Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00392/2021
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 255/21
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En OVIEDO, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 199/20, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, Rollo de Apelación nº 255/21, entre partes, como apelante y demandante DON Gabriel, representado por el Procurador Don Eugenio Alonso Ayllón y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Álvarez de Linera Prado, y como apelada y demandada BANCO DE SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Don Salvador Suárez Saro y bajo la dirección de la Letrado Doña Leticia Delestal Gallego.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha ocho de marzo de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Alonso Ayllón, en nombre y representación de Don Gabriel, contra 'Banco Santander, Sociedad Anónima':
1.-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que establecen la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la comisión por exceso de límite, contenidas en el contrato de tarjeta de crédito nº NUM000, suscrito entre las partes. Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada, a estar y pasar por dicha declaración y a eliminarlas del contrato, dejando subsistente el resto de cláusulas del mismo.
2.-Asimismo, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada, a la devolución de las cantidades que hubiera percibido o hayan sido abonadas por el actor en aplicación de dichas comisiones, más los intereses legales; todo lo cual se determinará y liquidará en fase de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo la entidad demandada aportar en dicho momento la totalidad de liquidaciones.
Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.'.
TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Gabriel, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA.
Fundamentos
PRIMERO.-Don Gabriel formuló demanda de juicio ordinario contra Banco Santander, S.A., en la que en relación con un contrato de tarjeta de crédito celebrado entre los litigantes de treinta de abril de 2.014, ejercitaba las siguientes acciones: acción de nulidad de contrato por establecer un interés usurario; subsidiariamente; de forma subsidiaria, se declare la nulidad por no superar el control de incorporación por falta de transparencia de la cláusula que fija el interés remuneratorio y de forma acumulada se declare la nulidad por abusividad de la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la comisión por exceso de límite; más subsidiariamente, que únicamente se declare la nulidad de estas dos cláusulas.
La sentencia ahora recurrida desestimó la demanda en su pretensión principal y declaró la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que establecen la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la comisión por exceso de límite, sin imponer las costas procesales.
Recurre en apelación el demandante el pronunciamiento relativo a la nulidad por no superar el control de incorporación y por falta de transparencia de la cláusula que recoge el tipo de interés remuneratorio, así como el pronunciamiento relativo a las costas procesales.
SEGUNDO.-En el recurso de apelación el consumidor razona que la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio deriva, en primer lugar, porque no supera el control de incorporación, dado que no se había incorporado al juicio el contrato; y, en segundo lugar, que no superaba tampoco el control de transparencia material, puesto que no se explicaron al cliente las consecuencias del uso de la forma de pago aplazado en combinación con el tipo de interés que se aplicaría en tal caso, lo que impide adquirir pleno conocimiento del funcionamiento de ese modo de pago aplazado, así como en que, pese a que el cliente abone puntualmente las cuotas mensuales, la deuda no hace más que crecer en tanto no se amortice completamente lo dispuesto.
En el contrato de tarjeta suscrito por las partes y aportado en esta alzada se consignó que las partes pactaron como forma de amortización 'el adeudo mensual por la totalidad del crédito consumido', por el que, a tenor de la cláusula duodécima, se efectuaría un adeudo mensual por la totalidad del crédito consumido, salvo que solicitara un aplazamiento que se concedería al tipo nominal pactado. También se contemplaba la posibilidad de que el consumidor modificara en los primeros 15 días de cada mes la modalidad de pago aplazado mediante las dos modalidades previstas en la citada cláusula, de cuota fija mensual, según la cual el importe de la cuota, comprensiva de capital, intereses y comisiones, no podrá ser inferior al 5% ni superior al 50% del límite del crédito concedido; o bien de un porcentaje sobre el saldo pendiente, entre el 10 y el 50% sin que pudiera ser inferior a 12 euros. De forma destacada al inicio del contrato y en apartado diferenciado se consignó que los intereses en la modalidad de pago aplazado ascendían a, 0,95% mensual, 12,01% TAE.
Conforme lo prevenido en el contrato, las liquidaciones mensuales que la sociedad demandada aportó, si bien fragmentarias, consignan que el acreditado utilizó la modalidad de pago 'total' hasta abril de 2019, momento en que comenzó a aplicar una modalidad no prevista en el contrato, la de 'mínimo a pagar', que se modificó nuevamente a agosto de 2019 por la del porcentaje sobre el saldo pendiente, pero también con soslayo del contrato, pues se aplicó el 3% sobre el saldo, para regresar nuevamente a la modalidad de pago 'total'.
Ciertamente, ambas partes desarrollan ampliamente la delimitación del control de abusividad de la cláusula cuestionada, pues conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13 solo cabe dicho control de una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es transparente, esto es, si es gramaticalmente comprensible y está redactadas en caracteres legibles, y, además, permite al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá, por lo que basta remitirnos a lo señalado por ambas para evitar inútiles reiteraciones. Debe señalarse que la cláusula relativa al interés de pago aplazo del contrato supera el control de incorporación o inclusión que requiere que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer, al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. El contrato destaca en su inicio, primera hoja, en espacio prevalente, el tipo de interés del pago aplazado, de forma que es difícil sostener que pase desapercibido.
Pero a solución distinta debe llegarse respecto del sistema revolvente. En el presente caso no consta que se haya facilitado al consumidor información precontractual alguna, ni tampoco explicación adicional de forma verbal o de otro tipo. El supuesto ahora valorado es análogo al estudiado por esta Sala en la sentencia de 3 de diciembre de 2.020, cuyas consideraciones reproducimos: 'En efecto, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda ETD/699/2020, de 24 de julio, modificó la Orden EHA 2899/2011, de 10 de noviembre, ante la evidencia de una modalidad negocial que necesitaba de especial atención, los créditos revolving instrumentados mediante tarjeta de crédito; en su Preámbulo describe este crédito como equiparable a una línea de crédito permanente al pactarse la vigencia del contrato con duración indefinida y la recomposición del crédito en la medida en que el acreditado amortiza el saldo, y explica cómo, en tanto el capital dispuesto se sujeta a un interés (que la realidad y las estadísticas del BE demuestran que es muy superior al de otros créditos al consumo), si la cuota que se satisface periódicamente es muy baja y no cubre el interés del capital, aquéllos se capitalizan incrementándose el saldo deudor, que progresa y no deja de crecer con las nuevas disposiciones (que a su vez, generan intereses, incrementándose la deuda), de forma que la modalidad de pago diferido puede dar lugar a que la amortización del principal se prolongue en el tiempo, incrementándose correlativamente la cifra del interés a satisfacer, hasta el punto de que puede ser que la deuda se prolongue de forma indefinida, convirtiendo al prestatario (en palabras de la STS de 4-3-2020 ) en un deudor 'cautivo', y por eso que la Orden modifica el art. 18 de la 2899/2011, que regula la obligada evaluación previa de solvencia del cliente por la entidad financiera antes de la suscripción del contrato, en el sentido de ponderar su capacidad en un escenario de amortización del 25% del límite del crédito en los supuestos de contratación contemplados en el art. 33 bis (Nº 2. A.3 E) e introduce un nuevo capítulo, el III bis, con la leyenda 'créditos al consumo de duración indefinida', cuyo art. 33 ter en su nº 1 letra D, como parte de la información precontractual que debe de proporcionar la entidad al cliente, dispone que le ilustre sobre la carga económica del contrato mediante un ejemplo representativo, con dos o más alternativas determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso, con especial referencia al supuesto en que el producto se proporcione u oferte en lugares públicos, pues en tal caso debe de extremarse la diligencia en el deber de información preconceptual (nº 3 del artículo).
En el caso no consta se haya informado el actor de las consecuencias de optar por la forma de pago aplazado y el mecanismo de amortización impuesto por la estipulación 6 del contrato que regula la imputación de los pagos en caso de satisfacer sólo un tanto porcentual del capital dispuesto.
Ciertamente las condiciones particulares y la general de imputación de pagos soportan el control de incorporación y comprensión dispuesto por los art. 5 y 7 de la LCGC 7/1998, de 13 de abril, pero no el de transparencia cualificada (que desde el plano jurisprudencial ha venido a incorporase en la Ley por la DF 8 de la LCI de 15-3-2019 al modificar el art. 83 del TRLGDCU, introduciendo un nuevo apartado, el 2º, que expulsa de los contratos las estipulaciones incorporadas al contrato de modo no transparente en perjuicio del consumidor).
No soporta ese control porque no ilustra de modo suficiente ni alerta al consumidor sobre las consecuencias económicas futuras de la opción que se le da de aplazar el pago del capital dispuesto cupiendo hacerlo de tan sólo el 2,5 (con las consecuencias futuras que describe la O. ETD/639/2020).
Al respecto ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de 27-7-2020, Rollo 242/20 , donde dijimos: 'Ciertamente a la vista de las cláusulas relativas a la forma de pago y teniendo en cuenta que se trata de la adquisición de un producto que no es de fácil comprensión, era imprescindible la información que en el presente caso no se ha acreditado hubiera sido proporcionada por la demandada al actor.
Habiendo señalado el Tribunal Supremo respecto al control de transparencia en la sentencia de 27 de marzo de 2.019 : 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088), 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660), 593/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017, 4759) y 705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) y SSTJUE de 30 de abril de 2.014 (TJCE 2014, 105) (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2.016 (TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2.017 (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato....'.
Asimismo la reciente sentencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea de 9 de julio de 2.020, en el ordinal 44, señala: 'De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a las que se refieren los artículos 4 apartados 2 y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensivo un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo en particular al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y por tanto de transparencia a que obliga la propia Directiva debe interpretarse de manera extensiva ( Sentencia de 3 de marzo de 2020 Gómez del Moral Guasch C-125/18 , EU: C 2020:138, apartado 50)'.Señalando en el ordinal 45: 'Por consiguiente, la exigencia de una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula de que se trate, así como en su caso la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar , basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para el ( sentencia de 20 de septiembre de 2017 U, Andricine y otros, C- 186/16,EU: C: 2017 /703 , apartado 45)'.
En el ámbito de las Audiencias Provinciales, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, en la sentencia de 11 de marzo de 2.019, citada por el actor, declara: 'El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE(LCEur 1.993, 1.071), del Consejo, de 5 de abril 1.993, del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.
No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998 , 960 ) y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.
La STS 9 Mayo 2.013 , sobre cláusulas suelo, dio carta de naturaleza al denominado control de transparencia y acabó anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señalaba que las cláusulas suelo formaban parte inescindible del precio que debía pagar el prestatario, esto es, definían el objeto principal del contrato, por lo que estaban exentas del control de contenido que podía llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extendía al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabía un control sobre el precio. Ahora bien, sí podían ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC (RCL 1.998, 960). Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas estaban incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyectaba sobre los elementos esenciales del contrato, suponía que el adherente conociese o pudiera conocer, con sencillez, tanto la carga económica que suponía para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil (LEG 1889, 27) del denominado 'error vicio'.
Esta doctrina se ha reiterado en numerosas resoluciones posteriores.
En consecuencia, y por aplicación de la referida jurisprudencia, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que supone que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.
En este marco se analizará pues la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato de autos.
Los contratos 'revolving' (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.
Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.
Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.
Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente: 'Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí deben darte un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.
En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre: El plazo de amortización previsto, este es, cuando terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota.
Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y el importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año'.
La mayor parte de estas recomendaciones se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, mientras que aquí estamos analizando la posible abusividad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, establecida en el momento de suscripción del contrato, pero aquéllas ponen de relieve lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato.
En el caso de autos esta dificultad resulta patente si se atiende al contenido de la cláusula '5. Coste del crédito', que es donde se contiene el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, en relación con la cláusula '6. Cálculo de los intereses', de imposible comprensión para alguien que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse.
Es decir, lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., esté clara, que lo está, según cual sea el tope máximo de la línea de crédito. Lo relevante es que aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato.
En conclusión, con la simple lectura de las cláusulas contractuales, en concreto la relativa al 'coste del crédito' que contiene el tipo de interés aplicado, no es posible hacerse una idea cabal del coste económico de la transacción. Se trata de una cláusula que adolece de falta de transparencia. Es decir, se trata de una cláusula abusiva, lo que la convierte en nula según el art. 83 TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).'.
Por su parte la Audiencia Provincial de Sevilla en la sentencia de 28 de diciembre de 2.017, en un supuesto de tarjeta de crédito revolving en la que se había planteado además del carácter usurario la falta de transparencia, declaró: 'Respecto del primer concepto, reconociendo la demandante que tales intereses, en sí mismos, no pueden considerarse abusivos en el sentido que recoge el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que resultan del contrato, al tratarse de un elemento esencial del contrato, definidor del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE(LCEur 1.993, 1.071) del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que señala 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', considera, no obstante, la demandante que si pueden considerarse abusivos en el sentido de falta de transparencia de la cláusula que los establece, dado que dicho precepto establece la salvedad de que no serán abusivas 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', con lo que, aunque no fuera objeto de trasposición, dada su aplicabilidad directa, vino a ampliar en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de cláusulas abusivas.
Precisamente, este es el criterio que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , confirmada por otras posteriores, sobre la llamada cláusula suelo, en el sentido de que, si bien es ésta perfectamente lícita y no abusiva en sí misma, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, deja de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia, el primero, que llaman 'de inclusión o incorporación', que se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1.998, 960), y el segundo, 'de transparencia propiamente dicha', que exige que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
-Pues bien, los requisitos de transparencia no se cumplen en este caso, ya que, siendo la información relativa a la cláusula de intereses de las más relevante dentro del contrato, resulta que no se destaca lo más mínimo dentro de su contenido, pudiendo ser confundida dentro de la profusión de datos que contiene, y, por otra parte, siendo el tamaño de la letra en la que se redacta el contrato de apenas un milímetro, no cumple las exigencias mínimas de la legislación de consumo, que siempre ha exigido que la información figure con caracteres legibles, fácilmente visibles e indelebles.
1.-Conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de, noviembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 247/2019, de 6 de mayo, y 334/2020, de 22 de junio, y SSTJUE de 30 de abrir del 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y 20 de septiembre de 2.017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
2.-Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.
Los contratos como este, con cláusulas no negociadas de forma individual, deben cumplir con el requisito que señala el artículo 80,1, b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios(RCL 2.007, 2.164 y RCL 2.008, 372), de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, señalando dicho precepto que 'en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.'.
En razón a lo expuesto procede estimar que la cláusula relativa al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad; y así, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2.017, asunto C-421/14 , en el ordinal 64 se señala: 'Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia'. En suma esta situación nos autoriza conforme la Directiva citada a entrar en el examen del control de contenido para determinar si la cláusula referida es abusiva. Y en este sentido se observa que como señala la parte actora ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas la amortización del capital se prolonga durante años. En suma la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable cuando, como señala el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 4 de marzo de 2.020 declaró: 'Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Por lo expuesto, procede estimar que la cláusula es abusiva.
Sentado lo anterior, el paso siguiente consiste en determinar si la eliminación de la cláusula referida del contrato permite la subsistencia de éste y en este extremo el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2.019, en el fundamento jurídico octavo en el apartado 3, tras acotar con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.012, Perenicová, como a la que se remiten expresamente las sentencia del mismo Tribunal de 26 de marzo de 2.019 y los tres autos de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto cuyo apartado 68 señala: '68. '[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia él, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, comoconsecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición'. Ahora bien, la esencialidad del contrato del crédito rotativo es la concesión al cliente de una línea de crédito hasta un límite cuantitativo que se recalcula con cada pago de amortización del capital dispuesto, de forma que no es decisivo la forma de amortización del saldo pendiente, y así es que la propia entidad ofrece esta modalidad de pago total sin intereses y la modalidad de pago aplazado con intereses, modalidad esta segunda que se considera decisiva.
Consecuentemente, es pertinente la expulsión del contrato de la modalidad de pago fraccionado, manteniéndose en el resto el contrato y quedando obligado el cliente a devolver la cantidad de capital sin intereses en el caso de que haya utilizado la modalidad de pago fraccionado'.
Las consideraciones anteriores son aplicables al caso presente, en el que se fija la cuota mínima prevista en el contrato sin informar al consumidor de las consecuencias que tendría en el desarrollo del contrato, ni facilitar información precontractual alguna y con inclusión en una condición general cuya trascendencia jurídica y económica pasa inadvertida a un consumidor medio. Ello lleva a estimar el recurso y declarar la nulidad del sistema de amortización prevista en el contrato, manteniéndose en el resto el contrato y quedando obligado el demandante a devolver la cantidad de capital a la que se aplicó la modalidad de pago aplazado sin intereses.
TERCERO.-Es criterio constante de la jurisprudencia el que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo. Y ello debe ponerse en relación con la jurisprudencia del TJUE, que en la sentencia de 16 de julio de 2.020 señala que, si bien la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, deben de respetarse en todo caso los principios de equivalencia y de efectividad. Y no se respetaría tales principios, una vez declarada la nulidad de determinadas cláusulas contractuales, si no se hiciera imposición en atención a que la restitución no lo es en la cantidad reclamada o si se atendiera a la existencia de dudas jurídicas (así, STS 17 de diciembre de 2.020), lo que lleva al mantenimiento del pronunciamiento sobre costas de la instancia.
En relación con las costas causadas por el recurso, no procede hacer imposición conforme el art. 398LEC.
Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente
Fallo
Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Gabriel contra la sentencia dictada en fecha ocho de marzo de dos mil veintiuno por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAparcialmente en el sentido de declarar la nulidad de las cláusulas del contrato que regulan el sistema de amortización revolvente, conforme se establece en el fundamentación de esta resolución, condenando a la demandada a reintegrar las cantidades cobradas por su aplicación como intereses, todo ello con expresa condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia y sin especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el recurso.
Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
