Sentencia CIVIL Nº 393/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 311/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120178044903
Recurso de apelación 311/2018 -U
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 710/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Casilda , Juan María
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés
Abogado/a: JORDI PRAT ALTARRIBA
SENTENCIA Nº 393/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Roberto Niño Estébanez
En Tarragona, a 26 de septiembre de 2018
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el B.B.V.A.,
S.A., representado por la Procuradora Sra. Campos y defendido por el Letrado Sr. Tronchoni, en el Rollo
nº 311/2018, derivado del procedimiento Ordinario nº 710/2017 del Juzgado de Primera instancia nº 8 de
Tarragona, al que se opusieron Casilda y Juan María , representados por el Procurador Sr. Pascual y
defendidos por el Letrado Sr. Prat Altarrriva.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Estimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Gerard Pascual Valles en nombre de Casilda y Juan María contra la entidad bancaria 'BBVA SA', y consecuentemente se adoptan los siguientes pronunciamientos: a) Declaro la validez de la clausula limite o clausula suelo incorporada a la escritura de subrogacion y modificacion del prestamo hipotecario de fecha 23 de diciembre de 2004 con numero de protocolo 1014 y en la escritura de prestamo garantizado mediante hipoteca de fecha 23 de diciembre de 2004 con numero de protocolo 1.015, suscrito entre las partes.

b) Declaro la nulidad de la clausula comisiones en cuanto a la comision de recobro cuantificada en 18,03 € incorporada en la escritura del prestamo hipotecario formalizado en fecha 23 de diciembre de 2004 con numero de protocolo 1.015 entre las partes.

c) Declaro la nulidad de la clausula gastos, salvo la atribucion al prestatario del pago del impuesto de actos juridicos documentados, incorporada en la escritura del prestamo hipotecario formalizado en fecha 23 de diciembre de 2004 con numero de protocolo 1.015 entre las partes.

d) Declaro la nulidad del tipo de demora fijado en el 18,75 %, debiendo continuar con el interes remuneratorio pactado en la escritura publica de fecha 23 de diciembre de 2004 con numero de protocolo 1.015 hasta el completo pago de la deuda.

e) Declaro la validez del caracter abusivo de la clausula resolucion anticipada incorporada en la escritura de prestamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 23 de diciembre de 2004 con numero de protocolo 1.015.

f) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores todas las cantidades cobradas indebidamente y en exceso por aplicacion de la clausula intereses de demora, mas los intereses desde su cobro.

g) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora la suma de 582,03 € en concepto de aranceles de Notaria y Registro, y 76,81 € en concepto de gastos de gestoria.

h) Declaro que en cuanto a los tributos han sido abonados por los obligados a su satisfaccion, por lo que no ha de devolver la entidad bancaria ninguna cantidad en este concepto.

i) Sin expresa imposicion de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el B.B.V.A., S.A., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Casilda y Juan María formularon oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la sentencia que rechazó la prescripción de la acción de nulidad de una condición general de la contratación, que declaró la validez de la cláusula suelo inserta en el escritura de constitución de hipoteca formalizada en 2004 y cancelada en 2011, la nulidad de la cláusula de comisiones, de la de gastos, salvo la atribución al prestatario de los impuesto de actos jurídicos documentados, de la cláusula de intereses de demora, la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, que condeno a la demandada a abonar a los actores las cantidades cobradas indebidamente por intereses de demora, 582,03€ en concepto de aranceles de notaria y registro y 76,81 en concepto de gastos de gestoría, y lo hace invocando que el crédito estaba cancelado por lo que existe la falta de objeto de la acción, la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula gastos y de la repercusión de los gastos de tasación y de gestoría.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la inexistencia de acción por haberse extinguido el préstamo en el que se incluyeron las cláusulas combatidas, debemos señalar que, como ya lo hicimos en nuestra sentencia de 13 de septiembre pasado, la cuestión de si se puede solicitar la nulidad de cláusulas incluidas en contratos ya cancelados es una cuestión que ha planteado cierta discrepancia en la doctrina y jurisprudencia en la medida en que la información precontractual incide en la prestación del consentimiento y la anulabilidad por error tiene un plazo de cuatro años desde la consumación del contrato para reclamarse ( art. 1301 CC ), mientras que la nulidad radical o absoluta carece de plazo para el ejercicio de la acción, puede ser solicitada por cualquier interesado ( art. 1261 y 6 CC ) y no puede ser objeto de confirmación ni prescripción sanatoria ( art. 1310 CC ).

La Sala estima que en estos supuestos no estamos ante un vicio del consentimiento (error-vicio) al que serían aplicables las normas que disciplinan la nulidad relativa de los contratos ( art. 1301 a 1304 CC ), con un plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción. Tampoco ante la falta total de consentimiento que daría lugar a la nulidad absoluta por ausencia de uno de los elementos esenciales del negocio y sin plazo de prescripción ( art. 1261 CC ). Consideramos que la acción de nulidad de una condición general es un tertium genus , en consonancia con una modalidad de contratación claramente diferenciada de la contratación por negociación o autonomía de la voluntad que disciplina el art. 1255 C. civil y los contratos concluidos por consumidores sin condiciones generales a los que resulta aplicable el TRCU 2007 ( STS 18 junio 2012 , 10 marzo 2014 y 7 abril 2014 , entre otras), que viene caracterizada porque hay voluntad de contratar y, por tanto, no hay vicios en la formación de la voluntad en su sentido clásico, sino que afecta a la información recibida de forma que, siendo hábil el consentimiento para obligarse con carácter general, una determinada cláusula del contrato ha pasado desapercibida por haber sido incorporada sin la debida transparencia, de tal forma que puede conservarse el resto del contrato -caso de que de que sea posible (art. 10.1 LCGC)- conforme a la regla ' utile per inutile non vitiatur'.

Ahora bien, con independencia de la discusión de si estamos ante un supuesto de nulidad por contrariar una norma imperativa o de ineficacia funcional, lo cierto es que a tenor del art. 8.1 y 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (Ley 7/1998), modalidad bajo la que se contrató, el art. 83 T.R. de Consumidores y Usuarios y el art. 6.1 de la Directiva 13/93 , la nulidad por contrariar las disposiciones de la Ley es de pleno derecho y, en consecuencia, definitiva e insanable, que la nulidad no puede sanarse ni por convalidación ni incluso por extinción del plazo de caducidad o el transcurso del de prescripción ya que es imprescriptible (art. 19.4 LCGC), lo que no impide que pueda convenirse sobre sus efectos ( STS núm.

205/2018, de 5 abril ).

Recordemos que el TJUE ha declarado que el art. 6.1 de la Directiva 13/1993 es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (TJUE 30 mayo 2013, asunto C-488/11 , Caso Garavito, 21 diciembre 2016, asunto C 154/15, Caso Gutiérrez Naranjo, y la reciente 7 agosto 2018, asunto C- 96/16 , Caso Banco Santander, S.A).

El motivo se rechaza, no sin señalar que a las sentencias de las audiencias provinciales invocadas por la parte apelante son oponibles otras tantas de idénticos órganos que mantienen la tesis contraria y coincidente con la sostenida en esta resolución.

A mayor abundamiento, como señalo la sentencia del al Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1 de 28/2/2018 , puede tenerse en cuenta que el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección a los consumidores en materia de cláusulas suelo, aun cuando tiene como finalidad primordial la de arbitrar un cauce extrajudicial de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito, en su art. 1, significa que su objeto es el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, sin que excluya de dicha regulación y de su ámbito de aplicación (art. 2) a contratos de préstamo o crédito ya extinguidos o amortizados.



TERCERO.- Respecto del contenido de la cláusula gastos, ratificamos plenamente la condena de la entidad a restituir las cantidades cobradas por recobro de impagados, ya que la misma carece de justificación del trámite de la entidad que de lugar a su aplicación y dado que su reclamación devendría una repetición de la sanción que representan los intereses por mora

CUARTO.- Por lo que se refiere a los gastos de notaría y registros, la solución a las cuestiones han de resolverse a la luz de la jurisprudencia actual, que se fija en razón a la doctrina derivada de las sentencia del TS, sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre , y la sentencia nº 147/2018, del 15 de marzo de 2018 .

La primera declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

La segunda estableció que, sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Siguiendo esos criterios, por lo que se refiere a los gastos notariales comenzaremos señalando que la escritura de préstamo hipotecario comprenden, por lo general, una compraventa, el otorgamiento de un préstamo y la constitución del derecho real de hipoteca, operaciones que responden a diferentes intereses de los intervinientes, pese a lo que su minutación suele ser única e indiscriminada.

El Art. 63.1 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial, y la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre establece que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto de los registradores es la norma 8ª del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, la que dispone: 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

En el caso de los notarios se puede decir que, generalmente, quien hace la designación de los mismos y solicita su intervención es la entidad financiera, si bien resultan manifiestos lo intereses de ambas parte en la intervención del mismo, originados un interés concurrente en la documentación de los distintos negocios.

En el caso de la inscripción registral cabe estimar que es preeminente el interés de la prestamista en orden a garantizase una ejecución efectiva para la que resulta imprescindible la inscripción.

Partiendo de dichas consideraciones y atendiendo a la postura seguida por otras muchas audiencias cabe concluir que los gastos notariales se repartan por mitad en cuento a la documentación de los actos escriturados, si bien las copias deberán ser satisfechas por la parte que las demande, mientras que los registrales correrán a cargo íntegramente del prestamista.

Conforme a esa doctrina los gastos de notaría impuestos a la parte apelante se deben reducir a la mitad, es decir a 198,72€, manteniéndose la totalidad de los gastos de registro a cargo de la entidad prestamista, solución ya mantenida por diversas resoluciones de este Tribunal, de las que es ejemplo la de 13 de junio de 2018, rollo 280/2018.



QUINTO.- Respecto de los gastos de gestoría, hemos dicho que: El art. 89.5 TRCU declara como condiciones abusivas: ' Los incrementos del precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

Por su parte, el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 junio, de Medias Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios , señala que: ' Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo. En cuanto a la designación del Notario ante quien se vaya a otorgar la correspondiente escritura pública, se estará a lo dispuesto en la legislación notarial, debiéndose hacer constar expresamente esta circunstancia en el mismo folleto'.

Por tanto, habrá que estar al pacto entre las partes lo que puede ponerse en duda cuando se trata de contratación por adhesión y porque la práctica nos enseña que las gestorías son designadas e impuestas por la entidad financiera con el fin de asegurar la inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad.

En cualquier caso, aunque se imponga por el banco, la gestoría interviene después del otorgamiento de la financiación y realiza como tareas fundamentales dos: la liquidación del impuesto que corresponde al prestatario ( art. 101 del RITPAJC) y la inscripción de la escritura que correspondería a la entidad bancaria necesaria para la constitución de la hipoteca como garantía real. Lógicamente, el coste del servicio debe ser repartido entre los dos interesados ( SAP Asturias, Oviedo, Sº 6ª, 2 junio y 29 septiembre 2017 ), aunque somos conscientes que se imponen por la entidad bancaria.

En consecuencia el motivo se desestima y se mantiene la condena a la restitución por el banco de la mitad del gasto.



SEXTO.- Respecto a la impugnación de los gastos notariales derivados de la compraventa del inmueble como un gasto independiente de la constitución de la hipoteca, se trata de una cuestión nueva no alegada en primera instancia y por consiguiente inadmisible, SEPTIMO.- Respecto de los gastos de tasación del inmueble este Tribunal viene decantándose por la teséis de que la tasación interesa a ambas partes y su importe deberá ser soportado por mitad, en el mismo sentido que nos hemos pronunciado respecto de los gastos de gestoría, por lo que el motivo se desestima y se mantiene el pago por este concepto de 130.5.

OCTAVO.- Como consecuencia de lo referido se impone señalar que las cantidades a restituir por el banco demando a los actores serán: Además de los 18,75€ de la comisión por recuperación de impagados, 198,72 € por mitad de gastos de notaria.

184,58€ por la totalidad de los gastos del registro 78,81 por la mitad de los gastos de gestoría 130,5 por la mitad de los gastos de tasación La cuatro ultima partidas suman 592,61€ NOVENO.- Que la estimación EN PARTE del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por el B.B.V.A., S.A., contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2018 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte y en consecuencia: 1º) Reducimos la cantidad a restituir por la entidad demanda a los actores a por gastos de notaria, registro, gestoría y tasación a la suma de 592,61€, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no han sido modificados por los de esta resolución 2º) Sin imposición de costas al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.