Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1015/2007 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 39/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 818/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Fausto , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Castaño López y dirigida por el Letrado Sr/a. López López.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19/6/07 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Picó Meléndez en nombre y representación de D. Justino y Doña Zaida , debo absolver y absuelvo a Diagral, S.A., y a D. Fausto de todas las pretensiones deducidas en su contra, con la expresa condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1015/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 26/1/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO .- Insisten los demandante-recurrentes en que tienen la condición de terceros hipotecarios protegidos por el artículo 34 de dicha ley. Parten de que adquirieron la finca en discusión del titular registral y mediante escritura pública de fecha 9 diciembre 2004, debidamente inscrita en el registro, aunque constándoles los embargos que les manifestó la parte vendedora con el compromiso de la misma de cancelarlos, lo que efectivamente hizo de todos excepto del existente a favor de la mercantil codemandada, resultando que la adjudicación que se trata de cancelar por la presente demanda de reivindicación (mas bien declarativa de dominio a tenor de lo suplicado) y nulidad de inscripción registral, tiene su origen en el juicio ejecutivo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, en cuyas actuaciones iniciadas en el año 1981, se procede a practicar una anotación preventiva de embargo de dicha finca, que es prorrogada por otra en diciembre de 1985, produciéndose 11 años después de iniciado el procedimiento ejecutivo la tercera subasta, concluyendo finalmente el 6 abril 2005, cuando la mercantil adjudicataria cedió al remate al aquí codemandado, aprobándose a su favor el 19 septiembre 2005, quien, a su vez, una vez adjudicada la finca, inscribió en octubre de 2005, su título en el registro de la propiedad. Cancelándose el asiento correspondiente a la compraventa de los recurrentes efectuada en 2004, quedando en vigor el asiento relativo al auto de aprobación del remate a favor del codemandado. Los demandantes construyeron un chalet sobre la finca, que iniciaron en diciembre de 2004 y finalizaron en enero de 2006.

Para la correcta resolución de esta controversia, mucho más compleja de lo que parecen entender los propios litigantes e incluso la resolución de instancia, hemos de diferenciar entre el terreno y el chalet construido sobre el mismo.

Respecto del primero, recordemos que como dice la STS de 28 de junio de 2002 , es cierto que "la fe pública registral despliega su eficacia protectora en favor del tercer adquirente que, de buena fe, contrató confiado en lo que publica el Registro, aunque este sea inexacto y discordante con la realidad extraregistral, "ya se entienda la buena fe como puro y simple desconocimiento de la inexactitud registral ya, según la jurisprudencia, como la creencia de titularidad del transmitente -sentido positivo- y la ignorancia de inexactitudes o vicio invalidatorios de esa titularidad -sentido negativo- ( sentencias de 19 de Julio de 1.989 y 22 de Diciembre de 2.000 )", como dice la sentencia de 26 de Junio de 2.001 . La buena fe en el adquirente se presume, "de forma que la presunción "iuris tantum" que en este ámbito proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ha de ser debidamente desvirtuada según resulta de las sentencias de 12 de Noviembre de 1.960 , 11 de Febrero de 1.993 , 30 de Noviembre de 1.991 y 23 de Enero de 1.989 , impugnación que, como dice esta última sentencia, ha de hacerse con probanzas auténticas y fehacientes" ( sentencia de 14 de Febrero de 2.000 ); si bien es doctrina jurisprudencial reiterada que la declaración de existencia o inexistencia de buena fe es una cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, igualmente es doctrina jurisprudencial la que proclama que la buena fe (o, en su caso, la mala fe) es también un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos, cuya valoración jurídica puede ser sometida a revisión casacional ( sentencias de 5 de Octubre de 1.990 , 22 de Octubre de 1.991 , 8 de Junio de 1.992 , 7 de Mayo y 9 de Octubre de 1.993 , 9 de Octubre de 1.997 y 5 de Junio de 1.999 ).".

Sin embargo, conviene centrar mejor la cuestión y para ello nos puede servir perfectamente de referencia la STS de 4 de noviembre de 2005 , cuando afirma que "la doctrina de esta Sala es unánime en el sentido de que la anotación de embargo no puede oponerse al que con anterioridad ha adquirido el objeto de la traba, aunque no haya inscrito su derecho, ya que la traba no puede recaer sobre bienes que no estén en el patrimonio del deudor, ni el acreedor embargante goza de la protección del art. 34 de la Ley Hipotecaria ( sentencias de 14 de diciembre de 1968 , 12 de junio de 1970 , 31 de enero de 1978 , 19 de noviembre de 1992 , 10 de mayo de 1994 y 14 de junio de de 1996, entre otras, algunas de ellas invocadas por la actora en la primera instancia). Pero no cabe duda, desde el punto de vista estrictamente registral, de que la anotación preventiva de embargo, en tanto mantiene su vigencia, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya producido la traba, frente a las transmisiones o imposición de cargas y gravámenes que se hayan producido con posterioridad a la misma, provocando el cierre registral a las posteriores inscripciones de títulos incompatibles (la adjudicación a favor de la parte actora se inscribió a las resultas de la anotación de embargo letra B), pues así se infiere de los principios registrales de legitimación y prioridad y de razones de seguridad jurídica en el ámbito del juicio ejecutivo y del proceso de ejecución.

La posición de la parte recurrente únicamente tendría fundamento en el supuesto de que debiera prevalecer la realidad extrarregistral sobre la situación resultante del Registro: en el supuesto contemplado en el proceso, en el que las dos adjudicaciones que han tenido acceso al Registro en absoluto son incompatibles, sino que la primera, efectuada en favor del recurrente, fue admitida con carácter subordinado a la eficacia de la anotación preventiva que la precedía y, en consecuencia, debe ceder su preferencia en favor de la adjudicación efectuada en el segundo juicio ejecutivo que trae causa de dicha anotación, anterior a la adjudicación que se hace valer por la parte recurrente y cuya prioridad sobre la misma es indudable.".

Es por ello que la STS de 4 de abril de 2002 , insiste en que "El embargo asegura el buen fin de la ejecución en curso mediante la afección "erga omnes" del bien trabado al procedimiento en el que se decreta, la anotación preventiva garantiza el gravamen real sobre la finca registral otorgando rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados con posterioridad a la fecha del asiento de presentación, con lo que evita la operatividad del art. 34 LH en favor de un tercer adquirente, y la subasta supone una oferta en "venta" (de la finca embargada) que se perfecciona por la aprobación del remate, operando la escritura pública (en el sistema procesal entonces vigente) como "traditio" instrumental para producir la adquisición del dominio (entre otras, Sentencias de esta Sala de 1 septiembre 1997 y 29 julio 1999 ). Como consecuencia, dicha adquisición debe prevalecer, en virtud del principio de prioridad, sobre la producida en un juicio sumario hipotecario seguido con base en una hipoteca de fecha posterior a la de la anotación preventiva. Por consiguiente la entidad recurrente no puede invocar la condición de tercero hipotecario frente al demandado-reconviniente ( arts. 69 y 71 LH , y Sentencias entre otras, de 25 noviembre 1994 , 13 julio 1996 y 19 febrero 2000 ).".

Más recientemente indica la STS de 18 de junio de 2008 , que "La anotación preventiva de embargo, al dar noticia de la constitución del mismo sobre la finca -con la efectividad erga omnes resultante de la llamada cognoscibilidad legal de lo que el Registro publica-, tiene como fin impedir que un tercer adquirente alegue que celebró el negocio adquisitivo en la confianza de que el derecho del transmitente no soportaba limitaciones ocultas, esto es, en la ignorancia inculpable de que el inmueble no estaba embargado y, por ello, que el embargo no anotado era para él inoponible, es decir, como inexistente.".

En consecuencia, la anotación cobra preferencia sobre los actos dispositivos y créditos posteriores a la anotación, así el adquierente posterior adquiere el bien con la carga del embargo, pudiendo en consecuencia llegar a perder la propiedad, si no actúa con la diligencia exigible en los términos previstos específicamente para el tercer poseedor en el artículo 662 de la ley procesal , que es precisamente lo sucedido con los recurrentes.

Por tanto, nos encontramos con unos terceros adquirentes con posterioridad al embargo, incluso a la certificación de cargas que antiguamente preveía el artículo 1489 de la presente ley procesal , como trámite previo al avalúo y subasta de la finca, que accedió al registro mediante nota marginal y que fue expedida el 5 de diciembre de 1987, lo que supone que no pueden alegar desconocimiento de la ejecución, a cuyo resultado obligadamente vienen sometidos. Recordemos también el artº 175 del RH y concordantes. Además tampoco se ha pedido la nulidad de la ejecución. Luego el terreno es propiedad indiscutible del cesionario del remate.

SEGUNDO.- Mucho más compleja es la cuestión relativa a la titularidad del chalet construido en la finca litigiosa, recordemos que el chalét inicia su construcción en diciembre de 2004, cuando son todavía propietarios de pleno derecho los demandantes en función de la escritura pública de adquisición de 9 de diciembre de ese año que accede al registro de la propiedad el 5 febrero 2005, y se concluye en enero de 2006, cuando resulta que el codemandado en virtud de la cesión de remate, adquirió la propiedad del terreno el 19 de septiembre de 2005, inscribiendo su título en octubre de ese año. Es decir, cuando se inicia la construcción el terreno es propiedad de los demandantes, y se concluye cuatro meses después de la adquisición del terreno por parte del demandado.

Así las cosas, para resolver esta controversia existen tres opciones:

A) Una primera posibilidad es aplicar la doctrina general de la adquisición por accesión para los supuestos en que cuando se produce la subasta, o incluso la cesión del remate y la adquisición del terreno, ya existía la construcción, aunque sin acceso al registro de la propiedad.

Recordemos que el principio básico de la accesión, recogido en los artículos 350 y siguientes del Código Civil , está fundado en la regla de que lo accesorio sigue a lo principal y que en materia inmobiliaria, considerando como principal el suelo (a veces y excepcionalmente puede regir el principio contrario en función del valor de lo construido), tiene su plasmación en el aforismo "superficie solo cedit", determina que el adquirente en la subasta adquiere no sólo el suelo, sino la construcción sobre el mismo edificada, por aplicación de los artículos 353 , 358 y concordantes del CC .

Esta doctrina general, salva la disruptiva posibilidad de la existencia de dominios separados, o de la existencia de un extraño derecho de superficie no querido, ni pactado por nadie y al margen de la legalidad ordinaria, artículo 16 del Reglamento Hipotecario "Para su eficaz constitución, deberá inscribirse a favor del superficiario el derecho de construir edificios en suelo ajeno y el de levantar nuevas construcciones sobre el vuelo o efectuarlas bajo el suelo de fundos ajenos. Los títulos públicos en que se establezca dicho derecho de superficie deberán reunir, además de las circunstancias generales necesarias para la inscripción, las siguientes...". Recuerda la STS de 26 de noviembre de 2002 que "Para decidir acerca de esta impugnación se hace preciso tener en cuenta que, como recordaban las sentencias citadas por la recurrente y, asimismo, la más reciente de 27 de Marzo de 2001 , ya se había declarado por este Tribunal en otra anterior, de 4 de Julio de 1928 , que el derecho de superficie, en cuanto significa desmembración o grave limitación del dominio y constituye una excepción al principio "aedificium solo cedit" consagrado en el artículo 358 del Código Civil , ha de ser objeto de categórica constitución, no pudiendo presumirse, por lo que para que se reconozca su existencia es menester que ésta se demuestre con la escritura de creación o con algún otro documento justificativo.

Por tanto, no ha llegado a exigirse por esta Sala, para la creación entre particulares de un derecho de superficie, la inscripción registral del mismo con carácter constitutivo, precisamente en atención al principio espiritualista de libertad de contratación que proclama el artículo 1278 del Código Civil , según el cual -como recuerda la sentencia de 15 de Junio de 1984 - la eficacia de los contratos no depende de sus formas externas, sino de la concurrencia de las condiciones necesarias que para la validez de los mismos establece el artículo 1261 del mismo Cuerpo legal salvo que se trate de contratos estrictamente formales, en los que el requisito de forma es exigible "ad substantiam" y no solamente "ad probationem".".

La doctrina de la superficie solo cedit , viene aplicándose prácticamente con unanimidad por diferentes resoluciones de las audiencias provinciales y también parece inferirse de algunas del Tribunal Supremo: cabe citar las Sentencias de 15 de noviembre de 1.990 y de 4 de julio de 1.993 , así como la SAP de Madrid de 22 de septiembre de 2005 , cuando entiende que "El argumento del demandado apelante olvida el principio de la accesión, recogido en los artículos 353 y siguientes del Código civil y fundado en la regla de que lo accesorio sigue a lo principal y que en materia inmobiliaria, considerando como principal el suelo, tiene su plasmación en el aforismo "superficie solo cedit", consagrado en el artículo 358 del Código civil ; por ello, resulta inútil argumentar que lo trasmitido en virtud de la subasta celebrada en el juicio ejecutivo seguido contra el propietario del suelo, que fue quien levantó la vivienda a sus expensas en 1978, antes del embargo que dio lugar a la subasta, consistía en la mera porción de terreno, finca por naturaleza o solar y no éste y lo construido sobre el mismo.

El demandado era dueño tanto del solar como de la construcción levantada a sus expensas, por aplicación de los artículos 353 , 358 y concordantes del Código civil , y la accesión produjo sus efectos desde la primitiva construcción de la obra, que data de 1978, de modo que la transmisión de la finca en subasta pública comprendía el solar y la edificación, pues otra cosa daría lugar a un anómalo derecho de superficie, de naturaleza singular, al no haber sido pactado por las partes ni resultar ajustado a los requisitos que el ordenamiento jurídico exige para su eficaz constitución; por ello, lo adjudicado al hoy actor abarcaba la vivienda y el solar. Por otra parte, la edificación es de fecha muy anterior al embargo, por lo que éste recayó sobre el solar y vivienda levantada, como unidad jurídica, sin que tenga relevancia alguna la falta de inscripción de la obra nueva en el Registro de la Propiedad, cuya única finalidad, como ya puso de relieve la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 6 de febrero de 1986, es lograr la concordancia entre el registro y la realidad extra-registral, pero no actuar como presupuesto constitutivo de la verdadera existencia del inmueble.".

La SAP de Valencia de 17 de junio de 2007 "el demandante era propietario del terreno rústico sito en la partida de la Coba en término de Montserrat y, por ende, de lo que en ella había edificado. Mas esa propiedad dejó de pertenecerle desde el momento en que un tercero -los demandados- adquirieron en pública subasta el terreno, lo que a la postre supuso la adquisición de lo que en dicho terreno se había edificado con anterioridad a la traba realizada, pese a no estar inscrita la edificación en el Registro de la Propiedad. Así, los arts. 353 y 358 del Código Civil recogen el principio "superficies solo cedit", que ha sido interpretado por la jurisprudencia (por todas, sentencia del TS de 16/6/1998 ) en el sentido de que "el suelo que incluye el subsuelo es la cosa principal, y el derecho de propiedad sobre el mismo se extiende a lo construido en él" -cosa accesoria-. En suma, la transmisión del terreno en subasta pública comprendía el solar y la edificación, pues otra cosa daría lugar a un anómalo derecho de superficie, de naturaleza singular. Cuestión distinta e irrelevante en el caso que nos ocupa es que la propia actitud del ahora recurrente, quien no se personó en el juicio ejecutivo sino hasta después de celebrada la subasta y adjudicado el bien, impidiera conocer en aquél juicio la verdadera situación -no coincidente con la realidad registral- del predio embargado, a fin de que se procediese a una nueva valoración más acorde con la configuración que aquel presentaba tras la construcción que sobre el mismo se realizó.". También la SAP de Almería de 27 de julio de 2006 .

Y la SAP de Baleares de 10 de marzo de 2003 "La tesis del apelante gira entorno a un pilar fundamental consistente en reiterar, hasta la saciedad, que al transmitente-vendedor sólo le pertenecía la propiedad del solar de autos y no la edificación sobre él asentada. Tal argumento peca de palmario desconocimiento del principio de la accesión, consagrado en los artículos 353 y siguientes del Código Civil , instituto jurídico fundado en la regla de que lo accesorio sigue a lo principal y que en materia inmobiliaria, considerando como principal el suelo, tiene su plasmación en el aforismo "superficie solo cedit", consagrado sustancialmente en el artículo 358 del Código Civil , por todo ello resulta vano el esfuerzo de intentar convencer, antes al Juez "a quo" y ahora a esta Sala, de que lo trasmitido en virtud de la subasta celebrada en mérito al procedimiento hipotecario n° 66/92, consistía en la mera porción de terreno cerrada por una línea poligonal que define conceptualmente la finca en sentido material, finca por naturaleza o solar.".

De aplicar esta doctrina, los demandantes carecen de la titularidad del chalet y por tanto carecerían de acción para reclamarlo, quedándoles la posibilidad de ejercitar la correspondiente acción de enriquecimiento injusto, partiendo de que se pagó con el remate exclusivamente el terreno, pero no la construcción ejecutada sobre el mismo, es decir, la construcción controvertida no estaba incluída en el embargo, ni fue objeto de la ejecución en el procedimiento sumario, ni el precio del remate comprendió el valor de la misma.

Supuesto similar al que especialmente prevé el articulo 110 de la Ley Hipotecaria , precepto éste que dispone que la hipoteca no se extiende naturalmente a estos edificios de nueva y ulterior construcción, los cuales excluye de forma expresa al establecer que "se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario: 1º Las mejoras, que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.".

En este sentido, aparte de las sentencias antes citadas, también la STS de 18 noviembre 2005 entiende que "Es claro que en el precio pagado no se incluía el valor de la construcción -chalet litigioso--. Por lo que resulta irrelevante la alegación relativa a que se adquirió la "unidad real" constitutiva de la finca con independencia de los incrementos patrimoniales que haya experimentado; b) Es indiferente que el demandado haya adquirido por cesión de remate, porque al ser la misma una manifestación del negocio jurídico "por persona a designar" (Sentencias de 23 de septiembre de 2.004 y 8 de febrero y 5 de mayo de 2.005 ), el cesionario ocupa la misma posición jurídica del adjudicatario-cedente; por lo que carece de interés cualquier disquisición acerca de la suma que haya podido pagar al rematante...".

Ahora bien, en este caso concreto, la edificación se concluye después de la subasta e incluso de la cesión del remate y posterior adquisición. Por tanto, esa construcción se continúa ejecutando y se concluye meses después de haber sido adjudicada al codemandado la finca litigiosa, es decir, se concluye en terreno ajeno, por lo que su existencia física real y efectiva es varios meses posterior a la adquisición del demandado, encontrándonos ante una peculiar situación que, a nuestro juicio, demanda otras soluciones más ajustadas a la realidad material de lo sucedido.

B) Una segunda opción, sería aplicar a la adquisición del codemandado la norma protectora del artículo 34 de la ley hipotecaria . Pues, si en virtud de la accesión lo construido forma parte inescindible del terreno, y la protección registral abarca a este último, también se extenderá a lo indisolublemente adherido al mismo por accesión. Sin embargo, aparte de que dicha defensa no se opuso al contestar a la demanda, dicha protección exige buena fe por desconocimiento de la discordancia entre la realidad registral y la extrarregistral, circunstancia que no concurre en este caso.

Recordemos, a estos efectos, la STS de 18 de noviembre de 2005, rec. 1151/1999 , cuando nos dice que "La referencia a la eficacia ofensiva de la inscripción y a la condición de tercero hipotecario protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , aparte de contradecir la apreciación incólume de la resolución recurrida, supone desconocer que no hay buena fe cuando se conoce la situación física y jurídica de la finca, o hubo posibilidad de conocerla con una mínima diligencia....cabe citar las Sentencias de 15 de noviembre de 1.990 y de 4 de julio de 1.993 . En los casos resueltos por las dos resoluciones se había embargado, tasado y sacado a subasta únicamente la parcela o solar, de modo que al incorporar el rematante, y en su caso el cesionario, a su patrimonio los respectivos chalets existentes, y que no estaban incluídos en el precio pagado, se dio lugar a un incremento patrimonial indebido en detrimento de los propietarios de los chalets, sin causa convencional o legal que justifique la desarmonía económica producida....El rematante, y ello es aplicable al cesionario del remate, conoció, o al menos pudo conocer con la más elemental diligencia, que en la finca hipotecada, y que salía a subasta, había una construcción perteneciente a tercero no incluida en la hipoteca (fundamento cuarto de la sentencia impugnada), por lo que al abonar únicamente el precio correspondiente a lo hipotecado-subastado, en el mismo no se comprendía dicha edificación.".

Debemos tener en cuenta que el supuesto que nos ocupa no es equiparable, a estos efctos, por ejemplo con el contemplado en la STS de 21 de julio de 2006 "El principio de seguridad jurídica que inspira toda la institución del Registro de la Propiedad favorece erga omnes al adquirente, a quien se le cede el remate en subasta practicada en juicio ejecutivo y tiene la consideración de tercero hipotecario conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria , cuya buena fe se presume. Tal como ha dicho esta Sala en la reciente sentencia de 10 de julio de 2006 "sobre el que participa en la subasta judicial de un piso no puede recaer la carga de comprobar si lo publicado en el Registro coincide exactamente con la realidad, cuando aquél figura inscrito a nombre de una sociedad, en que por definición, por su carácter de persona jurídica, no ejerce la posesión de hecho. No se puede exigir que averigüe la relación que tiene la persona física que la ejerce con la sociedad propietaria registral ni que examine todo el historial para conocer si la posesión es a título de dueño o en otro concepto.". Ni con el de la STS de 2 de julio de 2008 "quien negligentemente o a propósito omite solicitar la prórroga de una anotación preventiva que le favorece, determinando con ello su caducidad, no puede imponer al tercero que adquiere confiado en el Registro un deber especial de averiguación de todo lo sucedido en el juicio ejecutivo causante de la anotación caducada.".

Aquí, cuando los codemandados adquieren la finca ya estaba en plena ejecución el chalet, y es presunción razonable considerar que tuvieron conocimiento de la existencia de esa construcción no abarcada, ni por el embargo, ni por la posterior subasta y adquisición. No es aceptable hoy en día, y menos tratándose de particulares, que alguien compre un terreno sin visitarlo con anterioridad, por lo que entendemos que el cesionario antes de la cesión de remate tuvo conocimiento de esa construcción en la parcela adquirida, o, en cualquier caso, con una mínima diligencia podría haber tenido acceso a tal conocimiento, luego no le protege en este caso concreto la fe pública registral.

C) La tercera opción, que consideramos más ajustada a derecho en este supuesto particular, es considerar que como la construcción se ejecutó durante meses en terreno ajeno propiedad de los codemandados y finalmente se concluyó en el mismo, nos encontraríamos ante el supuesto previsto en el artículo 361 del código civil "El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.".

Sin embargo este precepto plantea problemas en su interpretación y ha originado dos teorías divergentes: la teoría del dominio separado y la de la accesión automática. En la primera, mientras no se abone la indemnización de que habla el propio artículo 361, el dueño del predio no tiene dominio de lo edificado, sembrado o plantado, y el que edificó de buena fe, es decir el incorporante, mantiene un dominio separado previo al ejercicio de la opción por el dueño del suelo, que tiene el derecho potestativo reconocido por el precepto, cuyo ejercicio supone la modificación jurídica por el dueño del terreno a través de la opción,que definirá la situación jurídica del fundo, constituyendo un acto de disposición que podrá hacerse expresa o tácitamente.

La segunda teoría, afirma que de acuerdo con los principios vigentes de nuestro derecho positivo en materia de accesión, lo edificado pertenece al propietario de éste desde el momento mismo en que tiene lugar la unión o incorporación, debiendo entenderse que la indemnización previa a que se refiere el artículo 361, es el resarcimiento o compensación por la accesión producida y no verdadero precio ni sirve para adquirir por el dueño del suelo la propiedad de la incorporación realizada de buena fe.

Ante esta dualidad, la jurisprudencia se ha inclinado por la teoría del dominio separado transitorio, siendo destacable en este particular la STS de 15 de febrero de 1999 "el dueño (los dueños, los cónyuges demandados) no adquiere automáticamente la propiedad del todo resultante de la edificación y el terreno, sino que tiene un derecho potestativo que le permite optar entre hacer suyo el todo resultante -terreno y obra- previo pago de indemnización u obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno: en este sentido es muy reiterada la doctrina jurisprudencial desde la sentencia de 2 de enero de 1928 que dijo que mientras no tuviera efecto la indemnización, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, sembrado o plantado..., cuya doctrina de no adquisición automática de lo edificado lo han reiterado numerosas sentencias: 4 de julio de 1928 , 12 de mayo de 1930 , 23 de marzo de 1943 , 21 de diciembre de 1945 , 18 de marzo de 1948 , 17 de diciembre de 1957 , 2 de diciembre de 1960 , 17 de junio de 1971 , 14 de junio de 1976 , 20 de mayo de 1977 , 15 de junio de 1981 , 11 de junio de 1985 , 24 de enero de 1986 , 27 de octubre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 17 de febrero de 1992 . Por todo ello, el demandante no tiene derecho a un 35 por ciento de la vivienda, sino que los demandados tienen el derecho potestativo a que se ha hecho referencia, cuyo ejercicio no ha sido solicitado por el demandante.". Criterio que mantiene la STS de 21 de septiembre de 2011 "Incluso la sentencia de 26 de octubre de 1999 destaca que no se puede ejercitar directamente la acción reivindicatoria sin antes haber hecho uso de la opción que prevé el artículo 361.".

También la STS de 17 de febrero de 1992 "a tenor de lo normado en el artículo 361 del Código Civil , el dueño del terreno en que se edificare de buena fe tiene derecho a hacer suya la obra, previa de indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del citado Código, o al que fabricó a pagarle el precio del terreno, claro es que no habiendo instado el demandante don Fausto el hacer suya la obra previa la expresada indemnización y si solamente, por modo alternativo de su pretensión, no acogible, de devolución por entender apreciación de mala fe en la entidad que edificó "Sysco, S. A.», de las parcelas cuestionadas con inclusión de lo edificado, de que se le abone en metálico el valor de las parcelas reivindicadas, que es procedente en aplicación del segundo de aspectos enunciados en el artículo 361 del Código Civil para el edificante de buena fe, claro es que ello implica el mantenimiento de la propiedad del terreno en él edificado en favor del edificante la entidad "Sysco, S. A.», y, en consecuencia, el mantenimiento de la hipoteca afectante a tales terrenos y edificación sobre él construida, ya que el derecho de propiedad de tal entidad en relación con tales terrenos y edificación únicamente viene sometida y condicionada al abono a don Fausto del valor de las tan mencionadas parcelas reivindicadas, toda vez que, como tiene declarado esta Sala en sentencia de 15 de junio de 1981 el artículo 361 del Código Civil solamente concede al propietario del terreno donde se construye un derecho de opción, considerado doctrinalmente como un derecho potestativo o en formación, entre adquirir lo construido abonando la indemnización legalmente prevenida, o a obligar al edificante que le abone el valor del terreno...".

De este modo, resulta que los demandantes actualmente mantienen la propiedad de lo edificado sobre el terreno del codemandado, que debió reconvenir y acomodar sus peticiones a lo previsto en el artículo 361 del Código Civil , ejercitando el derecho potestativo que le corresponde. Precepto que, como hemos visto, contiene una opción, que mientras no se ejercite no impide la procedencia de la reivindicatoria o la declarativa de dominio ejercitada por los dueños de la edificación que conservan su propiedad, al no ser admitida la accesión automática en beneficio de los dueños del terreno sino, simplemente, optar por hacer suya la obra (abonando el importe de los materiales) u obligar al constructor a la adquisición del terreno.

Finalmente, agotando las posibilidades, consideramos que no sería aplicable el supuesto previsto en el artículo 362 del código civil , pues aunque es cierto que el registro publicaba una ejecución pendiente consecuencia de un embargo preexistente a la adquisición de los demandantes, incluso inscriben su propia compra el 5 de febrero de 2005, con las obras recién iniciadas de ejecución del chalet y todo ello después de que en el propio contrato privado de compraventa de 2 de febrero de 2004, ya les anunciase la parte vendedora que la finca transmitida se encontraba gravada con varios embargos a favor, entre otros, de la mercantil codemandada con la consecuente eventual ejecución, en todo caso, no es menos cierto que si la buena fe viene jurisprudencialmente referida al desconocimiento de que se edifica sobre terreno ajeno, lo cierto es que la obra se inicia en terreno propio y, además, teniendo en cuenta la poca cuantía de la deuda origen de la ejecución, parece razonable considerar que efectivamente nos encontramos ante un supuesto más bien de falta de diligencia de los demandantes. Por otro lado, ya hemos dicho que los codemandados también carecerían de buena fe, y sería de aplicación el artículo 364, "se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho se hubiera ejecutado a su vista, ciencia y paciencia sin oponerse.", que reconduce a la solución prevista en el artículo 361.

Por todo lo expuesto, debe estimarse parcialmente el recurso, y con ello parcialmente la demanda al estimar la acción ejercitada respecto del chalé construido en la parcela adquirida por los cesionarios del remate.

TERCERO. - Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la ley procesal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Justino y de doña Zaida , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 19 junio 2007 , revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquellos contra don Fausto y la mercantil Diagral, S.L., declaramos que los demandantes son propietarios del chalet construido sobre la finca registral número NUM000 , del Registro de la Propiedad número 3 de Elche, sin perjuicio del derecho de opción del cesionario adquirente en los términos previstos en el artículo 361 del código civil , condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración. Se desestima la demanda en lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.