez tomaron posesión de la misma en los anos 1997 y 1998 y que finalmente tuvieron que restituir por haberse declarado la nulidad del Juicio Hipotecario, la sentencia apelada estima solo en parte la pretensión en relación al demandado DON Herminio en ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto condenándolo a abonar la cantidad de 6.755Ž03 euros al considerar a los actores como poseedores de mala fe, de tal forma que solo tenían que ser indemnizados en dicha cantidad por los gastos necesarios realizados en el inmueble ex artículo 455 del Código Civil , concediéndose intereses desde la fecha de interpelación judicial y no desde la fecha del informe pericial acompanado a la demanda.

Así mismo se desestiman de la demanda, de un lado la pretensión de que se abone a los actores cualquier otro dano material que se acreditara en el procedimiento por su falta de justificación e infracción del artículo 219 de la LEC y de otro lado, la pretensión de resarcimiento de danos morales con un límite máximo de 75.000 euros por no haberse acreditado los mismos.

Pues bien, frente a dicha resolución se alza la parte apelante, actora en la instancia, cuestionando únicamente la no estimación íntegra de su pretensión dineraria de 6.000 euros frente a DON Agustín y de su pretensión económica solidaria frene a todos los demandados de la cantidad 77.078,10 euros, basándose el recurso de apelación en cinco apartados bien diferenciados a saber 1o ) Defectuosa calificación de las acciones ejercitadas en la demanda; 2o ) Infracción del principio iura novit curia; 3o )Defectuosa valoración de la prueba; 4) Incorrecta declaración de ser los actores poseedores de mala fe y finalmente en el quinto apartado se cuestionaba los conceptos indemnizables concedidos por el Juez a quo.

Y frente a dicho recurso de apelación, las partes que se opusieron al mismo solicitaron la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

TERCERO. - Los presupuestos fácticos de los que ha partise expuestos por el orden cronológico de su ocurrencia son los siguientes:

1 o) Con fecha 14 de mayo de 1997 se celebró subasta de la finca registral 10935 en el procedimiento hipotecario 150/95 iniciado por EL BANCO HIPOTECARIO DE ESPANA, hoy la entidad bancaria demandada BBVA, tramitado ante el Juzgado número tres de San Bartolomé de Tirajana, adjudicándose la mencionada finca al también hoy demandado DON Agustín con facultad de dicho postor de ceder el remate a un tercero.

2o) Con fecha 21 de mayo de 1997 consta levantada acta judicial de cesión de remate a un tercero por la que el demandado DON Agustín cedió el remate al actor DON Agapito por lo que se aprobó el remate a favor de este último de la finca registral 10935, dictándose a continuación con fecha 24 de junio de 1997 auto por el que se aprobaba el remate de la mencionada finca registral a favor del actor por la cantidad de 5.601.000 pesetas.

3o) El procedimiento hipotecario se siguió entre otros contra D a Josefina , constando sin embargo en la certificación del registro de la propiedad que dicha finca la había vendido esa senora mediante título de compraventa de 14 de febrero de 1990 al hoy codemandado DON Herminio .

4o) EL 17 de noviembre de 1997 el coactor DON Agapito designó para su representación al Procurador Don JOSÉ JAVIER FERNÁNDEZ MANRIQUE DE LARA en el procedimiento hipotecario 150/95 y en escrito de fecha 22 de diciembre de 1997 dicho Procurador que actuaba también en representación de la entidad ejecutante indicaba que ... " vengo a reportar al Juzgado el mandamiento y testimonio del Auto entregado a esta parte para la anotación de la adjudicación sobre la finca número 10.035 a fin de que sea subsanado en los extremos que se mencionan por el Sr. Registrador con los número 1 y 5 y precisamente dicho defecto número 5 dice que "Respecto la finca 10935 que se halla inscrita a nombre de Don Herminio casada con Dolores , con fecha 15 de mayo de 1990, por no haber sido el mismo requerido de pago ni haberse entendido con dichos titulares el procedimiento de ejecución.

5o) Con fecha 24 de marzo del 2000 por el codemandado DON Herminio se presentó demanda de juicio de menor cuantía contra el BBVA, el hoy actor DON Agapito , DON Herminio y DON Agustín por la que se solicitaba la declaración de nulidad de la subasta del procedimiento de ejecución hipotecaria 150/95 , dando lugar a los autos 76/2000 tramitados en el Juzgado de Primera instancia número 8 de San Bartolomé de Tirajana, cuya titular con fecha 26 de julio del 2002 dictó sentencia confirmada en segunda instancia decretando la nulidad de las actuaciones practicadas en el procedimiento judicial sumario 150/95 con relación a la tan mencionada finca registral NUM000 desde la fecha en que debieron practicarse los requerimientos de las reglas 3 a y 4 a del artículo 131 de la LH .

6o) Solicitada por DON Herminio en el juicio hipotecaria que se le pusiera a su disposición la finca objeto del procedimiento hipotecario, así se acordó por el Juez de instancia.

7o) En los presentes autos el que fuera adjudicatario de la finca registral NUM000 por cesión de su remate y su esposa pretenden en el que es el tercer litigio relativo a dicha finca, que habida cuenta que ya no tienen título de propiedad y de posesión sobre la misma y por razones que a él no cabe imputar y por lo que al recurso de apelación se refiere, que el cesionario del remate DON Agustín le pague la totalidad de la cantidad de 6.000 euros que según se alega le entregó para que le cediera el remate y una indemnización de 77.078 Ž10 euros por las obras que realizó en dicha vivienda en los anos 1997 y 1998 y que le deberían pagar todos los demandados de forma solidaria a saber, el banco ejecutante, el cedente del remate y los titulares registrales de la finca litigiosa.

CUARTO. - Partiendo de los presupuestos fácticos anteriores y de la valoración conjunta de toda la prueba obrante, esta Sala no puede sino compartir los acertados y motivados argumentos expuestos por el Juez aquo para la estimación solo parcial de la demanda y efectivamente, y analizando las distintas alegaciones formuladas por la apelante y en relación a la defectuosa calificación de las acciones ejercitadas en la demanda y la inaplicación del principio iura novit curia, procede rechazarlas y es que tras el largo perenigraje judicial que ha acontecido con la finca registral NUM000 , pues nos encontramos en el tercer pleito judicial relativo a la misma, la parte actora venía obligada a indentificar claramente las acciones que entablaba en la demanda y los hechos en las que las sustentaba y lejos de ello, en la demanda se alegaron preceptos heterogéneos que van desde la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , las disposiciones generales de las obligaciones y contratos y compraventa a las disposiciones de saneamiento por evicción por vicios ocultos de los artículos 1474 y 1478 del Código Civil, llegándose a pretender en el punto tercero del suplico de la demanda que a la indemnización por obras se condena a todos, o a varios o a alguno de los cuatro demandados, siendo únicamente clara la parte actora a la hora de concretar las acciones y sus hechos en el fundamento jurídico de la demanda sobre la compentencia territorial pues se concretaba que se ejercitaban distintas acciones personales acumuladas tendentes a obtener: 1 o) la declaración de rescisión o resolución o nulidad del contrato de cesión de remate con DON Agustín por la causa sobrevenida de declaración de nulidad del juicio sumario hipotecaria 2o) la petición de indemnización frente al BBVA de todos los danos y perjuicios que ha sufrido por causa de la muy negligente actuaciones del Banco en el juicio hipotecario y 3o) la condena al matrimonio formado por DON Herminio y D a Dolores como propietarios del inmueble a devolverles el coste de las reparaciones por su enriquecimiento injusto y sí que se consigna en el punto 4 como se alega en el recurso de apelación que también se ejercitaba cualquier otra acción que se derive de los hechos de la demanda, claridad de las acciones y sus hechos que luego vuelve a ser confusa al no corresponderse con lo que se pide en el suplico de la demanda.

No obstante dicha confusión en el propio escrito rector de demanda, cierto es que siempre que no se viole el principio de congruencia, nada impide que el Juzgado y esta Sala analice en aplicación del principio iura novit curia todas las acciones que pudieran corresponder a los actores partiendo de la causa petendi de la demanda, pero esta Sala no aprecia ninguna defectuosa calificación por parte del Juez a quo en las acciones ejercitadas y así, y en relación a la reclamación por parte de los actores de los 6.000 euros que se reclaman al demandado DON Agustín que sería el precio que le habrían abonado para que éste les cediera el remate, lo único que puede cuestionarse de la sentencia apelada es un error en la apreciación de la prueba y no ninguna defectuosa calificación jurídica de la acción ejercitada, pues la misma es estimada por el Juez a quo aunque solo en parte al solo conceder la cantidad reconocida por dicho demandado de 901Ž52 euros y no el resto hasta 6.000, precisamente porque los actores no había acreditado haber pagado la cantidad no concedida, afirmación que procede ratificar en esta alzada pues no existe ninguna prueba más allá de la simple declaración de los actores de que abonaron los 6.000 euros y lejos de ser confusas las manifestaciones del demandado cesionario a la hora de concretar las cantidades percibidas, fue coherente cuando manifestó que de los actores solo recibió la cantidad que tuvo que consigar del 20 % del valor de la finca que se sacaba a subasta pública para participar en la misma y que sus honorarios para cederle el remate se fijaron 300.000 pesetas de los que 150.000 pesetas se le entregaron con la cesión y los otros 150.000 nunca se le llegaron a abonar pues tendría como condición el buen éxito de la adjudicación con inscricpión en el Registro a favor de los actores de la finca que se les había adjudicado, lo que nunca acontenció. En definitiva, en este supuesto los actores no han acreditado ni que el precio pactado para la cesión de remate que fue adjudicada en algo de menos de seis millones de pesetas fueran 6.000 euros y ni mucho menos su abono, por lo que fue correcta la estimación solo parcial de la pretensión económica analizada

En cuanto a la petición tercera del suplico de la demanda relativa a la indemnización por obras, tampoco cabe estimar errónea la calificación juridica de las acciones ni violación del principio iura novit curia, pues el Juez a quo para declarar que la acción en relación al Banco demandaba estaba prescrita parte precisamente del artículo 1902 del Código Civil en relación con el artículo 1968 del Código Civil y es evidente que no existiendo ninguna relación contractual entre el Banco ejecutante y los actores, su responsabilidad nunca podría ser contractual sino extracontractual, ya prescrita según motivó acertadamente el Juez a quo al ser su plazo de ejercicio el de un ano y es que con independencia de la mayor o menor negligencia de dicho Banco en el pleito hipotecario presentado una demanda contra quien no era titular registral de la misma y no preocupándose siquiera de que se hubiese hecho un requerimiento de pago o notificación del expediente a quien figuraba como titular registral de la finca, es lo cierto que quien cede el remate al actor DON Agapito , no fue el BBVA sino DON Agustín , único frente al que cabría ejercitar una acción de responsabilidad contractual por negligencia que obviamente no estaría prescrita, pero que tampoco procedería en autos, pues esta Sala no puede estimar acreditado que DON Agustín cuando cedió el remate cometiera negligencia alguna por acción o por omisión pues si el mismo manifestó que examinó las certificaciones del registro de la finca NUM000 antes de la subasta, el actor DON Agapito en su interrogatorio también reconoció que antes de que se le adjudicara la mencionada finca, también fue al registro, por lo que ambos conocían la existencia de un titular registral que no era parte en el pleito y si pese a ello intervino en la subasta el primero y aceptó el remate el segundo fue o porque actuaron en la creeencia de que el titular del inmueble por ser deudor de parte de la hipoteca nunca pediría la nulidad o porque estimaban que el titular registral estaba citado a través de las personas que habitaban la casa, por lo que ninguna responsabilidad contractual ni extracontractual ya sea por acción o por omisión cabe impurtar a DON Agustín , no pudiéndonos olvidar que los actores no són adquirentes del adjudicatario, sino adjudicatario por cesión de remate pues la cesión de remate producida en el marco del procedimiento hipotecario comporta la transmisión, no de la propiedad del inmueble, sino de una posicición jurídica consistente en el derecho a su adquisición por un precio pactado, siendo finalmente el actor cecionario y rematante el que adquirió la finca a través del Juzgado a través de una venta judicial, por lo que no puede prosperar la acción de saneamiento por evicción por vivios ocultos frente al cesionario, que insistimos sabía lo mismo que los actores sobre la finca litigiosa.

Por lo tanto, procede rechazar la pretensión de los actores de que se condene a la entidad bancaria ejecutante y al cecionario a que se les indemnice por las obras realizadas en la finca NUM000 , demandados que por otro lado siempre han cuestionado el informe pericial aportado en la demanda en contra de lo que se sostiene en el recurso de apelación.

QUINTO. - En cuanto al motivo del recurso de apelación relativo a la defectuosa valoración de la prueba procede analizarlo conjuntamente con el relativo al cuestionamiento que se hace en la sentencia apelada sobre la mala fe en la posesión de los actores, motivos que igualmente procede rechazar y efectivamente, no cabe en este pleito cuestionar la declaración de nulidad del pleito hipotecario so pena de vulneración del principio de cosa Juzgada, sentado lo cual obviamente esta Sala comparte la valoración que de la prueba realiza el Juez aquo para concluir que los actores no son poseedores de buena fe a los efectos del artículo 455 del Código Civil que establece que los poseedores de mala fe no tienen derecho a ser ser indemnizados de los gastos útiles que hubiera hecho en la cosa, ni tampoco de los gastos de puro lujo o mero recreo, de tal forma que los actores al ser poseedores de mala fe solo tienen derecho a que le sean abonados los gastos necesarios efectuados en la cosa, como permite el art. 455 del C.c y en este concepto como motiva la sentencia apelada hay que incluir "las impensas realizadas para la conservación de la cosa y que resulten imprescindibles de forma tal que de no haberlas llevado a cabo la cosa habría dejado de existir o desmerecido" ( SSTS de 3 de diciembre de 1.991 y 26 de diciembre de 1.998 ). Sin embargo, no son gastos necesarios aquellos que consisten en la ampliación de una edificación preexistente ( STS de 5 de abril de 1.994 ).

Pues bien, la conclusión del Juez a quo de que los actores no son poseedores de buena fe partiendo de la definición del artículo 433 del código Civil que reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide, y se considera poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario, la extrae de lo que ya declaró esta Audiencia Provincial, en concreto la Sección tercera en el auto dictado el día 19 de abril del 2006 en el rollo de apelación 868/2005 en el seno del juicio hipotecario precedente y que en concreto declaró que el actor de los presentes autos D. Agapito tenía "pleno y cabal conocimiento ya desde el 11.12.1.997, en que devolvió al Juzgado mandamiento con la consiguiente nota del Sr. Registrador (...) de que el testimonio expedido no podía acceder al Registro en cuanto que la finca de cuya posesión pretende no ser lanzado estaba inscrita a favor del recurrido (D. Herminio ), al que no constaba que se le hubieren hecho los preceptivos requerimientos; es más, del propio auto de adjudicación se desprende que el procedimiento se siguió contra Dna. Josefina cuando la finca desde el 15.5.90 estaba inscrita a favor del recurrido, sin que tales datos puedan ser obviados por el recurrente dado que tenía en las actuaciones representación procesal desde el 17.11.97, representación procesal que, es de entender, le daría cabal cuenta de la situación jurídica existente a la vista de tales incuestionables datos fácticos"

Pues bien dicha conclusión del Juez a quo partiendo de una anterior resolución judicial cabe igualmente mantenerla con el resto de prueba obrante en autos pues el propio actor reconoció en su interrogatorio que antes de aceptar la cesión del remate consultó en el registro el estado de la finca, en la que insistimos ya constaba quién era el titular registral de la misma, pero es que además también sabía por el Registrador de la Propiedad que su adquisición no podía acceder al Registro, lo que ya por sí pondría en aviso a cualquiera sobre la legalidad de la adquisición y la prueba testifical del contratista de la obra y del peon que intervino en la misma a la que tanta importancia dan los apelantes, viene a corroborar la conclusión de que los actores al inicio de las obras ya sabían que su propiedad era cuestionada por un tercero ajeno al procedimiento hipotecario, pues dichos testigos manifestaron en juicio que al inicio de las obras un senor pasó por la vivienda diciendo que qué hacían allí trabajando que él era el dueno de la casa, hecho que pusieron en conocimiento de los actores, que pese a ello y pese a tener noticia ya por el Registro de la Propiedad que su título no era válido para acceder al Registro porque la vivienda era de un tercero que no había intervenido en el procedimiento y que cuestionaba su título de propiedad, en vez de parar las obras inmediatamente, las continuaron, eso sí, sacando fotos por lo que pudiera pasar, hecho que por sí solo evidencia la temeridad en la construcción y la mala fe de los actores cuando continuaron las obras.

Es más aún en la tesis más favorable para los actores de que inicialmente tomaron posesión del inmueble de buena fe y curiosamente por sí mismos y sin intevención del Juzgado, ya nos dice el artículo 435 del Código Civil que , "la posesión adquirida de buena fe, no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos, que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente". Esto expone: que al igual que en Derecho Canónico, la mala fe sobrevenida perjudica al poseedor ("mala fides superveniens nocet"). Por ello, esa estimación de poseedor de buena fe, al que ignora que en su título o modo de adquirir exista un vicio que lo invalide (art. 433 en relación con el 1.950 , preceptos ambos del Código Civil el primero define la buena fe en el aspecto negativo, y el segundo en el positivo), cede, perdiendo la posesión comenzada de buena fe su carácter, desde el momento en que el poseedor conozca su falta de derecho para seguir ocupando la cosa ( Sentencias del T.S. de 8 de Noviembre de 1.954 y 5 de Febrero de 1.955 ), lo que acontece en autos pues el Registrador se negaba a insribir el título de los actores y los actores desde el principio de las obras sabían por los testigos que un tercero al procedimiento hipotecario manifestaba ser dueno del inmueble, no pudiendo esta Sala estimar acreditado que en ningún momento DON Herminio actuara de mala fe, pues a parte de que nunca ha reconocido los hechos que manifestaron los testigos, en contra de lo que se sostiene en el recurso de apelación no vino a defender su propiedad en el ano 2000 cuando ya terminadas las obras presenta la demanda de juicio ordinario pidiendo la nulidad del juicio hipotecario, pues al folio 394 de las actuaciones consta que se personó en el juicio hipotecario con fecha 20 de julio de 1999 pidiendo ver las actuaciones para pedir la nulidad de actuaciones, lo que le autorizó el Juez, explicando en el Juicio que lo hizo cuando se enteró de que la vivienda estaba embargada, no siendo nada claro los actores a la hora de datar el inicio y el final de las obras y que nada les hubiere costado aportando algún tipo de factura de los materiales empleados en la nada irrelevante obra realizado, de los oficios pagados o de incluso los pagos a la contratista.

Por tanto y dejando al margen la posible mala fe de la entidad ejecutante por estar prescrita la acción contra la misma, no procede sino confirmar la mala fe en la posesión de los actores, que no puede justificarse de ninguna manera en una irregular tramitación del procedimiento judicial o en la falta de información de su Procucador, que obviamente y desde el momento que se le nombra asumió la representación de las partes en el proceso, no pudiendo alegarse que su designación fue meramente formal, cuando ningún precepto exige que los adjudicatarios de las fincas subastadas estén personados en autos con Procurador y el hecho de que el actor DON Agapito designara el día 17 de noviembre de 1997 Procurador sin estar obligado a ello, lo que evidencia es una vez más el hecho de que la propiedad que había adquirido en subasta pública se veía amenazada por la negativa del Registrador del Propiedad a inscribirla a su nombre y si pese a ello continúo o inició unas obras, no puede ejercitar una acción de enriquecimiento injusto contra DON Herminio , titular legítimo de la vivienda irregularmente adjudicada a los actores, sino por las los gastos necesarios efectuados en la cosa, como permite el art. 455 del C.c y en este concepto no se incluyen todos los gastos de construcción como se viene a sostener en el punto quinto del recurso de apelación, sino como motiva la sentencia apelada, solo se pueden incluir "las impensas realizadas para la conservación de la cosa y que resulten imprescindibles de forma tal que de no haberlas llevado a cabo la cosa habría dejado de existir o desmerecido" ( SSTS de 3 de diciembre de 1.991 y 26 de diciembre de 1.998 ), no siendo gastos necesarios aquellos que consisten en la ampliación de una edificación preexistente ( STS de 5 de abril de 1.994 ), que son las mayoría de las obras que los actores realizaron en la vivienda levantando incluso una planta más de la incial que presentaba la obra, compartiendo plenamente esta Sala los argumentos expuestos por el Juez aquo de que atendiendo al estado que tenía la vivienda en el ano 1.997, según las fotografías que figuran en el informe pericial, que no consta estuviese en ruina, es claro que para la conservación de la misma fue necesario, suprimir la fuente de las humedades que presentaban las habitaciones, pintar las mismas, arreglar la ventana del salón, sustituir la banera que aparece en la foto número 7, y adecentar el exterior del inmueble, pues la conservación de la cosa "no ha de entenderse en una acepción pasiva o meramente estática, sino en la dinámica que asegure o garantice su productividad para el futuro, al menos inmediato, en armonía con el fin económico y social que la riqueza y la propiedad deben cumplir" ( SSTS 28 de febrero de 1.968 y 4 de abril de 1.968 ) y como sigue motivando el Juez a quo los actores por los arreglos en la casa deben ser indemnizados sólo la cantidad de seis mil setecientos cincuenta y cinco euros con tres céntimos (6.755,03), suma que resulta de las siguientes partidas:

- gastos necesarios para el enfoscado de paramentos interiores (sin incluir la "planta de cubierta"): 938,39 euros;

- el refilo de escayola sobre paramentos verticales enfoscados (sin incluir "la de cubierta"): 1.542,71 euros;

- impermeabilización de cubierta con tela asfáltica: 373,40 euros;

- instalación de plato de ducha angular 80x80 en el bano de la planta alta: 345,53 euros;

- m2 de "carpintería frente acristalado con hoja batiente, cerco y tapajuntas madera lacada y herrajes de colgar y seguridad" para el salón: 527,65 euros;

- pintura plástica en interiores (excluida la empleada para la "planta de cubierta"): 2.033,04 euros, y "pintura pétrea impermeable exteriores": 994,31 euros.

Por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Agapito Y D a Soledad contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 4 de San Bartolomé de fecha 12 de febrero del 2009 en los autos de Juicio Ordinario 827/2007, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona María Paz Pérez Villalba, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.