Sentencia Civil Nº 390/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 277/2006 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO: 390/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente: Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistardo: Dª Mercedes Matarredona Rico.

Magistrado: D Javier Gil Muñoz

En la ciudad de Elche , a veintiséis de Noviembre de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm Dos de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Pimy S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra Vidal Coves y con la dirección del Letrado Sr Gonzálvez Píñera, y como parte apelada, Banco Español de Crédito, S.A,. representada por el Procurador Sr Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr González- Besada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Elche, en los referidos autos, tramitados con el núm 302/05 ., se dictó Sentencia con fecha 16 de Septiembre de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Srª. Vidal Coves en nombre y representación de PIMY S.A., contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. ,DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA DE TODAS LAS PRETENSIONES CONTENIDAS CONTRA ELLA EN LA DEMANDA , CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE ACTORA."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra Vidal Coves en nombre y representación de la referida parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde quedó formando el Rollo núm. 277/06, y tramitándose el recurso en forma legal en la instancia, se solicitó por la parte recurrente en su escrito de interposición de recurso la revocación de la sentencia impugnada y que se dictara otra de conformidad con lo interesado en el suplico de su escrito de alegaciones y por la apelada su íntegra confirmación e imposición de costas.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales , salvo el plazo para dictar Sentencia, dado el número de Vistas y Ponecias penale, de resolución preferente, y civiles, que todavía pesan sobre esta sección, en la actualidad Penal.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada Sentencia por el juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Elche desestimatoria de la demanda entablada por la actora Sociedad Pimy S.A., en ejercicio de acción por la que se declare la inexistencia de saldo deudor exigible por la Entidad Bancaria demandada, garantizado por la hipoteca de máximo constituida por aquélla, y consiguiente cancelación de dicha hipoteca, al haberse pagado todas las cantidades adeudadas., interpone recurso de apelación contra dicha Resolución la referida demandante interesando la revocación de la Sentencia dictada en la instancia, en base a una serie de motivos, que en definitiva, vienen a reiterar la exposición argumentativa de la demanda iniciadora de la litis , y que deben ser acogidos favorablemente en esta alzada .

SEGUNDO.- Para la necesaria conexión entre el suplico de la demanda y la respuesta judicial en esta alzada, necesario resulta desvestir la litis de cuantas circunstancias externas al contrato cuestionado han podido influenciar en la consideración de la actitud de los contendientes y, por ende, en la naturaleza de los pactos que les vinculan y en el ajuste a la legalidad de sus respectivos clausulados, partiendo para ello de un breve relato histórico de los hechos , dadas las muy peculiares caracteristicas de este proceso.

En efecto, es un hecho no controvertido, que el día 6 de Noviembre de 1992, la Mercantil actora constituyó , mediante escritura otorgada en Elche, ante el Notario D José Mª Molina Mora, Hipoteca de Máximo a favor de la demandada , Banco Español de Crédito S.A., en garantía de operaciones amparadas en cuenta corriente, y por un límite de 28.000.000 ptas ( 168.283'39 euros )

Según se desprende de dicha escritura, las fincas objeto de hipoteca fueron las registrales núm 63.590, 63.592, 63.594, 63596 y 63.598, todas ellas del Registro de la Propiedad núm 1 de Elche, y el plazo de vencimiento pactado fué de cinco años , esto es, finalizaba, el día 6 de Noviembre de 1997..

La parte actora afirma en su demanda que mediante escrituras de fechas 6 y 9 de Noviembre de 1995 se procedió al pago al Banco del resto de las cantidades debidas y garantizadas por la Hipoteca de máximo y, sin embargo, el Banco procedió a cancelar únicamente tres de las cinco fincas descritas, por ello impetra el auxilio judicial para exigir del Banco la cancelación, por pago , de dicha hipoteca de máximo. Por su parte el banco demandado, niega haber percibido el total de las cantidades garantizadas, ya que según aduce, el pago realizado a través de los citados instrumentos públicos, fue imputado a la cancelación de otras deudas. , en concreto al préstamo hipotecario nº 146.01873- escritura de fecha 10 de Junio de 1992-

La pretensión de la apelante debe ser claramente acogida en esta alzada.

Como ha dicho el TS en Sentencia de 31 de diciembre de 2002 "Nuestro Código Civil 1 en los artículos 1281 y siguientes basa la interpretación de los contratos en la teoría subjetivista de la intención común y evidenciada de los contratantes, y la claridad que predica el citado artículo más que en los términos del contrato ha de estar en aquella intención, surgiendo el problema interpretativo cuando siendo claros los términos, existen actos opuestos en los que el verdadero propósito de los contratantes se pone en evidencia, de tal forma que ha de indagarse el espíritu y finalidad que haya presidido el negocio, atendiendo a la conducta de los contratantes anterior, posterior y coetánea al mismo" y añade que "Si bien es cierto que esta Sala tiene declarado que las normas o reglas de interpretación, contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281, de tal manera que si los términos de un contrato no ofrecen duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las demás reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario respecto a la que preconiza la interpretación literal (por todas, S.TS de 2 de septiembre de 1996 ), también ha manifestado que la primacía de la interpretación literal quiebra en determinados supuestos , entre los que se encuentra, aun siendo claros los términos del contrato, cuando existen actos opuestos al mismo en los cuales el verdadero propósito de los contratantes se haya manifEstado (S.T.S. de 24 de abril de 1964 ); que el artículo 1281 no excluye la interpretación, sino que la presupone , y forma con el artículo 1282 un conjunto orgánico, complementándose ambos (ST.S. de 6 de noviembre de 1998 ); y que la interpretación de los contratos y demás actos jurídicos, aunque haya de partir de la expresión contenida en las palabras pronunciadas o escritas no puede detenerse en el sentido riguroso o gramatical de las mismas y ha de indagar fundamentalmente la intención de las partes y el espíritu y finalidad que han presidido el negocio, infiriéndose de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados (S.S.T.S. de 21 de abril de 1993 ).

En el presente caso no hay necesidad de acudir a las reglas subordinadas de los arts. 1.281.2 y 1.282 del C.C ., para llegar a la conclusión de que la hipoteca cuya cancelación se pide se constituyó exclusivamente para garantizar el saldo de la cuenta abierta a nombre de la Mercantil Yoli, S.A , en cuenta corriente especial abierta en el Banco demandado, con un capital garantizado de 28.000.000 ptas, y asimismo para cargar en dicha cuenta obligaciones a cargo de la Mercantil Pimy,S.A, aquí actora recurrente, hasta un máximo por principal de tres millones de pesetas, y por un plazo de cinco años improrrogables. Así se desprende de los términos literales de la escritura publica de hipoteca de máximo de fecha 6 de Noviembre de 1992, arriba mencionada.

Con igual claridad se desprende de la cláusula segunda que llegado el vencimiento de la cuenta , y siempre que el Banco no hubiese dado por vencida la hipoteca, en los casos de cierre anticipado de la cuenta, la Entidad procederá al cierre definitivo de la cuenta, liquidando sus intereses... y podrá exigir el pago del salado resultante , incluso por vía de ejecución hipotecaria, acreditando dicho saldo..... conforme a lo previsto en el artículo 153 de la LH, mediante certificación expedida por el banco..

No tiene duda esta Sala que estamos ante la constitución de una hipoteca en garantía de apertura de crédito en cuenta corriente a través de la modalidad de hipotecas en garantía de obligaciones futuras, cuya regulación específica, en la actualidad, se encuentra en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria,, y en el artículo 245 de su Reglamento . Esto es, la hipoteca objeto de debate es una hipoteca voluntaria , de las denominadas de máximo, en la singularidad de las constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito, que se constituyen como cobertura del saldo definitivo resultante de la liquidación de un contrato consensual de apertura de crédito en cuenta corriente; y , asimismo, se trata de una modalidad en la que por el hipotecante se ofrece un bien en garantía del pago del saldo que tenga una determinada cuenta , pudiendo ser el hipotecante el mismo titular de la cuenta o un tercero, como ocurre en este caso, siendo siempre el beneficiario de la hipoteca el acreedor de la cuenta corriente.

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta clase de hipotecas en Sentencia dictada en fecha 29 de Julio de 2002, que cita la recurrente en su escrito de apelación, en los siguientes términos literales " La hipoteca de máximo presenta las siguientes características:

A) Que en el Registro queda fijado un máximo de responsabilidad hipotecaria, es decir queda determinada la parte del valor de la finca que en su día podrá destinarse a la satisfacción del crédito.

B) El crédito es indeterminado en cuanto a su existencia y cuantía.

C) El crédito asegurado ha de quedar indicado en sus líneas fundamentales.

D) La determinación del crédito es preciso que pueda efectuarse por medios extrahipotecarios.

Dentro de las modalidades de las mencionadas hipotecas de máximo, una de las más importantes es la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, que es aquella hipoteca de máximo, constituida en garantía del saldo que en definitiva resulte tras la liquidación oportuna de tales créditos , arriba aludida (art. 153 Ley Hipotecaria ).Para la válida constitución de este tipo de hipotecas se requiere:

1. Que se determine la cantidad máxima de que responde el bien hipotecado.

2. Que se fije el plazo de duración del contrato de apertura de crédito, haciendo constar si éste es o no prorrogable y, caso de serlo, la prórroga posible y los plazos de liquidación de la cuenta.

3. Que quede descrita y concretada la clase de operaciones que han de reflejarse en las partidas de la cuenta que se abra al efecto.

4. Que quede adoptado y regulado el sistema idóneo para justificar el saldo en su día exigible. En tal sentido dispone el artículo 153 que en las cuentas corrientes abiertas por los Bancos, cajas de Ahorro y Sociedades de crédito debidamente autorizadas podrá convenirse que , a los efectos de proceder ejecutivamente, el saldo puede acreditarse mediante una certificación de la Entidad acreedora; especificando el art. 245 del reglamento Hipotecario que en "las hipotecas constituidas a favor de Bancos, Cajas de Ahorro y Sociedades de Crédito, debidamente autorizadas, en garantía de operaciones cambiarias y crediticias, podrá pactarse que el importe de la obligación asegurada se determine en su día según el saldo resultante de los libros de contabilidad de los acreedores, con referencia a una cuenta especial de la que serán partidas de abono y de cargo el importe de los efectos descontados , el de los que hayan sido satisfechos y el de los que hubiesen sido devueltos impagados".

Como dice la S.TS de 12-5-1958, "la hipoteca de máximo que regula el art. 153 de la Ley hipotecaria no deja de ser, al igual que la normal, una garantía de carácter real, de mayor eficacia que la personal o pignoraticia, bajo las que normalmente operan los Banco de emisión y descuento, sin otra diferencia que la de haber de determinarse, en la escritura , la cantidad máxima de que responda la finca hipotecada, y el plazo por el que se abre la cuenta corriente de crédito garantizada".

Por otra parte, el denominado contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, puede ser definido,. ,"como aquél en virtud del cual una de las partes (banquero en general) se obliga por tiempo fijo y cantidad máxima, a poner a disposición de la otra una suma de dinero, de la cual ésta podrá disponer de una vez o en fracciones, ya directamente , ya mediante operaciones que permitan obtenerlo, con facultad de reembolsarlo a voluntad, durante el tiempo prefijado y de volver a disponer de él nuevamente, y así sucesivamente, procediéndose, una vez transcurrido dicho plazo, a la liquidación de la cuenta al objeto de determinar el saldo definitivo a restituir, si lo hay". Consecuentemente, es una de las características de la cuenta corriente de crédito , que aunque no sea un modo de contabilidad, si es en su ejercicio una deuda continuada e indivisible, en la que se elimina el valor individual de cada partida para reflejarse en el saldo que la hipoteca garantiza en definitiva".

En el caso que nos ocupa, como lo fue en el caso resuelto en la citada sentencia, la Sala, se inclina por considerar que la hipoteca de autos reviste características que permiten calificarla como de garantía de cuentas corrientes de crédito (arts. 153 y 132.4 LH en relación a los arts. 245, 246 y 232 de su Reglamento ), pues en la escritura de hipoteca concurren los requisitos legalmente exigibles para su correcta constitución como hipoteca de tal clase: se determina la cantidad máxima de que responden las fincan hipotecadas, (59.925..000. ptas)se especifica la clase operaciones garantizadas , se adopta el sistema de certificación bancaria como medio de justificar el saldo exigible y se fija el plazo de duración del contrato de apertura de crédito a efectos de la garantía hipotecaria- cinco años-, pues esa es la finalidad que debe atribuirse a la estipulación segunda, ya que transcurridos los cinco años procederá la liquidación de la cuenta en orden a determinar el alcance de la responsabilidad afianzada. A esta conclusión no se opone el establecimiento de un pacto de liquidación anticipada ( estipulación décima) consecuencia de esa anticipación aplicada a la obligación garantida, pues al tratarse de hipoteca unilateral voluntaria no es más que el fruto de la autonomía de la voluntad plasmada en un negocio jurídico. Por lo que la aplicación del artículo. 153 de la LH al supuesto de autos, no deja lugar a dudas.

TERCERO.- Según el tan citado artículo 153 de la LH y la S.T.C. de 12-2-1992, la determinación del saldo por una de las partes debe verificarse con absoluta claridad. Pues bien, resulta que, en el supuesto enjuiciado, desde el punto de vista sustantivo , el título base de la presente demanda es una escritura pública de constitución de garantía hipotecaria de máximo respecto a los contratos bancarios estipulados entre las partes, y dicho título reúne todos los requisitos legales establecidos en el artículo 153 de la LH, en relación con los artículos 332, 245 y 246 del RH.

Localizada la cuestión controvertida en la liquidación de la cuantía, esto es, en la determinación del saldo deudor, el Juzgador de instancia considera que era la parte actora la que debía haber acreditado , conforme al artículo 217 de la L.E.C., el saldo deudor existente , o la inexistencia del mismo, al postular en su demanda que se declare la inexistencia de saldo deudor exigible garantizado por la hipoteca de máximo, constituida en fecha 6 de Noviembre de 1992, y que se encuentra vencida. Nada más lejos de la realidad. Conforme al citado precepto de la Ley Rituaria, la Sentencia realiza una errónea distribución de la carga de la prueba, con vulneración de los dispuesto en dicho precepto, y en concreto a su apartado 6, que se refiere a la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes con relación a lo que constituye el objeto del proceso, y en el supuesto de autos , no solo por esta facilidad de prueba sino también por venir impuesto por Ley ( artículo 153 de la LH ) y por título obligacional ( escritura de constitución de hipoteca) era el banco quien debíó realizar la liquidación para determinar el saldo deudor, pues si la actora afirma que nada adeuda, es la Entidad bancaria la que debe demostrar que ello no es cierto, aportando la oportuna liquidación con la consiguiente determinación del saldo existente, para que ante dicha deuda y su cuantía, la parte hipotecante pueda aportar las pruebas objetivas y directas que permitan establecer que "por mor" de errores imputables a la entidad se cuantifica un saldo erróneo, como ya sucediera en el pleito que trae a colación la propia entidad demandada, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia núm 1 de Elche; la Entidad crediticia ha mantenido una actitud pasiva en el pleito , limitándose a negar haber recibido cantidad alguna de la actora en pago total de la deuda, al margen de lo que expresan las escrituras de cancelación parcial de hipotecas que con la demanda se acompañan, habiendo perdido la oportunidad de reclamación a la actora ( como por el contrario hiciera en el citado procedimiento anterior), por vía reconvencional, en exigencia del saldo a su decir existente. La demandada se escuda en el escrito de demanda para no aportar la documentación contable que acredite, como afirma, que procedió al cierre de la cuenta en fecha 17 de Octubre de 1995 y que la cuenta especial antes referenciada presentaba a la fecha del cierre un saldo deudor de 119.323'76 euros. Sin embargo , tales afirmaciones, hechas con exclusivo voluntarisnmo, no dejan de sorprender a la Sala no sólo por el momento en que se realizan, en el escrito de oposición al presente recurso, sino porque además, la parte actora no se limita en su escrito inicial a decir que ha realizado diversos pagos, ( al respecto no olvidemos la contestación a la reconvención que hace Pimy en el Juicio seguido en el Juzgado de 1ª Instancia , aportado como documental por la Entidad en la que afirma haber pagado 58.912.000 ptas) y que por ello solicita la cancelación de la hipoteca, sino que afirma además que no existe saldo deudor exigible garantizado por la escritura de máximo, la cual se encuentra vencida, y cuya declaración suplica al Juzgado; por ello, ante tal afirmación, debió, en cumplimiento de la carga de la prueba, aportar , sin excusas, la documentación pertinente.

Y esto último nos hace entroncar con el tema, de igual modo suscitado, sobre la extinción de la hipoteca por expiración del plazo por el que se constituyó; no hay duda de que la voluntad unilateral del banco es la causa existente de la subsistencia del contrato; de ello que no pueda ser imputable a los actores soportar dicha unilateralidad, desidia o pasividad sin contraprestación alguna, salvo permitiendo la Resolución contractual. Todo contrato cabe resolver por cualquiera de los contratantes, si bien lo que trae duda es precisamente la subsistencia o no de resolución justificada; el banco pretende que la parte actora continúe ligada al contrato sin fecha límite, pues como arriba se indicaba, en este pleito ha tenido la oportunidad de concretar y exigir el saldo a la actora , y si no lo ha hecho es porque debe entender, que, en efecto, nada le adeuda dicha parte( aunque en su escrito de oposición justifica igualmente su actitud de no reclamación a la actora, en que el valor de las fincas hipotecadas se ha visto aparentemente agotado con el procedimiento anterior- 574/02 del tan citado Juzgado nº 1 de Elche.)

Todo ello sin tener en cuenta además que , como dice la recurrente, está claro que al haberse pactado un plazo de cinco años de vigencia del Derecho real de garantía el mismo queda extinguido llegada la fecha si no se ha instado la ejecución, pues calificada como ha sido de hipoteca de máximo, ésta se extinguió el día 6 de Noviembre de 1997 ,por expiración del plazo referido de cinco años por el que se constituyó, siendo aplicable el régimen cancelatorio previsto en el artículo 82,2 de la Ley Hipotecaria por resultar la extinción del derecho del propio título inscrito , con la consecuencia de que al no promover la entidad demandada el procedimiento judicial sumario, la hipoteca y la correspondiente acción no se encuentran vigentes. Ciertamente, dispone el artículo 82,2 que "Podrán, no obstante, ser canceladas sin dicho requisito cuando el Derecho inscrito o anotado quede extinguido por declaración de la ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva". La extinción de la hipoteca en estos casos, se efectúa de un modo automático, por ser efecto natural de la voluntad incorporada al título de su constitución, es decir , por expiración del plazo tiene lugar la caducidad de la hipoteca. En relación con este particular, es cierto que dice la RDGRN de 22 de junio de 1995 que "Nada se opone a que la hipoteca, como los demás Derechos reales, pueda ser constituida por un plazo determinado (vid. artículos 513.2, 529, 546.4 y 1843.3 del Código Civil ), de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria , quedando totalmente extinguido el Derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución , ya por cualquier otra causa( que no es el presente caso). Lógicamente la accesoriedad del Derecho real de la hipoteca respecto del crédito garantizado (1875 del Código Civil y 134 de la Ley Hipotecaria), exigirá que en estas hipótesis de constitución de la hipoteca por un plazo determinado, el vencimiento de ésta debe ser posterior al de la obligación asegurada

En el presente caso, en el que la hipoteca queda constituida por un plazo de cinco años improrrogables a contar desde el día del otorgamiento de la escritura constitutiva, es evidente que estamos ante un claro supuesto de fijación de un plazo de vigencia del Derecho real de garantía, de modo que éste ha quedado extinguido el 6 de Noviembre de 1997, si en este instante no se había iniciado su ejecución.

Pero también lo es que la RDGRN de 17 de octubre de 1994 señala que "En el presente caso, en que se ha pactado que el plazo de duración de la garantía hipotecaria será el que va desde el 6 de mayo de 1981 hasta el 20 de agosto de 1988 ambos inclusive , ha de entenderse, por un lado, que las obligaciones garantizadas tan sólo son las que, derivando de la relación jurídica predeterminada, hayan podido surgir durante ese lapso de tiempo, no las que existiesen antes ni las nacidas con posterioridad; y por otro, que de no haber surgido responsabilidad alguna de aquella relación jurídica cuyas consecuencias se garantizan durante ese período de tiempo , la hipoteca habrá caducado. Además en el presente caso, esta interpretación es la única que permite conciliar la identidad del plazo establecido para el nacimiento de la obligación y el de duración de la garantía hipotecaria, ya que de otro modo ésta quedaría inoperante al no disponer el acreedor del mínimo margen temporal para hacerla efectiva. ..."

Pues bien, esta última Resolución se ajusta más al supuesto contemplado en este caso. Como ya vimos con anterioridad , en las estipulaciones se establece que la cuenta corriente especial nº 29999-173 tendrá una duración igual a la del préstamo que garantiza, esto es, cinco años improrrogables. La simple interpretación literal de éste clausulado, pone en evidencia que estamos ante un claro supuesto de fijación del margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca. Es evidente que si la garantía se extiende durante los cinco años, también lo es que cubre las operaciones que puedan producirse durante todo el último día del plazo, lo que implica que la cuenta solo podría liquidarse , como muy pronto, el siguiente día. En este sentido, la propia RDGRN de 1995, ya previene que " Lógicamente la accesoriedad del Derecho real de la hipoteca respecto del crédito garantizado (1875 del Código Civil y 134 de la Ley Hipotecaria), exigirá que en estas hipótesis de constitución de la hipoteca por un plazo determinado, el vencimiento de ésta debe ser posterior al de la obligación asegurada.",lo que no sucede en el caso que nos ocupa, pues ambas fechas coinciden. A la anterior conclusión no se opone el hecho de que se prevea la posibilidad del vencimiento anticipado de la obligación garantizada y consecuentemente de la hipoteca , pues ello no supone más que una simple facultad de la acreedora, que perfectamente puede no ejercitar. Es más, la contemplación de una cláusula de vencimiento anticipado de la totalidad del riesgo límite amparado por la hipoteca, cuando concurran determinadas circunstancias , refuerza la tesis de que el transcurso del plazo de cinco años es, precisamente, el que, en principio, abre el trámite liquidatorio pactado con carácter previo al ejercicio de la acción hipotecaria...." Recordemos que en el caso " llegado el vencimiento de la cuenta y en el supuesto de que el banco acreedor no hubiese hecho uso de sus Derechos de dar por vencida la hipoteca, en los casos de cierre anticipado de la misma, dicho Banco procederá al cierre definitivo de la cuenta, liquidando sus intereses..., y podrá exigir el pago del saldo resultante , incluso por vía de ejecución hipotecaria...

Lo arriba expuesto conduce directamente a la estimación del presente recurso, y con ello, a la estimación de la demanda.

CUARTO.- Ante dicha estimación , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, debiendo ser impuestas a la Entidad Bancaria , las costas de instancia, conforme preceptúan respectivamente los artículos 398 y 394, ambos de la vigente Ley Procesal .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la Mercantil Pimy S.A.,, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Elche, de fecha 16 de Septiembre de 2005, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada Resolución , en el sentido de que estimando la demanda iniciadora del procedimiento debemos declarar y declaramos la inexistencia de saldo deudor exigible garantizado por la hipoteca de máximo constituida en fecha 6 de Noviembre de 1992 , la cual se encuentra vencida, y en consecuencia, se declara totalmente cancelada dicha hipoteca, condenándose a la Entidad demandada Banco Español de Crédito a otorgar la correspondiente escritura de cancelación hipotecaria , con apercibimiento de hacerlo a su costa si no lo verificase cuando fuese requerido al efecto, y con imposición de las costas de instancia a dicha demandada, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las originadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.