Sentencia CIVIL Nº 390/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 218/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
Rollo de Apelación nº 218/2018
Procedimiento Ordinario nº 685/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sagunto
SENTENCIA N.º 390
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADAS
Dña. M. Eugenia Ferragut Pérez
Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a veintiséis de julio de 2018.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 5 de
octubre de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de los Sagunto, que ha recaído
en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada ZARDOYA OTIS S.A. representada
por el Procurador don Vicente Clavijo Gil, y asistida por la Letrada doña María Ángeles González San Millán ,
Y también como apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , número NUM000
de Puerto de Sagunto, y OCASO S.A ., representados por el Procurador de los Tribunales don Vicente Adam
Herrero, y asistidas del letrado don Eladio Valcárcel Arnau.
Y como parte apelada la herencia yacente de don Jesús Ángel , representada por doña Isabel
Marques Parra, y asistida de doña Azucena Gómez Caballero, Letrada.
Es Ponente Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Da. María Isabel Marques Parra, en nombre y representación de D. Jesús Ángel contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Puerto de Sagunto, la aseguradora Ocaso y la entidad Zardoya Otis,y en su virtud, condeno a la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Puerto de Sagunto, la aseguradora Ocaso y la entidad Zardoya Otis, a que, firme sea esta sentencia, hagan pago solidariamente de la suma de 8.095,88eurosa D. Jesús Ángel , así como los intereses legales.

Sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada ZARDOYA OTIS S.A., alegando: PRIMERA.- Prescripción de la acción ejercitada en base al art 1.968.2 del código civil .

Manifestamos la existencia de error en cuanto a lo manifestado por la sentencia en el fundamento jurídico cuarto, en cuanto que no se había manifestado por ZARDOYA OTIS la referencia a la prescripción de la acción, que no se habían manifestado en la contestación a la demanda, ni en el acto de la audiencia previa y que por tanto causaba indefensión.

Lo cierto es que esta parte manifestó la existencia de prescripción de la acción en nuestro escrito de contestación a la demanda (página 7). Igualmente se reiteró en el acto de la audiencia previa, en concreto en el minuto 10 y 57 segundos de la grabación de la vista, manifestado su señoría que se dejaría como cuestión de fondo que resolvería en sentencia. Posteriormente después de la celebración de la vista, y a la luz de las pruebas practicadas, se reiteró por esta parte en fase de conclusiones la existencia de prescripción.

En este caso, la sentencia es incongruente y no es exhaustiva, porque NO RESUELVE TODAS LAS CUESTIONES PLANTEADAS POR LAS PARTES EN EL PROCESO, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta a ellas en la sentencia.

Existe infracción del artículo 218 A. de la LEC : ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

Que no pudo causar indefensión a ninguna de las partes ya que se alegó desde el inicio del procedimiento y las partes tanto la demandante ( DON Jesús Ángel ) como la codemandada ( COMUNIDAD DE PROPIETARIOS) pudieron proponer prueba y practicarla en este sentido en primera instancia y así se realizó ya que numerosos testigos que acudieron al juicio fueron interrogados sobre esta cuestión.

Y entrando en la valoración de la prueba tanto documental como testifical practicada en primera instancia, hay que decir que efectivamente la acción de responsabilidad civil extracontractual se encuentra prescrita, por no haberse ejercitado por el demandante en los plazos previstos en la ley.

Teniendo en cuenta que el accidente se produjo el 27/06/2013 y al demandante se le dio el alta médica, el 19/09/2013 como consta en el documento n°5 aportado en el escrito de demanda, consistente en la última radiografía realizada al paciente, y nuevamente el informe médico pericial aportado como documento nº 6 de la demandada, en el cual dice que se le da el alta después del último control radiográfico realizado el 19/09/2013.

La demanda fue interpuesta el 06/10/2014, trascurriendo 1 año y 16 días, desde que se le dio el alta médica, hasta que se interpuso la presente demanda.

En base a lo dispuesto en el art.1968.2 del código civil : 'Prescriben por el transcurso de un año: La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902, desde que lo supo el agraviado.'' En cuanto al comienzo del cómputo del plazo de prescripción (dies a quo), el propio artículo 1968.2° del Código civil lo fija en el momento en que 'lo supo el agraviado'. El precepto no dice qué es lo que hubo de saber el perjudicado, pero debe entenderse que para que comience el cómputo, el daño ha de haberse manifestado y el perjudicado haber tenido conocimiento del hecho dañoso y, además, de la identidad del dañador. Sobre esta cuestión la jurisprudencia ha creado un sólido cuerpo de doctrina, que atiende, sobre todo, a la naturaleza del daño.

Si se trata de lesiones corporales, el plazo de prescripción comenzará a contarse desde el momento en que el perjudicado sana completamente de sus lesiones, lo que sucederá con el alta médica. En el presente caso el accidente se produjo el 27 de junio del 2013, y en el informe médico aportado de parte como documento número 6 consta que el proceso médico quedo estabilizado el día 19 de septiembre del 2013, por tanto, desde esta fecha comenzó a contar el plazo de 1 año establecido en la ley, finalizando el 19 de septiembre del 2014.

La demanda se interpuso con posterioridad a esta fecha y por tanto se encontraba prescrita la acción del art 1.902.

Tampoco se ha acreditado por la parte demandante que se haya interrumpido la prescripción. En primer lugar, no existe en el procedimiento ningún documento que acredite que el demandante reprochó y reclamó responsabilidad a ZARDOYA OTIS.

Los documentos aportados por la demandante en su escrito de demanda, como documentos nº 9, 10 y 11, son comunicaciones entre el demandante y la ASEGURADORA OCASO, (aseguradora de la Comunidad de Propietarios), es decir, que el demandante, única y exclusivamente reclamó responsabilidad a la Comunidad de Propietarios, nunca imputó responsabilidad a ZARDOYA OTIS.

Por tanto, ninguna reclamación formal y expresa se remitió a ZARDOYA OTIS informando de los hechos y reclamando indemnización.

En segundo lugar, en base a las manifestaciones de los testigos, quedo acreditado en el acto de la vista que no se había reclamado nada a ZARDOYA OTIS y que esta tuvo conocimiento de los hechos y de la reclamación económica interpuesta por DON Jesús Ángel el día en que se recibió la demanda en las oficinas que tiene la sociedad en el Puerto de Sagunto, en marzo del 2015.

Como manifestó en la vista el técnico de mantenimiento de OTIS encargado de la zona, DON Eduardo , que concretamente acude mensualmente a la Comunidad de Propietarios de CALLE000 y que manifestó que nadie le había dicho nada sobre ese accidente y que aún estaba esperando a que le preguntaran algo sobre el suceso, pero que nadie hasta ahora lo había hecho y que no había tenido conocimiento sobre la caída de una persona en esa finca.

Igualmente, el representante legal de la compañía ZARDOYA OTIS, DON Gerardo manifestó que el tuvo conocimiento del supuesto accidente y de la reclamación en marzo del 2015 cuando recibieron la demanda en las oficinas y que no habían recibido ninguna reclamación con anterioridad.

Por otro lado, la testigo DOÑA Antonia , empleada de la Administración de fincas de la Comunidad de Propietarios, manifestó que el día 27 de junio del 2013, recibió un aviso de un vecino, que ella se limitó a recoger el mensaje en base a lo que le cuenta el vecino y que ese mismo día llamó a OTIS para que fueran a la finca a revisar el ascensor. Desconociendo lo que había pasado ese día en el ascensor porque ella no estaba presente. La llamada que realizo la administración de fincas fue un aviso, pero no una reclamación en nombre del demandante.

Esto no demuestra que existiera una reclamación e imputación de responsabilidad a mi patrocinada, simplemente la administradora de la finca se limitó a comunicar a la empresa de mantenimiento la existencia de una incidencia para que acudieran a reparar el ascensor. En ningún caso, y en base a las reglas de la sana critica, se puede considerar que esta llamada de aviso es una reclamación a ZARDOYA OTIS.

Finalmente, después de analizarse la documental y la testifical, llegamos a la conclusión de que efectivamente nunca se reclamó responsabilidad a ZARDOYA OTIS. Cosa distinta es que la demandante reclamara responsabilidad a la Comunidad de propietarios o mantuviera comunicaciones con la aseguradora OCASO sobre el incidente, pero lo cierto es que frente a mi patrocinada nada se le comunico y nada se le reclamo hasta la interposición de la demanda.

Destacando de la testifical del técnico de mantenimiento de OTIS, que manifestó que el llego a la finca y no vio a DON Jesús Ángel . Que realizó una revisión del ascensor, que tenía las puertas bloqueadas, que lo desbloqueo, que no tenía desnivel y que no presentaba ningún fallo o avería por esto lo dejo en funcionamiento.

Que no se realizó ninguna actuación especial o parte de accidente puesto que se desconocía lo que había pasado.

Al respecto numerosa jurisprudencia que queremos destacar; STS 2538/2012 : 'Por tanto y pese a las reiteradas reclamaciones frente a la entidad Groupama, antes Gan, la dilación injustificada en el ejercicio de acciones, la constancia de la prescripción en el plazo de un año por parte de la Sra. Celia , y la demora de más de un año en reproducir la pretensión, han de conducir a apreciar el abandono en el ejercicio de la acción a fin de generar la prescripción del art. 1968-2 del C. Civil con el efecto de extinción a que alude el art. 1961 del mismo texto.'' STS 9335/2011: 'tampoco se puede olvidar que las diligencias preliminares para la averiguación del seguro suscrito con ella concluyeron con fecha 1 de junio de 2005 y la demanda se presenta en fecha 2 de junio de 2006 , con lo que de nuevo transcurre más de 1 año y 2 días entre ambas fechas, por lo que en ese hipotético supuesto la acción ahora ejercitada también se encontraría prescrita5 y que la parte adora no ha acreditado acto interruptivo dentro del plazo legal, ni frente a ella, ni frente a la empresa Gipuzkoa Emergentziak UTE, por lo que debe estimarse la excepción de la prescripción, al haber transcurrido en exceso el plazo de 1 año, que para el ejercicio de la acción derivada de la culpa extra-contractual establece el artículo 1968 del Código Civil .' ' Más puntualmente lo dispuesto en el art. 1968, párrafo2.°, del Código Civil , precepto que dispone que prescribe por el transcurso de un año la acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de culpa o negligencia de que trata el art. 1902 del mismo cuerpo legal , pues, ejercitándose en el presente caso la acción civil derivada de la culpa extracontractual o aquiliana a que hace referencia dicho precepto, el plazo de prescripción de que disponía el perjudicado D. Millán para el ejercicio de su acción era ese plazo de un año que menciona el precepto citado en primer lugar, plazo que había de empezar a computarse, tal y como determina el art. 1.969 del Código Civil , desde que ese perjudicado tuvo la posibilidad de ejercerla y por ello, y en este caso concreto, desde que se produjo el accidente que provocó el perjuicio, consistente en el fallecimiento de su esposa.'

SEGUNDO,- El error en la calificación jurídica de los hechos, y en la interpretación del art. 1902 del código civil .

Además de las anteriores infracciones procesales, la sentencia infringe las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, concretamente el artículo 1.902 del código civil .

No existe responsabilidad extracontractual del art. 1902 en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece como requisitos: a) Que se pruebe la existencia de un hecho dañoso.

b) Que ese daño sea consecuencia de la conducta del demandado, de modo que exista relación de causalidad entre el daño producido y la conducta.

c) Que se aprecie culpa o negligencia en la conducta generadora del daño.

por haberse realizado sin el cuidado y diligencia prevista para evitar el resultado lesivo, previsible y evitable.

Que no existe relación de causalidad entre la caída sufrida y la conducta de mi patrocinada ya que el demandante no concreto ni en su demanda ni en el acto del juicio cual fue el motivo de su caída, ni como se produjo ya que dijo textualmente que no lo recordaba, y en aplicación del art.217.1 de la LEC , los hechos dudosos sólo perjudicaran al demandante o a la parte a la que le correspondía probar, y no quedando claros los hechos desestimara sus pretensiones. En el presente caso el actor es el único que puede y debe acreditar la caída y como se produjo.

A la vista de la prueba practicada, es evidente que el demandante no prestó atención suficiente y la diligencia debida al entrar en el ascensor y no lo hizo en condiciones de seguridad. Pues bien, el ascensor es un aparato mecánico y por tanto las personas que lo usen deben de prestar atención en su uso y una mínima diligencia. El mirar al suelo, cuando se va andando o se sale o entra en otro espacio es fundamental para la seguridad de cada individuo, evidentemente si no prestamos atención al lugar en el que pisamos, pueden producirse muchos accidentes.

Por tanto, lo sucedido, que hasta este momento no ha quedado claro, no es tanto culpa de la empresa mantenedora como del mismo demandante que no prestó la diligencia mínima para entrar en el ascensor, puesto que se encontraba sólo, había dejado el andador que usaba fuera del ascensor y entro en el ascensor sin el andador, por lo que faltándole esa ayuda el demandante pudo caer o tropezar antes de entrar en el ascensor o le fallaron las fuerzas en ese momento, y no necesariamente por la existencia de un desnivel, ya que el mismo demandante no supo decir lo que le sucedió al entrar al ascensor y sólo el demandante puede precisar v narrar lo que sucedió en ese momento va que se encontraba sólo.

Hay que decir que la sentencia no hace ninguna valoración sobre la falta de detalle y precisión del demandante a la hora de describir el incidente y ni siquiera hace una valoración de su declaración, que evidentemente fue imprecisa e insuficiente para esclarecer porque se desvaneció en el ascensor y que en ningún caso esclarece lo que sucedió en ese momento y por ello se debe desestimar sus pretensiones.

Causando clara indefensión a las codemandadas y a su vez sus valoraciones infringen el contenido del art.217 sobre la carga de la prueba.

La sentencia intenta cubrir las lagunas dejadas por la declaración del demandante, con las testificales de personas que acudieron al acto del juicio, pero que hay que decir de antemano que NINGUNA DE ELLAS PRESENCIO LOS HECHOS, NI PUDO DECIR PORQUE MOTIVO SE PRODUJO LA CAÍDA DEL DEMANDANTE, PUESTO QUE EN ESE MOMENTO SE ENCONTRABA SÓLO. De la declaración del demandante se puede entrever que en el momento de entrar en el ascensor sufrió un mareo, o desvanecimiento, puesto que perdió el conocimiento, pero no se dio ningún golpe en la cabeza. Hay que tener en cuenta que esto le podía haber ocurrido existiendo un desnivel o no en el ascensor, ya que si sus condiciones físicas están sumamente mermadas lamentablemente el demandante es susceptible de sufrir una caída en cualquier momento y en cualquier lugar y que sería necesario que le acompañara una persona para evitar accidentes.

El testigo DON Alejandro , manifestó que se encontró al señor DON Jesús Ángel dentro del ascensor, agachado, no tirado y que le ayudo a salir. Manifestando que había un desnivel, ni mucho menos de las dimensiones mencionadas por la parte demandante, pero también manifestó que el ascensor funcionaba bien, es decir que paraba bien y no tenía problemas de desniveles. De todos modos, la declaración del testigo no puede esclarecer lo que sucedió cuando DON Jesús Ángel entro en el ascensor puesto que en ese momento no estaba presente.

Aunque el ascensor presentara ese día un desnivel no se ha demostrado con certeza que este provocara la caída del demandante, de 88 años, con una salud delicada, y que sufría caídas frecuentemente como han manifestado los vecinos y así se ha podido comprobar en su historial médico remitido por el HOSPITAL DE SAGUNTO, en informe de urgencias de 17/06/12 en el cual se deja constancia de que tiene debilidad generalizada, astenia y que había sufrido numerosas caídas. Informe médico de 20/06/12 en el cual consta que sufre anorexia y deterioro generalizado. En el informe pericial médico aportado por el demandante consta como antecedente que ha tenido fractura de tibia y cadera derecha, osteoporosis severa, inestabilidad en la marcha y que deambula con dificultad.

Todo ello en base al art 217.1 y 2 de la LEC que establece que el actor deberá probar los hechos alegados en que fundamente sus pretensiones. Entendemos que, en este caso, ni siquiera de actor ha sabido narrar o determinar lo que le sucedió en el ascensor.



TERCERO.- No existe reproche culpabilísimo.

Por otro lado, en el presente caso, no existe reproche culpabilísimo, ni por el demandante como ya manifestamos al abordar la prescripción de la acción, ni por parte del presidente de la Comunidad de Propietarios, ni por los vecinos que diariamente usan el ascensor.

Entendemos que es fundamental que exista un reproche culpabilísimo para fundamentar una condena a la empresa de mantenimiento, pero hay que decir que la sentencia toma en consideración las declaraciones del testigo DOÑA María Virtudes , en relación con un incidente sucedido otro día sin concretar cual, cuando según esta quedo atrapada en el ascensor, pero que no tiene ninguna relación con lo sucedido el día 27, ni aporta datos concretos. Simplemente introduce unos hechos hasta ese momento desconocidos, sin saber qué es lo que sucedió ese día y mucho menos haberse demostrado que el atrapa miento se debiera un mal funcionamiento o mal mantenimiento del aparato a un mal uso del ascensor o problemas en el sistema eléctrico, etc.

Máxime cuando todos los testigos, incluso el demandante, coinciden en que el ascensor funcionaba perfectamente, que los técnicos de OTIS acudían regularmente a realizar el mantenimiento.

Ninguna advertencia existió sobre desniveles en ese ascensor días anteriores, tampoco existe queja de los vecinos sobre su funcionamiento.

La existencia de un desnivel, que ni mucho menos era de las dimensiones que se mencionó por la actora, no implica que la empresa de mantenimiento no realizara su trabajo y que el ascensor funcionara mal.

Es más, además de funcionar perfectamente, ZARDOYA OTIS acudió a revisar el ascensor ese mismo día, y días antes con objeto de la revisión mensual, así como hace siempre que es requerido por la existencia de alguna incidencia en el ascensor.

Que no existieron avisos sobre desniveles en ese ascensor y menos días antes del suceso, por tanto, tampoco se le puede reprochar a ZARDOYA OTIS no haber llevado a cabo su labor de reparación o de mantenimiento, mucho menos cuando el día 21 de junio del 2013, había estado en la comunidad el técnico de OTIS revisando el ascensor.

Teniendo en cuenta que es un aparato mecánico y que evidentemente periódicamente puede presentar incidencias, aunque se lleve a cabo un mantenimiento exhaustivo, nada puede garantizar que un ascensor no tenga una incidencia en un momento dado, porque estaríamos hablando de un imposible, y es de sentido común que los aparatos mecánicos pueden fallar en un momento dado. Además, son muchos los factores, que pueden provocar un desnivel. Pero en este caso, no existe constancia o certeza de que el desnivel produjera la caída del demandante ni si este desnivel pudo preverse y evitarse por ZARDOYA OTIS. No existiendo quejas ni avisos anteriores en este aspecto, nos encontramos ante un caso fortuito y puntual.

Por tanto, sin existir un reproche culpabilísimo que indique que es lo que ZARDOYA OTIS hizo o dejo de hacer, entendemos que no puede establecerse una responsabilidad extracontractual.

Tampoco se pudo analizar por parte de ZARDOYA OTIS los hechos en el momento en que sucedieron, puesto que, en el momento de recibir la llamada de aviso, no se comunicó que una persona hubiera sufrido una caída. Como manifestó el técnico de OTIS, el ascensor se encontraba bloqueado, pero no presentaba desnivel. No vio al demandante allí. Y el ascensor no tenía ninguna avería, por eso no se emitió ninguna factura de reparación. Tampoco se realizó una inspección o informe pericial del ascensor porque no se reclamó responsabilidad a mi patrocinada hasta la interposición de la demanda, dejándonos en este punto técnico desprovistos de prueba.

Esta parte no puede sino mostrar su más absoluta disconformidad en cuanto se refiere a la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, testigos y perito, que realiza la sentencia recurrida, ya que de forma automática y sin consideración alguna de las circunstancias que a continuación se expondrán, considera reconocidos los hechos y atribuye la culpa a mi patrocinada y a la Comunidad de Propietarios.

Atendiendo a la declaración del demandante DON Jesús Ángel , que acudió al acto del juicio y que relato lo sucedido con suma imprecisión y manifestó que no recordaba lo que paso ese día, que no sabe cómo cayó en el ascensor, sin aclarar ni tan siquiera si realmente tropezó con un desnivel o no y dejando ver numerosas contradicciones, puesto que en ciertos hechos fue categóricamente desmentido por testigos propuestos por la misma parte demandante, en lo referente a que en aquella época el demandante se encontraba en una situación de salud delicada, que había sufrido caídas en la calle y que se ayudaba de un andador para moverse.

Hechos que la parte demándate intento ocultar durante el proceso pero que finalmente y tras el acto de la vista quedaron suficientemente probados, puesto que todos los testigos manifestaron unánimemente que DON Jesús Ángel en el año 2013 utilizaba un andador sin ruedas, que fue fotografiado por el perito de OCASO y que consta en el informe pericial.

No menciono en ningún momento que la caída que sufrió ese día se debiera a un desnivel entre la cabina del ascensor y el suelo y mucho menos a un desnivel de 30 o 40 cm como se manifestó en la demanda y como le dijo al perito de OCASO. Pero si menciono, y con mucha seguridad, que el ascensor de la comunidad de propietarios funcionaba perfectamente.

Atendiendo a la declaración del testigo vecino de la finca DON Alejandro , quien también era presidente de comunidad de propietarios en el momento de suceder los hechos, que manifestó que los técnicos de OTIS acudían regularmente a la finca para realizar revisiones en el ascensor y que el ascensor funcionaba bien.

Igualmente, la testigo DOÑA María Virtudes , vecina de la finca manifestó que el ascensor funcionaba bien y que DON Jesús Ángel estaba delicado de salud y que había sufrido caídas en la calle, Testigo que, por otro lado, manifestó no haber visto ni saber nada sobre la caída o accidente del demándate que se trajo a la vista única y exclusivamente de forma tendenciosa para que declarara en relación a un día en que quedó encerrada en el ascensor ya que este se bloqueó.

Cabe manifestar que esto si causa indefensión a mi patrocinada, puesto que nada se dijo en la demanda sobre otros hechos o incidentes sufridos en el ascensor, y que entendemos no deben tenerse en cuenta en este procedimiento puesto que nada tiene que ver, lo que pudo suceder un día en el ascensor con DOÑA María Virtudes , y lo que sucedió el día 27 de junio con el demandante.

Ni mucho menos acredita que el ascensor funcionara mal, puesto que, al contrario, todos los testigos fueron categóricos al manifestar que el ascensor funcionaba perfectamente. Por tanto, en base a la regla de la sana crítica no entendemos como estas manifestaciones espontaneas pueden llevar a pensar al juzgador que el ascensor tenía problemas, ya que todas las pruebas practicadas tanto documentales, testificales, periciales demuestran lo contrario. Además, tampoco procede entrar a valorar si se produjo un atrapamiento en el ascensor días antes a la caída sufrida por DON Jesús Ángel puesto que no es un hecho manifestado en la demanda, ni hecho controvertido objeto de prueba, desconociendo totalmente si realmente se produjo, si fue por culpa del usuario o si se produjo una avería...etc., existen miles de hipótesis sobre lo que pudo ocurrir.

- STS de 28 de abril de 1997 : 'se precisa de forma ineludible un reproche culpabilísimo al eventual responsable del evento dañoso, de manera que aun exigiéndose una extrema prudencia a la hora de evitar el daño, no puede erigirse el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir. ' - STS sección 1o de 25 de mayo de 1994 : 'es preciso que se parta de una conducta negligente, en mayor o menor grado, de aquel contra el que se ejercita la acción.'

CUARTO.- Culpa exclusiva de la víctima .

No existió culpa o negligencia de la compañía mantenedora, ha quedado acreditado que la compañía de mantenimiento realizaba visitas periódicas mensuales y que acude inmediatamente cuando es requerida.

En concreto el técnico de mantenimiento de OTIS con nº NUM001 , DON Eduardo , acudió a revisar el ascensor el día 21 de junio del 2013 con objeto de realizar el mantenimiento.

El ascensor se encontraba perfectamente y así lo constato el perito DON Gabino en el informe emitido el 26 de julio del 2013. perito que acudió a revisar el ascensor y que comprobó que no existía ningún desnivel y que funcionaba perfectamente.

Consta mediante oficio remitido por el Servicio Territorial de Industria y Energía de 28 de abril del 2016, que el ascensor paso una inspección el 10 de junio del 2015. Con ello queda demostrado que el ascensor estaba en perfectas condiciones.

No ha quedado demostrado que el ascensor sufriera ese día ninguna avería y que además esta fuera consecuencia de un mal mantenimiento.

Es evidente que la Comunidad de Propietarios está satisfecha con el trabajo realizado por OTIS ya que el contrato de mantenimiento lleva vigente desde el año 2005 y en concreto en el año 2014 se volvió a renovar, prorrogándolo por otros 3 años más.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11/11/2005 Número Sentencia 837/2005 Número Recurso: 1575/1999: '
PRIMERO.- La Sala de Apelación reduce la indemnización sobre la base de dos argumentos: al considerar orientativamente los haremos establecidos para accidentes de tráfico en la Ley 30/95 de 8 de noviembre, que pueden ser tenidos en cuenta, a su juicio, sin ser de aplicación imperativa 'cuando no concurran circunstancias especiales que determinen una valoración distinta'; y al entender que se ha producido una 'concurrencia de culpas' puesto que a la perjudicada le era también 'exigible un mínimo de cuidado a la hora de salir del ascensor, sin que pueda decirse que le era plenamente desconocida la existencia de tales defectos, ya que la misma llevaba al menos unos días en aquel piso y lógicamente, debido a que dichos escalones eran habituales, debía mirar antes de salir'. Por lo que pondera en un 20% menos la cuantía resultante de los anteriormente indicados haremos.



SEGUNDO.- En el Primero de los Motivos el recurrente reprocha a la Sala de instancia que no haya valorado los daños, sustituyendo - dice - esa facultad, que es también obligación, 'por la simple aplicación de un baremo'. Y acto seguido se empeña una revisión de la prueba de acuerdo con sus propios valoración y criterios.

El Motivo carece manifiestamente de fundamento, lo que en este trámite conduce a su desestimación.

Por una parte, la Sala no se limita a aplicar el baremo, sino que utiliza ese sistema por vía de orientación, considerando que no concurren circunstancias especiales. Por otra parte, la apreciación de la prueba es competencia soberana de la Sala de Instancia y su estimación ha de subsistir en casación salvo error de derecho en su apreciación que quede justificado con infracción de alguno de los preceptos que rigen la valoración, lo que debe ser expresamente alegado e invocado, sin que lo haya sido en este caso. Esta Sala ha dicho repetidas veces que la casación no es una tercera instancia (Sentencias de 16 de marzo de 2001, de 11 de abril de 2000, 20 de noviembre de 2000, 18 de febrero de 2005, entre otras).



TERCERO.- El Segundo motivo pretende la invalidación de la reducción por 'concurrencia de culpas' y se basa en la inexistencia de enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, en la prueba de presunciones, por cuanto - dice el recurrente - la Sala deduce falta de atención de la víctima cuando la Sentencia de Primera Instancia había señalado que no se había acreditado 'que por la adora se llevase a cabo un comportamiento negligente'.

El Motivo no puede ser acogido. La Sala, en realidad, no usa la prueba de presunciones, sino que valora un elemento de 'imputación objetiva' que implica no poner a cargo de los responsables un daño cuando hay que aceptar un 'riesgo general de la vida' y se ha de partir de que necesariamente el comportamiento humano, en la generalidad de los casos, según la regla del 'id quod plerumque accidit' implica soportar pequeños riesgos, y conducirse con un 'mínimo de cuidado y de atención', como dice la Sala.

Pero aun cuando se entendiera que, en efecto, la Sala utiliza la presunción, es patente el enlace preciso y directo entre el resultado y la acción, dado que un escalón de entre 8 y 10 centímetros puede ser perfectamente evitado por cualquier persona, no siendo en tal momento la víctima de edad tan avanzada que haya que suponer un estado valetudinario.' Sentencia Tribunal Supremo de 02/03/1994 número sentencia 175/1994 número recurso 1266/1991 'El motivo tercero repite el motivo segundo, pero ahora bajo el aspecto de infracción de la doctrina jurisprudencial de la concurrencia de culpas, relatando la actividad imprudente llevada a cabo por la propia víctima al introducirse en el ascensor.

El motivo se estima porque la Sala aprecia que puede también calificarse de culposo el obrar de la fallecida, al introducirse en la cabina del ascensor sin puertas (no obligatorias en la época del accidente, 9 de septiembre de 1984) con un cochecito de niño no plegado, sino abierto, con posibilidad de roce con las paredes y puertas al ascensor del tramo por el que bajaba (del segundo piso a la planta baja) por haber ocupado ella misma el fondo de la cabina, con lo que, además, se alejaba de su cuadro de mandos (de lo que le impedía pulsar el botón adecuado en el momento para evitar el trágico suceso, que es cuando el tensor de la capota del cochecito sufre un enganche en la operación de bajada, elevándolo y aprisionando a la víctima, hasta producirle la muerte por asfixia).



SEXTO.- La estimación del motivo tercero del recurso conlleva el que al concurrir con la conducta del agente al que se le imputa el daño de la propia víctima en su producción, haya de reducirse la cantidad a cuyo pago la sentencia recurrida condena aquél solidariamente con otros, no a eliminar la susodicha condena porque la negligencia de la propia víctima no aparece con entidad suficiente para ser conceptuada como causa principal y más eficiente del acaecimiento.

Por ello, la cantidad a pagar queda cifrada en CINCO MILLONES DE PESETAS (dos millones para el actor y tres para su hijo), casando y anulando en consecuencia parcialmente la sentencia recurrida en este particular, y en el de la condena de las costas de la alzada a la recurrente y antes apelante, de la que se la absuelve. Debiendo tener efectos esta nueva sentencia frente a todos los condenados también por su carácter de deudores solidarios, y confirmando la de la Audiencia en el resto. Sin condena en costas en este recurso ( art. 1715.2 LEC ). ' QUINTA.- Consideramos que no ha quedado suficientemente probada la contratación de la empleada de hogar durante el tiempo de curación de las lesiones, puesto que, en primer lugar, como manifestó el presidente de la Comunidad de Propietarios, DON Jesús Ángel ya tenía contratada a una asistenta al tiempo de suceder los hechos, que vivía con su mujer y bajo la vigilancia de sus hijos.

En segundo lugar, el demandante está jubilado y manifestó que no realizaba ninguna labor en casa.

En tercer lugar, el documento aportado es un recibí en el que ni siquiera consta el nombre de la persona contratada, ni existe contrato laboral, ni alta en la seguridad social. Por todo ello, consideramos que no procede el abono de cantidades por este concepto.

Terminaba solicitando que se dicte sentencia que estime el recurso, y revoque la sentencia de instancia y en su lugar dicte una nueva por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta.



TERCERO.- Los codemandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 número NUM002 de Puerto de Sagunto, Y OCASO S.A., interpusieron recurso de apelación alegando: PRIMERA.- Error en la apreciación de la prueba y en la interpretación de los arts. 217 de la LEC y del art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

Cuando contestamos la demanda hicimos constar las diversas variantes del hundimiento del ascensor: 15, 30 y 40 cm, e incluso hicimos constar ciertas sospechas respecto al acaecimiento del hecho.

Después de todo quedó claro el hecho con la declaración del Sr. presidente de la Comunidad de Propietarios en el momento del accidente, D. Alejandro , que lo fijó en un palmo, más o menos 10 cm.

Dicho testigo no vio como cayó el actor, ya que según dijo, desde el primer piso, antes de sacarlo del ascensor, oyó gritos, subió al tercer piso y Jesús Ángel estaba caído en el ascensor, lo sacó y lo subieron entre la chica al servicio del actor y él.

No podemos explicarnos como cayendo en el ascensor situado en el piso de D. Jesús Ángel , pudieron subirlo por la escalera a su piso. ¡Metafísicamente imposible! Preguntado el Sr. presidente, por la Letrada actora, manifestó que una vez se paró el ascensor y quedó encerrada la vecina Da María Virtudes .

El testigo a preguntas de la Letrada de Zardoya Otis dice: que subió del primer piso, observó que el andador estaba fuera del ascensor y el lesionado estaba consciente.

De la testifical es evidente que ninguno de los testigos vio la caída del actor, ni el Sr. presidente de la Comunidad en el momento del accidente, ni Da. María Virtudes que lo único que le sucedió es que se paró el ascensor, lo que constituye un acto propio de la vida ordinaria.

2 Da. María Virtudes , se quedó encerrada en el ascensor. Esto evidencia que pudo subir al ascensor y funcionó, pero funcionase o no, no es imputable a la Comunidad de Propietarios, ya que ésta, de acuerdo con los arts. 11 y 13 del Reglamento de Aparatos de Elevación y Manutención , aprobado por R.D. 2291/1985, de 8 de noviembre, tenía encargada la conservación y revisión del ascensor a Zardoya Otis.

Este contrato de mantenimiento y conservación, documento 1 de la actora, tiene una vigencia desde el 1 de enero de 2005 a 1 de enero de 2015, con una revisión mensual, y tantas veces sea requerida la empresa mantenedora, conservadora y revisora.

El R.D. 88/2013, por el que se aprueba la Instrucción Técnica Complementaria (ITC) AEM 1 'Ascensores' del Reglamento de aparatos de elevación y manutención, aprobado por R.D. 2291/1985, vigencia 23 de febrero de 2013. Esto nos traslada a la ITC llevada a efecto en 2015, la anterior debió tener lugar en 2011.

No cabe duda alguna que la obligación primera de la Comunidad de Propietarios era la de contratar una empresa para: Revisar, mantener y comprobar la instalación y enviar personal cuando sea requerido (art. 13 del Reglamento). Esta empresa es Zardoya Otis.

Nada realiza ni omite mi principal respecto a la causación del accidente. Ni hay acción ni hay omisión, ni culpa ni negligencia.

SEGUNDA.- En cuanto a la motivación probatoria, y la valoración de la prueba en materia de documentos, tanto privados como públicos por ninguna de las partes son puestos en duda y perfectamente aplicables los arts. 317, 319 y 326. Documentos que acreditan de una manera clamorosa, que mi principal la Comunidad de Propietarios, tenía contratada con Zardoya Otis todo lo necesario y relativo al mantenimiento del ascensor, siendo las revisiones mensuales, y los avisos cada vez que era necesario, y así nos encontramos: 1) Con las visitas mensuales de revisión del ascensor durante todo el año 2013.

2) Dos llamadas a Otis de 8 y 21 de junio de 2013.

3) Aviso del 27 de junio de 2013 dado por la antigua administradora de la Comunidad de Propietarios a Otis.

Estos documentos fueron aportados, por: El aviso a Otis de 8 de junio por la parte actora; el de 21 y los del 27 de junio, acompañado por escrito de esta parte de 21 de septiembre de 2016 (con entrada en Decanato del 22).

Todos los documentos anteriores fueron reconocidos por el Representante Legal de Zardoya Otis, a preguntas de este Letrado. Por lo que queda probado que Zardoya Otis asumió la responsabilidad que lleva el contrato de mantenimiento.

El Sr. Representante Legal de Zardoya Otis, responde al interrogatorio de su Letrada, siendo sorprendente la respuesta que da al conocimiento de los hechos, que lo fue como consecuencia de la demanda de 2015. Lo dicho es absolutamente contradictorio con la testifical del técnico de Zardoya Otis D. Eduardo , a preguntas de la Sra. Letrada de Zardoya Otis, responde que desde hace 5 años se ocupaba del mantenimiento y conservación del ascensor de la CALLE000 , NUM000 .

Al técnico Sr. Eduardo , se le exhibe el parte de 21 de junio de 2013 y manifiesta, que fue una visita rutinaria mensual de revisión. El 27 acudió al poner en su conocimiento que el ascensor estaba parado bloqueado, subió a la máquina y lo puso en marcha. No hizo parte. Ni observó desniveles. Vio el andador. Pasó la ITC en 2015, evidente que la anterior se pasó en 2011, o sea, 4 años antes (carecemos de ella al cambiar la Comunidad de Propietarios de Administrador y no entregarle los documentos al nuevo Administrador). Los defectos que constan no afectan a la seguridad del ascensor, tal y como hizo constar el técnico de Zardoya Otis, D. Eduardo .

A preguntas del actor, al mismo, reitera que estuvo y no levantó ninguna incidencia, le puso aceite al ascensor.

Responde a las preguntas del Letrado de la Comunidad de Propietarios y Ocaso: Que reconoce como propios de la empresa las revisiones y los extendidos por él de 8 y 21 de junio de 2013 y su firma.

Admite que dichos días no observó ni vio desnivel del ascensor.- Que de haberlo lo hubiese arreglado, por supuesto. Detenerse lo hacía correctamente.

Ignora si la ITC anterior se pasó o no en 2011.

Perito D. Hermenegildo .- Preguntado por esta parte, responde y manifiesta el relato del actor, es decir, lo que le contó D. Jesús Ángel .

No era ni es perito médico.

Respecto al ascensor manifiesta que funciona correctamente, que los ascensores se bloquean según las medidas de seguridad.

Responde a la Letrada actora que iba con andador, lo que ratifica la testifical del Sr. presidente de la Comunidad de Propietarios.

A la Letrada de Zardoya Otis, le responde que a la compañía se le informa el día 3 de julio.

Actor D, Jesús Ángel .- A preguntas de la Letrada de Zardoya.- ¿Si iba con andador? No recuerda.

¿Miró cuando se abrieron las puertas del ascensor? No miró.

Es evidente que iba con andador y así resulta de la testifical del presidente D. Alejandro , que, a preguntas de la Letrada de Zardoya Otis, manifestó 'que el andador estaba fuera del ascensor'.

Lo evidente es que el actor D. Jesús Ángel llamó el ascensor y subió, abriéndose la puerta. Dicho esto, es clamoroso que el ascensor funcionaba perfectamente, y fue lo que vio el Sr. presidente de la Comunidad de Propietarios, después de subir dos pisos.

Da. María Virtudes .- Lo único que manifestó es que un día se quedó encerrada en el ascensor. Sin comentarios.

Tanto ella, como el Sr. presidente y el propio actor manifestaron que el ascensor iba bien. Da. María Virtudes dijo que no había oído nada de ningún otro accidente.

Nadie sabe ni vio lo que le pasó a D. Jesús Ángel al intentar entrar en el ascensor. Además, manifiesta que no se fijó en el ascensor, que en tiempo anterior lo hacía.

El actor a preguntas de su Letrada no sabe si el andador era de su esposa, no recuerda que el ascensor estuviera hacia abajo, no sabe si se encuentra peor que estaba, y a la pregunta con respuesta inducida al preguntarle tiene una persona y sus hijos, y dice la Letrada eso sí que lo recuerda.

De todo lo expuesto hemos de decir: Ni en base a la prueba practicada, tanto documental, testifical, periciales e interrogatorio del actor, no existe ninguna de ella que pueda incluir a mi principal en una responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1902 del Código Civil .

En cuanto a la valoración de la prueba, es evidente, que: a) La documental prueba que mi principal la Comunidad de Propietarios, no incurre en acción u omisión culposa o negligente.

b) Las testificales, ninguno de los dos testigos vio la caída, ni ninguna otra persona.

c) Ni pudieron subir por las escaleras al actor, ya que la caída tuvo lugar en el rellano de su piso, pues salía para dar un paseo, no había bajado.

d) Las periciales, una relata lo que comunica el actor (Perito de Ocaso), y la médica, nos informa sobre la caída y posibles lesiones. Pero las periciales no determinan la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios y Ocaso. El Sr. Gabino dice que la caída puede producir esas lesiones. Y nosotros afirmamos, que otras muchas caídas pueden producir las mismas lesiones.

¡Y esto es todo, y además inadmisible! Ya que no hay prueba para condenar a la Comunidad de Propietarios y por tanto a Ocaso.

Por lo expuesto consideramos que la aplicación de la sana crítica a la declaración de los testigos resulta inaplicable en los términos en que se hace, y lo primero que debió hacer la actora es cumplir con la carga de prueba que le impone el art. 217 de la LEC en relación con el art. 1902 del Código Civil .

El actor, Sr. de 89 años, que entra en un ascensor y deja el andador fuera para después de entrar cogerlo resulta increíble y peligrosisimo.

Reitero, nadie vio caer al actor y no hay duda alguna que el ascensor funcionó y subió a su piso.

Y este Letrado no tiene que controvertir las testificales, pues ya lo hacen ellos mismos, y así se deriva de los medios audiovisuales. Todo queda grabado y el procedimiento es un conjunto de alegaciones; pruebas: documentales, testigos, peritos, etc., y será el conjunto de todo ello lo que da lugar a la resolución.

La página 10 de la Sentencia último párrafo, en el que establece la culpa compartida por la Comunidad de Propietarios en base al art. 10 de la LPH , compartimos el contenido del art. 10, pero de dicho art. no puede nacer una responsabilidad para la Comunidad de Propietarios, puesto que todos los servicios funcionaban perfectamente y en cuanto al ascensor, su mantenimiento y conservación estaba cubierto por el contrato suscrito por mi principal con Zardoya Otis. Si existió fallo fue en el mismo momento de ser usado por el actor, ya que llamó el ascensor para dar un paseo y éste subió y se abrió, y cuando llegaron a auxiliarlo, se encontraron el ascensor abierto y el actor dentro caído. ¿Cómo puede haber culpa o negligencia por acción u omisión de la Comunidad de Propietarios? No corresponde a mi principal, la Comunidad de Propietarios, el mantenimiento, conservación y revisión del ascensor.

Los arts. que deben tenerse en cuenta por el Juzgador son: art. 217 de la LEC respecto a la carga de la prueba, que este supuesto corresponde al actor y el 1.902 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

Para nada ha tenido en cuenta el Juzgador las Sentencias del Tribunal Supremo de la Sala Primera, que hacemos constar en la contestación de demanda, de fechas: 3 de abril de 2000 y 11 de junio de 2002.- Las cuales hacen referencia a los requisitos exigidos y contenidos en el art.

1.902 del Código Civil: 1) Acción u omisión culposa o negligente; 2) Daño y 3) Nexo causal, o sea, relación entre la acción u omisión que además debe ser culposa o negligente y el daño. Sencillamente, ni existe ni el actor ha probado los hechos que alega y le incumben.

5 de diciembre de 2007, 12 de junio de 2001 y 19 enero de 2007.- Todas ellas destacan el elemento psicológico O culpabilísimo, que prevalece sobre la tendencia hacia objetivación de la culpa extracontractual, mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo.

7 de enero de 2008.- Se refiere a la aplicación de la teoría del riesgo y por lo tanto se caería en una responsabilidad por el resultado, propia de épocas primitivas.

Compárese estas Sentencias con los hechos que nos ocupan.

19 de febrero de 2007.- Que analiza los dos arts. 10 de la LPH y 1.902 del Código Civil . La caída se produjo por falta de atención de la lesionada. Absuelve a la Comunidad de Propietarios.

¿Recuerdan que el actor entró en el ascensor sin fijarse? Interrogatorio del actor.

Sentencia de la A.P. de Vizcaya, Sección 4a, de 25 de mayo de 2007 .- Parte esta sentencia del art.

217 de la LEC , por no probar la actora la carga probatoria que le corresponde.

Estas Sentencias se encuentran contenidas en nuestro escrito de contestación a la demanda.

No podemos admitir que el uso del ascensor se convierta en una actividad de riesgo, ya que constituye un acto normal y habitual de la vida diaria.

No obstante, la Doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente vamos a hacer una exposición de otras más reciente de las Audiencias Provinciales, que mantienen los criterios de las enumeradas, sin que sean aplicables las teorías de la inversión de la carga de la prueba, de la teoría del riesgo, ni la presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, como hemos visto con anterioridad y ha quedado evidenciado, hacemos mención de las siguientes: AP Asturias, Oviedo, Sec. 6.a, 22-2-2016 'La comunidad no debe responder por las lesiones por la caída debido al desnivel del ascensor con la rasante al ser responsabilidad de la empresa de mantenimiento y no conocer que dicho defecto pudiera tener lugar'.

AP Guipúzcoa, Sec. 3.a, 15-10-2015 'La empresa de mantenimiento de ascensores tiene responsabilidad en concurrencia con la culpa de la propia lesionada cuando se acredita que la caída se produjo al no parar la cabina del ascensor a ras del suelo y existir desnivel', AP Barcelona, Sec. 14.a, 6-2-2015 'La comunidad tenía suscrito un contrato de mantenimiento de ascensor, las inspecciones en orden y ninguna negligencia u omisión puede derivarse de su conducta no hay responsabilidad por la caída del propietario'.

AP Valencia, Sec. 11.a, 5-11-2015 'La empresa de mantenimiento de ascensores es responsable de la caída en el ascensor al acreditarse deficiencias en las labores de revisión del ascensor'.

AP Alicante, Sec. 8.a, 29-5-2014 'La caída de la propietaria se produjo a causa de un deficiente funcionamiento del ascensor no cabe atribuir la responsabilidad a la Comunidad que actuó de manera adecuada informando a la empresa de mantenimiento'.

AP Valencia, Sec. 6.a, 15-11-2013 'En los siniestros producidos por el defectuoso funcionamiento de ascensores, la diligencia exigible a los titulares de estos acaba con la contratación de una empresa de mantenimiento, salvo concreta imputación de acción u omisión negligente'.

En el supuesto que nos ocupa no existe.

AP Vizcaya, Sec. 5.a, 9-10-2012 'No quedando acreditado el incumplimiento de la normativa de seguridad de la Comunidad no procede la reclamación por los daños sufridos'.

AP Barcelona, Sec. 19.a, 26-9-2012 'Desnivel inesperado en el ascensor que provoca la torcedura de tobillo por lo que responde la empresa de mantenimiento'.

AP A Coruña, Sec. 3.a, 5-2-2010 'La existencia de un edificio en propiedad horizontal no conlleva un riesgo extraordinario que haga responsable a la comunidad de propietarios por el desnivel en el ascensor'.

AP Murcia, Sec. 4.a, 16-7-2009 'El desnivel del ascensor con el suelo permitido legalmente no excusa a la empresa de mantenimiento de tenerlo nivelado'.

TERCERA.- No son admisibles los arts. del Código Civil nombrados en la Sentencia recurrida, pues para ello es preciso que mi principal incurra en los supuestos de los arts. 1101 a 1902 del Código Civil .

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que se revocara la la Sentencia de 5 de octubre de 2016 , en tiempo y forma, de acuerdo con el suplico del escrito de contestación a la demanda, con expresa imposición de costas al actor.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la actora y pidió su desestimación.



TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 11 de julio de 2.018 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estimó la demanda y dijo en su fundamento jurídico quinto, tras la doctrina jurisprudencial que citaba concluía en su fundamento jurídico cuarto A :' A)Sobre el origen de las lesiones.

Respecto a la causación de las lesiones, la parte demandante sostiene que se produjeron al entrar en el ascensor, siendo que, debido a un mal funcionamiento, se quedó más bajo de lo normal, generando un desnivel que no pudo salvar el Sr. Jesús Ángel , cayendo y lesionándose. La parte demandada niega el mal funcionamiento del ascensor, niega que existiese tal desnivel y niega, incluso, que la caída se produjese en el ascensor.

A tales alegaciones responde el testigo Alejandro , quien era presidente de la CP en el momento de los hechos. El testigo, objetivo e imparcial en su declaración, estuvo presente en los hechos, de modo que es el mejor testigo que podría venir a la vista a fin de deponer respecto de aquello que vio. Y lo que vio es explicado de modo contundente: que fue el quien, personalmente, saco al Sr. Jesús Ángel del ascensor, que la caja del ascensor tenía un desnivel que ha calculado como un palmo, que el Sr. Jesús Ángel había dejado el andador a un lado de la puerta del ascensor, de modo que sugiere que entro sin ayudarse del andador.

De tal testifical, que no ha sido controvertida por ninguna otra prueba, permite asentar las bases de nuestra argumentación: primero, queda probado que el accidente se produjo dentro del ascensor; segundo, que el accidente se provocó por el mentado desnivel, siendo el mismo de un palmo, lo que queda aproximadamente en 15 centímetros; tercero, que el Sr. Jesús Ángel hacia uso de un andador y que lo dejo apartado a fin de entrar en el ascensor.

Probada, por tanto, la existencia del desnivel, debemos indicar que tal situación implica un funcionamiento inapropiado del ascensor. La declaración del técnico de Zardoya Otis subjetiva y parcial por cuanto es trabajador de la empresa, tiene delante a su jefe directo e incluso debe ser advertido por este juzgador de que no consulte con su superior las respuestas que ofrece al Tribunal, indica que él se encontró con las puertas del ascensor cerradas y que el ascensor funcionaba bien. Nadie niega su buen funcionamiento, sino que se advierte que, cuando el Sr. Jesús Ángel hizo uso do) mismo, quedo a un nivel más bajo de lo normal. Es evidente que no SÍ' alcanzan los 30 centímetros propuestos y que darían lugar a que las puertas se cerraran como medida preventiva tal y como advierte dicho técnico, pero si a 15 centímetros, desnivel que no tuvo como consecuencia que se cerrasen las puertas y que provoco en el Sr. Jesús Ángel , una caída.

Otro de los puntos que deben perfilarse es el conocimiento, o no, de Zardoya de la intervención en el día de los hechos. Si bien es cierto y como señala el técnico, que no se acometió ninguna reparación que comportase cambio de pieza, por lo que no hizo parte de asistencia, igual de cierto es que acudid al edificio y comprobé el funcionamiento del ascensor. Lo que no puede pretender la entidad Zardoya es negar la existencia de una llamada el 27 de junio a los efectos de revisa reí ascensor, siendo que el propio técnico es el que manifiesta que su empresa sabía que acudió e1 día de los hechos al edificio a fin de revisar el ascensor.

De tal forma, que no haya panel de intervención no implica que el técnico no se desplazar por haber sido requerido a los efectos de comprobar el funcionamiento del ascensor. ' En cuanto al hecho que causa la lesión del Sr. Jesús Ángel , queda patente que fue el consabido desnivel. La cuestión que debemos plantearnos es quien sería responsable de dicho desnivel. Evidentemente, la empresa encarga del mantenimiento debe velar por el buen funcionamiento del ascensor en todos sus aspectos, incluida la frenada del aparato. El técnico de Zardoya afirma que tiene buena parada, pero a la vista de la existencia del desnivel adverado por un testigo que lo vio personalmente, se evidencia que la parada no era tan buena como se pretende. Es más, el ascensor en cuestión había adolecido de problemas la semana anterior, dejando encerrada a María Virtudes , vecina y testigo que depone en juicio al respecto. La testigo declara sobre los hechos del día 27 de junio como testigo de referencia y ello por cuanto no aprecio los hechos personalmente y, al respecto, viene a sustentar lo ya cristalizado, pero no hace prueba por sí misma, dado que no es testigo directo de los hechos. Sin embargo, sí que aporta el dato ya enunciado y que permite valorar el funcionamiento previo del ascensor. Sostiene la testigo que una semana antes de los hechos se quedó encerrada en el ascensor.

En esencia, la empresa de mantenimiento tiene el deber contractual de adecuar el funcionamiento del ascensor a din de que preste un servicio optimo, no siendo adecuado por cuanto en dos semanas, el ascensor incurrió en dos problemas: dejo encerrada a la Sra. María Virtudes y provoco el desnivel que llevo al Sr.

Jesús Ángel a caerse. Con ello, queda evidenciada la falta de diligencia, y, por ende, omisión, en el cuidado y mantenimiento del ascensor por parte de los técnicos de la empresa de mantenimiento, la demandada Zardoya Otis.

Y tal culpa debe ser compartida con la presentada por la Comunidad de Propietarios, dado que incurrió en una evidente dejadez respecto de sus obligaciones impuestas por la LPH. En este sentido, el art. 10 LPH señala que le corresponde a la Comunidad de Propietarios el sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúnan las debidas condiciones estructurales, de accesibilidad y seguridad. En el presente supuesto, tratándose el ascensor de un servicio del edificio, correspondía a la CP velar por la conservación de este en condiciones de accesibilidad y seguridad. Sabedores del incidente producido en la Sra. María Virtudes , la CP debió adoptar las medidas oportunas para evitar situaciones similares, a sabiendas de que en su edificio viven personas de edad avanzada. No puede la CP apartar su responsabilidad amparándose en la deficiente actuación de la empresa mantenedora, por cuanto debió adoptar las medidas pertinentes a fin de velar por el buen funcionamiento del servicio de ascensor.

Finalmente, no podemos obviar la concurrencia de culpas. Y ello en atención a que el Sr. Jesús Ángel , dado que ha quedado probado que cayo debido al desnivel del ascensor, acometió la entrada en el mismo sin guardan la diligencia debida. Siendo que se valía de un andador para caminar, el testigo Alejandro , indica que estaba apartado hacia un lado. Es obvio que, apartado aun lado, implica que se introdujo en el ascensor, probablemente con la intención de, una vez dentro; tirar del andador para meterlo en el aparato. Pero lo bien cierto es que Mitro sin ayuda de aquel objeto que ejercía de sostén para su equilibrio. Ello implica cierta temeridad por partí1 del Sr. Jesús Ángel que debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar la indemnización.

Si bien el Sr. Jesús Ángel niega hacer uso de un andador, comentado que hacía uso de su bastón, lo bien cierto es que sus vecinos, de modo unánime, confirman que usaba un andador sin ruedas. La veracidad del testigo, Sr. Alejandro , debe ser tenida en cuenta, tanto para probar la existencia del desnivel del ascensor, como para adverar la temeridad del Sr. Jesús Ángel a ¡a hora de entrar en el ascensor. De tal forma, se modula la culpa, aplicándose los criterios de concurrencia de culpas, de modo que deben imputarse en un 30% al Sr. Jesús Ángel y un 70% a los demandados'.



SEGUNDO.-Del recurso de Zardoya Otis S.A.

Formula la demanda Zardoya como primera cuestión la prescripción de la acción ejercitada contra ella, por el transcurso del plazo prescriptivo del artículo 1968 del Código Civil La resolución recurrida nada indicó respecto a tal alegación, partiendo de la existencia del conocimiento del accidente por Zardoya Otis S.A., pero sin analizar la concreta excepción que se formuló.

Como dijimos, entre otras, en nuestra sentencia de fecha SAP, Civil sección 6 del 01 de febrero de 2016 ( ROJ: SAP V 1020/2016 - ECLI:ES:APV:2016:1020 : 'Es necesario para resolver la cuestión establecer en un primer orden de consideraciones lo que implica la prescripción como institución jurídica y así entre otras, la SAP, Civil sección 3 del 21 de octubre de 2015 ( ROJ: SAP SS 844/2015 - ECLI:ES:APSS:2015:844 Sentencia: 263/2015 | Recurso: 3325/2015 | Ponente: IÑIGO FRANCISCO SUÁREZ ODRIOZOLA ha dicho: '...la Prescripción tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 1.994 ..); y, ciertamente, tal y como se declara en la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 1.994 el Tribunal Supremo ha tratado con criterio restrictivo el instituto de la Prescripción Extintiva por ser figura que no se asienta en una idea de justicia intrínseca y sí de limitación en el ejercicio de los derechos en aras del principio de seguridad jurídica, conectado a una cierta dejación abandono de aquellos derechos por su titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17 diciembre de 1.979 , 16 de marzo de 1.981 , 8 de octubre de 1.982 , 9 de marzo de 1.983 , 4 de octubre de 1.985 , 18 de septiembre de 1.987 , 14 marzo de 1.989 , 25 de junio de 1.990 , 12 de julio de 1.991 y de 15 de marzo de 1993 ), de manera que el excesivo rigor del Instituto de la Prescripción ha sido atenuado por el Alto Tribunal mediante una interpretación restrictiva, al no estar basada en principios de justicia estricta y sí solo en razones de seguridad social y también de oportunidad, tratándose de una institución más bien artificial que viene a limitar el ejercicio de los derechos ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 1.999 ...).

Asimismo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de mayo de 2.004 , ha declarado que sabido es, por la constante Jurisprudencia recaída en torno a la admisión muy restrictiva del instituto de la ' prescripción de acciones', que se deben examinar con mucho cuidado los casos en que la misma se alegue, y aplicarla sólo en los que esté suficientemente acreditada, bastando con citar las Sentencias de esa Sala de fechas 6 de octubre de 1.977 y de 10 de marzo de 1.989 , entre otras muchas, diciéndose en las mismas que dicha excepción lo que trata, como finalidad propia de la misma, es de 'dar seguridad a las relaciones jurídicas, (por lo que) debe aplicarse muy restrictivamente, tras la demostración cumplida de concurrir todos los requisitos' -según la primera de ellas- e insistiendo -la segunda de las citadas- en que debe darse 'un tratamiento restrictivo del instituto de la prescripción , en cuanto que ésta, no fundada en Justicia intrínseca, se configura como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica'.

Y la SA P, Civil sección 14 del 30 de octubre de 2013 (ROJ: SAP M 14420/2013 - ECLI:ES: APM:2013:14420) Sentencia: 375/2013 | Recurso: 257/2013 | Ponente: AMPARO CAMAZON LINACERO en el ámbito de la responsabilidad extracontractual: '...La acción de resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil extracontractual está sometida al plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 1.968.2 del Código civil , computado desde que el perjudicado pudo ejercitar la acción ( artículo 1.969 del Código civil ).

Por ello, si el artículo 1.969 del Código civil expresa que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

Como se indicó en la propia demanda, presenta el día 6 de octubre de 2014, los hechos ocurrieron el día 27 de junio de 2013, fue atendido en el servicio de urgencias del hospital de Sagunto, y dado de alta en dicho servicio en fecha 3 de julio de 2013. Fue revisado por la evolución de sus fracturas y realizó diversos controles radiográficos hasta el 19 de septiembre de 2013 en que fue dado de alta.

En autos tan solo se ha acompañado a la demanda reclamaciones efectuadas a Ocaso, la aseguradora de la comunidad, y a la comunidad de Propietarios CALLE000 , NUM000 . Pero no se ha aportado ninguna reclamación o comunicación que interrumpiera el plazo prescriptivo de un año respecto a ZARDOYA OTIS, S.A., de aquí que, deba estimarse la prescripción alegada, y entender que, respecto a dicha codemandada la acción está prescrita.



TERCERO.- Del recurso de y a la comunidad de Propietarios CALLE000 , NUM000 , y de su aseguradora OCASO S.A.

Fundamentan su recurso los codemandados en los siguientes argumentos: - Error en la apreciación de la prueba y en la interpretación de los arts. 217 de la LEC y del art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

No cabe duda alguna que la obligación primera de la Comunidad de Propietarios era la de contratar una empresa para: Revisar, mantener y comprobar la instalación y enviar personal cuando sea requerido (art. 13 del Reglamento). Esta empresa es Zardoya Otis.

Nada realiza ni omite mi principal respecto a la causación del accidente. Ni hay acción ni hay omisión, ni culpa ni negligencia.

- En cuanto a la motivación probatoria, y la valoración de la prueba en materia de documentos, tanto privados como públicos por ninguna de las partes son puestos en duda y perfectamente aplicables los arts.

317, 319 y 326. Documentos que acreditan de una manera clamorosa, que mi principal la Comunidad de Propietarios, tenía contratada con Zardoya Otis todo lo necesario y relativo al mantenimiento del ascensor, siendo las revisiones mensuales, y los avisos cada vez que era necesario.

- No son admisibles los arts. del Código Civil nombrados en la Sentencia recurrida, pues para ello es preciso que mi principal incurra en los supuestos de los arts. 1101 a 1902 del Código Civil .

Repasadas las actuaciones, y la prueba practicada en el acto del juicio no podemos compartir el razonamiento de la sentencia recurrida, que basa la condena de la Comunidad de Propietarios en la obligación que le corresponde de mantener en correcto estado de funcionamiento los elementos comunes, y en concreto el ascensor de la comunidad, y en la apreciación de dos circunstancias puntuales, por un lado la testifical de la Sra. María Virtudes , que declaró que la semana anterior se había quedado encerrada en el ascensor, y de otra la situación constatada del desnivel en la cabina del ascensor, cuando se produjo la caída del Sr.

Jesús Ángel .

La SAP, Civil sección 14 del 26 de abril de 2018 ( ROJ: SAP B 3163/2018 - _CLI:ES:APB:2018:3163 ), dictada en un caso similar al que se nos somete resume la doctrina jurisprudencia existente acerca de las obligaciones y responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, por accidentes acaecidos en el ascensor de la Comunidad, e indica que: '
PRIMERO: Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Laura , alegando errónea valoración de la prueba en cuanto la sentencia dictada parte de la inexistencia de base probatoria suficiente para afirmar que el ascensor funcionara de forma incorrecta y que el desnivel entre la cabina del ascensor y el piso en que se detuvo superara los márgenes previstos en la normativa de aplicación, apreciando la recurrente que con las cuatro fotografías aportadas con la demanda y la declaración del sr. Eduardo y del sr. Juan Pablo deben entenderse acreditados tanto el incorrecto funcionamiento del ascensor (apertura de la puerta pese al desnivel existente) cuanto que el mismo fue la causa de la caída, sosteniendo que el Juez interpreta lo que este testigo ha dicho sin partir de lo que realmente dijo pues no es lo mismo decir que el testigo afirmó que 'no puede decir que dependa' que decir que 'no puede decir que dependa exclusivamente' cuando se le pregunta por la causa de la apertura de la puerta del ascensor existiendo desnivel y responde que esta es difícil de determinar. Considera el apelante que la argumentación del juez de instancia es un 'desiderátum' y que supone una infracción de la jurisprudencia y normativa referidos en su escrito de demanda. En conclusión, viene a sostener la apelante que existe prueba suficiente de la que inferir que el día de autos la cabina del ascensor se detuvo dejando un desnivel de entidad suficiente como para impedir su uso normal y provocar, al mismo tiempo pérdida de equilibrio y caída.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Acresa afirmando que no se ha infringido norma alguna ni jurisprudencia, al haber quedado acreditada la diligencia del servicio prestado por su representada, así como el cumplimiento de cuantas obligaciones contractuales y reglamentarias tiene asumidas, no teniendo ningún tipo de responsabilidad en la caída. Por el contrario, consta el comportamiento descuidado, incluso negligente de la actora al salir del ascensor empujando la puerta de espaldas, por ir cargada con bolsas, y sin mirar. Y en cuanto al funcionamiento del ascensor, ha quedado acreditado su correcto funcionamiento a pesar de su antigüedad, los servicios de mantenimiento prestados en tiempo y forma, la inexistencia de otras caídas, queja o reclamación alguna por parte de la Comunidad de Propietarios y que una vez comunicado el incidente tras efectuar las comprobaciones pertinentes no se observó anomalía alguna.



SEGUNDO: Una vez expuestas las posturas de las partes enfrentadas en este litigio resulta conveniente recordar la doctrina jurisprudencial recaída con ocasión de litigios, como el presente, que se sustentan en un supuesto de responsabilidad extracontractual (ex arts. 1.902 y ss. del Código Civil ) La STS de 17 de diciembre de 2.007 indica que: ' B) La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1.902 del Código Civil ( SSTS 6 de septiembre de 2.005 , 17 de junio de 2.003 , 10 de diciembre de 2.002 , 6 de abril de 2.000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2.006 , 11 de septiembre de 2.006 y 22 de febrero de 2.007 ). Como indica la sentencia de 22 de febrero de 2.007 , es procedente prescindir, en términos generales, de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado con carácter general una inversión de la carga de la prueba , que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( sentencias de 2 marzo de 2.006 y de 22 de febrero de 2.007 ).

C) En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados. Debe excluirse como fuente autónoma de responsabilidad, y por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece, el riesgo general de la vida ( sentencia de 5 de enero de 2.006 , con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2.005 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (sentencia de 2 de marzo de 2.006 , que también cita la de 11 de noviembre de 2.005 ), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( sentencia de 17 de junio de 2.003 y de 31 de octubre de 2.006 )'.

En parecidos términos se pronuncia la STS de 31 de mayo de 2.011 , que, con cita de otras anteriores, recuerda: ' Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2.006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2.007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles (...) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima' .

Y debemos terminar precisando que, según la STS 701/2015 de 22 de diciembre , 'para la infracción del artículo 1902 del C. Civil es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable(o por quién se debe responder) determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido ( sentencia de 17 de febrero del 2009; rec.

155/2004 )' Y, tras exponer el supuesto de hecho que analiza, termina concluyendo invocando otras resoluciones anteriores del propio TS que, en dicho supuesto, no se está 'ante lo que la doctrina y jurisprudencia considera como riesgos generales de la vida, dado que el suceso no podía ser previsto por el accidentado pues el riesgo creado excedía de los estándares medios ( sentencia de 20 de diciembre de 2007, rec. 5691/2000 ) y declara reiterando la doctrina de que: 'no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima' De esta doctrina cabe deducir que no todo evento dañoso puede imputarse al pretendido causante, pues debe valorarse la interferencia de la víctima, la previsibilidad y la posibilidad de eludir el siniestro por parte del accidentado con una diligencia normal.

Por su parte, la SAP, Civil sección 5 del 09 de enero de 2017 ROJ: SAP A 15/2017 - ECLI:ES:APA:2017:15
PRIMERO.- El actor reclamaba la condena de la comunidad demandada y su aseguradora, la de la mercantil Embarba S.A, encargada del mantenimiento del ascensor de la Comunidad y su aseguradora, al pago de 5.301,86 euros por las lesiones causadas el 30 de junio de 2009 en el interior del ascensor al desprenderse el techo de este por un fuerte impacto con el freno, importe que se reclama al amparo de lo dispuesto en el art 10 de la LPH y 1902 del Código Civil .

La sentencia apelada desestimó íntegramente la demanda apreciando la falta de legitimación pasiva de la aseguradora de la comunidad y, previa desestimación de la prescripción de la acción alegada por la Cía. Axa, también desestimó la demanda por no concurrir responsabilidad en la Comunidad ni de la empresa encargada del mantenimiento del ascensor, decisión que originó el recurso de apelación del actor.



SEGUNDO.- .En el recurso critica la valoración de las pruebas practicadas, esencialmente la testifical de la anterior Presidenta de la Comunidad sobre las causas del accidente, y de la pericial, alegando la responsabilidad de las demandadas, citando en apoyo de sus pretensiones una sentencia del T.S sobre responsabilidad extracontractual e inversión de la carga de la prueba y otra de la A.P de Santa Cruz de Tenerife de 5 de mayo de 2015 que en un asunto similar condena a la comunidad y a la empresa de mantenimiento.

En este caso está acreditado, con las fotografías aportadas a autos, y no es objeto de controversia que el demandante sufrió lesiones a consecuencia de un frenazo brusco del ascensor que hizo que cayera el techo y le causara lesiones.

Partiendo de este hecho objetivo se debe distinguir entre la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios que podría derivarse de una conducta omisiva en su función de mantener en buen estado los elementos comunes de la comunidad , y que en este caso no puede apreciarse, cuando se ha probado, como argumenta la juzgadora a quo, el cumplimiento de sus obligaciones con el contrato suscrito con la empresa Embarba S.A para el mantenimiento y control adecuado del elevador, sin que exista constancia de que hubiera habido algún otro incidente para reprocharle una culpa in eligendo o vigilando en esa contratación, lo que nos lleva a confirmar la absolución de la comunidad y de su aseguradora.

Ahora bien distinto es el fundamento de la responsabilidad de la empresa encargada del mantenimiento que es objetiva, salvo que acredite que la caída del techo del ascensor por una parada brusca se debió a una conducta imputable al usuario del mismo, circunstancia que no está acreditado de ningún modo que se deba a las posibles causas señaladas en el informe pericial y recogidas en la sentencia, esto es, por la realización de movimientos bruscos en la cabina o el apoyo del peso en uno de los lados, cuando solo se encontraba en el ascensor el denunciante.

En suma de la prueba practicada y obrante en autos, si bien no puede llegar a determinarse cuál fue la causa del desplome o caída del ascensor que pudiera haber activado el sistema de seguridad del acuñamiento, lo que sí es evidente es que no cabe imputar esta caída del ascensor a hecho o actuación alguna imputable al demandante que diera lugar a un mal uso por parte del mismo, y sí consta acreditado que se paró el elevador de una forma brusca y que las lesiones se produjeron por el golpe recibido con el techo del ascensor que se cayó, por lo que la empresa encargada de su mantenimiento es responsable de los daños producidos por un defectuosos funcionamiento del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1902 del C.C al no acreditar la intervención culposa del usuario del mismo.

En un supuesto similar se pronuncia la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 de la A.P de Madrid, Sección Vigesimoprimera.

Ahora bien en cuanto al alcance de las lesiones y gastos que se reclaman (documentos nº 26 y 33, 34 y 35) , a los se opone la demandada, entiendo que están acreditados con el parte médico de urgencia del Hospital General Universitario de Alicante de fecha 30 de junio de 2009 que en la caída del ascensor se produjeron lesiones consistentes en dolor cervical y dorsal por las que precisó asistencia facultativa y rehabilitación, por las que tardó en curar 61 días conforme al informe de valoración de secuelas aportado a autos (documento nº 32), de los que durante 31 días estuvo inhabilitado para sus ocupaciones habituales, informe que aún no siendo ratificado no se ha desvirtuado por las demandadas. Las lesiones en la rodilla se aprecian en el reconocimiento del 14 de julio de 2009 y son compatibles con la dinámica del accidente, aunque en el primer parte de urgencias no se manifestara, por lo que se estima el importe de la factura de 270 euros por la resonancia magnética, y si bien el informe de la resonancia indica la existencia de lesiones meniscales y la compatibilidad con quiste de Baker, procede estimar la petición por el punto por secuela, cuando en el informe ya tiene en cuenta esas patologías previas de rodilla y por ello sólo se pide un punto por la agravación de las mismas por el accidente.

Finalmente, la STS, Civil sección 1 del 31 de mayo de 2011 ROJ: STS 4846/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4846 , en un supuesto similar excluyó la responsabilidad de la comunidad de Propietarios, razonando:

TERCERO.- Configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual.

A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 4 de noviembre de 2004 y 22 de febrero de 2007 , entre otras).

B) La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).

C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles . Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 ( caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 ( caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización) D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 ( caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 ( caída en un bar); 22 de febrero de 2007 ( caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 ( caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 ( caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto) E) En el caso examinado es preciso atenerse, como impone la disciplina del recurso de casación, a los hechos declarados probados por la sentencia de apelación, puesto que la parte no combate la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia por alguna de las vías que excepcionalmente resultan compatibles con la naturaleza de este recurso.

La Sala de instancia no cita elemento alguno de orden fáctico que permita identificar la existencia de una negligencia por parte de la comunidad de propietarios, del portero o de la administradora demandados . Considera inaplicables los Reglamentos de prevención de incendios invocados de contrario.

En todo caso, el incumplimiento de prevenciones para la evitación de incendios no sería aplicables, en virtud del principio de imputación objetiva consistente en el ámbito de protección de la norma, cuando el daño producido no tiene relación con el objeto de esta. Afirma que la demandante, que acudía frecuentemente al inmueble y conocía perfectamente, por causas desconocidas, se dirigió al cuarto de calderas, abrió la puerta y se precipitó por la misma pese a ser advertida por una vecina de su error, siendo su conducta anómala la que produjo el resultado lesivo.

La parte recurrente intenta que se aplique la teoría del riesgo, a falta de una prueba que permita atribuir la culpa o negligencia del accidente a la demandada. La existencia de una responsabilidad nacida del riesgo creado no puede ser acogida en virtud de las siguientes razones: 1.ª No se aprecia la concurrencia de riesgos de carácter extraordinario derivados de la ubicación o características de la puerta de acceso al cuarto de calderas, que impliquen o supongan un riesgo considerablemente anormal en relación con los parámetros medios ( STS de 18 de julio de 2002, RC n.º 238/1997 ). 2.ª En estas circunstancias, no le era exigible a la comunidad demandada un deber de previsión mayor que a la propia accidentada. 3.ª No se ha acreditado la incidencia en la producción de la caída de elementos de los que fuera responsable la comunidad demandada, como el defectuoso estado de la puerta de acceso, el incumplimiento o infracción de norma o medida de seguridad aplicable. 4.ª No se ha acreditado la causa que provocó la caída de la accidentada una vez que ella misma abrió la puerta de acceso al cuarto de calderas. 5.ª Esto implica la inexistencia del nexo causal que debe concurrir entre la acción u omisión de la demandada y la producción del evento dañoso ( STS 26 de mayo de 1997, RC n.º 1875/1993 ). No se aprecia, en definitiva, la infracción denunciada.' En definitiva, y aplicando la anterior jurisprudencial al caso enjuicio, entendemos que debe concluirse, atendida la prueba practicada, que tal y como sostiene las recurrentes, no se ha acreditado dejación alguna de sus obligaciones de mantenimiento de las instalaciones comunes, por parte de la Comunidad de propietarios, en cuanto que contrató el mantenimiento y en su caso, reparación, del ascensor con una empresa especializada, que efectuaba las oportunas revisiones, sin que conste o se haya acreditado una reiteración de incidencias o de funcionamiento anómalo del ascensor, que permita atribuir a la Comunidad de propietarios un comportamiento u omisión encuadrable en el art. 1902 del Código Civil , del que se pueda derivar para la misma una responsabilidad de la Comunidad demandada. Por ello, no pudiéndose establecer un nexo causal entre la conducta de la Comunidad de propietarios, y el puntual funcionamiento anómalo del ascensor, no puede prosperar la acción de responsabilidad civil exigiendo la responsabilidad de la Comunidad de propietarios y de su aseguradora. El recurso debe ser por tanto estimado con revocación del pronunciamiento impugnado.



CUARTO.- Dada la estimación de los recursos de apelación, deberá revocarse la sentencia dictada en primera instancia, con desestimación de la demanda, y como consecuencia de ello, deben imponerse las costas procesales a la parte demandante en primera instancia.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , estimados los recursos de apelación, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales generadas en esta alzada dada la estimación de los recursos de apelación.



SEXTO. - Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, debe devolverse a las partes recurrentes, el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la ZARDOYA OTIS S.A.

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Puerto de Sagunto, y Ocaso S.A.

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar: Apreciamos la excepción de prescripción alegada por Zardoya Otis S.A., Desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel contra la Comunidad de propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Puerto de Sagunto, Ocaso S.A., y Zardoya Otis S.A..

Imponemos a la parte demandante el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia.

3. No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

4. Decretamos la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.