Sentencia CIVIL Nº 393/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 92/2020 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00393/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Equipo/usuario: ARO

N.I.G.26089 42 1 2019 0007741

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0001459 /2019

Recurrente: María Antonieta.

Procurador: MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA

Abogado: MARTA VILLAREJO RUIZ

Recurrido: BUILDINGCENTER, S.A.U.

Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON

Abogado: JUAN MANUEL ISERTE GIL

SENTENCIA Nº 393 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a 15 de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Verbal nº 1459/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 90/2020; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18-12-2019, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía:

'Estimando la demanda presentada por Buildingcenter SAU contra los ignorados ocupantes del inmueble sito en CALLE000 NUM000, piso NUM001; por tanto, declaro el desahucio de los demandados 3 dicho inmueble, el cual tendrá lugar el día (...).

Condeno a los demandados estar y pasar por esta declaración, y a desalojar y dejar libre la finca, expedita y a disposición del actor, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de que no se produzca el desalojo voluntario.

Se imponen a la demandada las costas del procedimiento...'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de María Antonieta, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación de María Antonieta se alegaba, en esencia, nulidad del procedimiento por infracción de las normas esenciales del mismo que han originado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; fraude de ley en el procedimiento con inadecuación del mismo y vulneración del derecho de defensa, así como título enervante de la consideración de precarista y justificativo de la posesión de la vivienda.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por la representación procesal de Buildingcenter SAU se alegaban las razones que se estimaron oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando, que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 7-5-2020.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de nulidad del procedimiento por infracción de las normas esenciales del mismo que han originado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Viene a sostener la recurrente que se ha producido tal vulneración en la medida en que por la demandante se ha dirigido la acción frente a los ' ignorados ocupantes' de la vivienda y ello en un doble sentido, tal y como se recoge en su recurso de apelación por cuanto indica que :

'...al plantearse la demanda al amparo del art. 250.1.3º LEC nunca debió dirigirse la misma contra los 'ignorados ocupantes' por cuando que se ha empleado inadecuada y fraudulentamente por parte de la actora la previsión del art. 437.3 bis LEC (prevista para otro supuesto de recuperación de la posesión recogido en el art. 250.1.4º LC ) y siendo que además se vulneró cuanto preceptúan los arts. 339.1 LEC (en cuanto a identificación de los demandados en relación con los arts. 55.4 apartado 2 , 158 y 161 LEC (en cuanto a los actos de comunicación con las partes n personadas respecto al objeto de la personación en juico o realización personal de determinadas actuaciones procesales y entrega personal a los demandados de la copa de la Cédula de Emplazamiento con traslado de la demanda y Decreto de admisión a trámite de la demanda)' .

Se desprende por lo tanto una doble línea de oposición, por un lado en cuanto al procedimiento y por otro en cuanto a los actos de comunicación realizados.

a) Antecedentes.

Interesa señalar, de la prueba documental con la que se cuenta en el propio procedimiento que efectivamente se siguió sobre la vivienda un procedimiento de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño con nº 520/2016 en virtud de escritura pública de préstamo hipotecario de 8-11-1999 en la que intervinieron Felicisimo y Gines en el que en Auto de 21-7-2016 se despachó ejecución , y frente a la cual se formuló oposición por Felicisimo.

Por Auto de 30-11-2016 se desestima y tal resolución fue confirmada por Auto de la Audiencia Provincial de 23-4-2018.

En tal procedimiento se dictó Decreto en fecha 25-9-2018 acordando proceder a la subasta del inmueble que resultó desierta.

El 8-3-2019 se acordó la cesión de remate en favor de Buildingcenter SAU y se procedió a su inscripción en el Registro de la Propiedad.

En tal situación se llega a la interposición de al demand a que da lugar al presente procedimiento de desahucio por precario que fue admitido por Decreto de 15-11-2019 seguida contra 'ignorados ocupantes' de la vivienda.

Se procedió a citar a los ' ignorados ocupantes' a persona en el domicilio señalado indicándoles el objeto del procedimiento cosa que se realizó en la persona de Milagrosa el 19-11-2019 entregándose copia del Decreto así como de la demanda.

Pasado el plazo se dicta Diligencia de Ordenación declarando en rebeldía el 5-12-2019 la cual también es notificada a Milagrosa el 16-12-2019.

Firmado el día 16-12-2017 se presenta escrito solicitando el reconocimiento del derech o de justicia gratuita y solicitando la suspensión del procedimiento y se dictó Decreto el 17-12-2019 denegando la suspensión por haberlo solicitado estando ya declarado rebelde, siendo notificado tal Decreto el 20-12-20019.

En fecha 18-12-2019 se dicta la sentencia que es objeto del presente recurrente que es notificada a la parte recurrente el 7-1-2020.

b) Procedimiento elegido

Se viene a sostener por la recurrente que se ha producido tal vulneración en la medida en que ejercitada por la actora la acción del art. 250.1.2º LEC no podía dirigirla frente a los ' ignorados ocupantes' utilizando por ello una previsión del art. 437.3 bis LEC que entiende reservada para la vía de la acción del art. 250.1.4º LEC.

Tal alegación debe ser rechazada en la medida en que son diversas las posibilidades que el ordenamiento jurídico contempla para la protección de la posesión y de los derechos dominicales o reales, como son la tutela sumaria de la posesión ( art. 250.1.4º LEC) o de los derechos inscritos ( art. 250.1.7º LEC), pero también la acción reivindicatoria ( art. 348 CC y su correspondiente declarativo) o el propio desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC, que es el elegido por al demandante, en un ámbito que, cabe recordar ha ido ampliando su concepto entendiendo como ' precario' cualquier posesión 'sin' título, ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario.

Sobre la posibilidad de dirigir la acción frente a los 'ignorados ocupantes' de la vivienda en cuestión cabe recordar que establece el art. 437.3 bis LEC que:

'3 bis. Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer.'

Y el art. 250.1.2º y 4º LEC señala que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

'2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

'4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.'

En la dirección de la demanda frente a los 'ignorados ocupantes' no cabe entender que se haya producido una vulneración del art. 399 LEC puesto que es práctica habitual la que posibilita que se dirija demanda frente a personas desconocidas cuando se señale la relación con el objeto litigioso y se posibilite la facultad de ejercer su derecho de defensa como ocurre (cumpliendo con lo indicado en el art. 399.1 y 437.1 LEC) con la indicación en la demanda de los datos y circunstancias de que pueda tener conocimiento para permitir la identificación del demandado, bastando, en consecuencia, en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigios

Al respecto cabe señalar, entre otras, la SAP Barcelona de 5-12-2019 ( nº 1195/2019, rec. 413/2019, secc. 13ª, FD 2º) en la que indica con cita de otras que:

"Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 4, de fecha 3 de octubre de 2019, recurso 120/2019 (Roj: SAP B 11553/2019 - ECLI:ES:APB:2019:11553 ) ' En este sentido, debe partirse de la admisibilidad (pacíficamente admitida) de que la parte demandante identifique a la parte contraria en la litis mediante fórmulas tales como ignorados ocupantes pues, 'Como la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (...) La apreciación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda debe realizarse ponderando la efectividad de la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos, y la existencia de una real indefensión en los demandados, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos ( STS 11 de febrero de 2008, rec. 36/2001 ).

De acuerdo con este principio, la identificación de los demandados con expresiones de carácter indeterminado puede resultar inevitable, en aras de la efectividad del derecho a la tutela judicial, en aquellos casos en los cuales resulta imposible conocer sus datos personales cuando se ejercita una acción dirigida contra una pluralidad de sujetos legitimados pasivamente por razón de su relación con una determinada acción o situación' ( sentencia 589/2008, de 25 de junio, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ROJ: STS 4751/2008 - ECLI:ES:TS:2008:4751 )

En el caso examinado, las características de la acción ejercida (dirigida a combatir una perturbación de mero hecho en la posesión de un inmueble realizada por personas que, al decir de la demandante, carecerían de todo título o relación convencional con la propietaria del mismo) deben permitir que la demanda pueda dirigirse contra cuantas personas desconocidas residan u ocupen la vivienda en cuestión (máxime cuando es habitual en este tipo de supuestos una ausencia total de cooperación de los ocupantes a efectos de facilitar su identidad a los dueños del inmueble).

Sentado lo anterior, se plantea el problema de cuál sea el modo de notificar a la demandada (así designada) la pendencia del proceso. Y ello en términos de poder considerarse cumplidas por el tribunal las garantías procesales inherentes al derecho de defensa de la parte pasiva de la litis.

Pues bien, la práctica (pacífica) de las audiencias (baste citar las sentencias 789/2909 y 814/2019 , de la sección 4 ª; la sentencia 850/2019 de esta Secc. 13 ª; la sentencia 333/2019 de nuestra Secc. 17 ª; y la sentencia 223/2018 de nuestra Secc. 1ª, por citar las más recientes) ha consistido (realizando una suerte de aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 161.3 de la ley procesal , que permite la entrega de la cédula, 'en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario') en considerar válido el acto de notificación de la demanda realizado a cualquier persona que sea hallada en el inmueble con el que los 'ignorados' demandados 'se encuentran relacionados' (desconocidos para el actor tanto en número como en identidad); primero, porque no en vano es la propia ley la que reconoce eficacia a la notificación a un tercero si consta un principio de certeza (padrón municipal, domicilio fiscal, registro oficial o colegio profesional) de que la persona demandada tiene su residencia o su trabajo en el lugar de la notificación; y segundo, porque no parece acorde al derecho a la tutela judicial efectiva de la actora (tan legítimo y fundamental como el de la demandada) que el procedimiento no pueda continuar su curso en tanto el tribunal no identifique de forma fehaciente a todas las personas que puedan estar ocupando el inmueble y les haya notificado personalmente la pendencia del procedimiento.

Finalmente, resulta conducente para reforzar la validez de este argumento jurisprudencial: en primer lugar, que el legislador haya procedido a sancionarlo mediante la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, donde ha establecido expresamente; primero, que 'Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella (...) aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación' ( artículo 437.3bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y segundo, que, en estos casos, 'la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla', pudiendo hacerse 'además a los ignorados ocupantes de la vivienda'. ( artículo 441.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y en segundo lugar, que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 32/2019, de 28 de febrero, de su Sección 1ª ( ROJ: STC 32/2019 - ECLI:ES:TC:2019:32 ), dictada a propósito del recurso de inconstitucionalidad promovido contra la citada Ley 5/2018, haya declarado que 'lo cierto es que en los supuestos de ocupación ilegal de viviendas lo más frecuente será que la identidad de los ocupantes sea desconocida para el titular legítimo del derecho a la posesión de la vivienda. Para hacer frente a esta eventualidad la Ley 5/2018 prevé que la demanda pueda dirigirse genéricamente contra los ignorados ocupantes, sin perjuicio de que la notificación de la demanda se realice a quien se encuentre en la vivienda en momento de practicarse ese acto de comunicación procesal ( arts. 437.3 bis y 441.1 bis LEC ). Tampoco esta previsión legal puede reputarse inconstitucional, pues no cabe imponer al propietario o titular legítimo del derecho a poseer la vivienda, de la que ha sido desposeído por un acto violento o clandestino y que por ello se ve obligado a acudir a la vía judicial para obtener la recuperación de la posesión, la carga a todas luces desproporcionada de llevar a cabo una labor investigadora para la identificación de los ocupantes ilegales; tarea que, por otra parte, no solo pudiera resultar infructuosa, sino incluso vedada por el juego de los derechos fundamentales a la intimidad ( art. 18.1 CE ) y a la protección de datos personales ( art. 18.4 CE ), con el consiguiente perjuicio para quien necesita obtener pronta tutela judicial frente al despojo del que ha sido víctima. Por otra parte, esos ocupantes desconocidos lo serán en cuanto a su identidad personal, pero no en cuanto a su paradero, ya que en todo caso pueden ser hallados precisamente en la vivienda ocupada, en la que ha de practicarse la notificación de la demanda y el emplazamiento al demandado, para que pueda en su caso aportar título que justifique su situación posesoria y contestar la demanda, conforme a lo dispuesto en los arts. 437.3 bis y 441.1 bis LEC .

(...)

La regulación controvertida no compromete, en consecuencia, los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa del ocupante de una vivienda que pudiera resultar afectado por la resolución judicial definitiva que se dicte en el proceso sumario creado por la Ley 5/2018. Las previsiones legales referidas a la notificación de la demanda y la citación o emplazamiento de quienes han de ser o pueden ser parte demandada en ese proceso sumario satisfacen las exigencias de la citada jurisprudencia constitucional, en relación con el deber que pesa sobre los órganos judiciales de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal, a fin de garantizar el derecho a la defensa de quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso y, muy en particular, la inexcusable observancia del principio de contradicción, sobre el que se erige el derecho a ser oído, lo que conduce a descartar la tacha de inconstitucionalidad que formulan los recurrentes'.

En relación a la extensión de los efectos de la notificación a los ignorados ocupantes que puedan identificarse o personarse posteriormente, se ha pronunciado esta Sala, en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019, recurso 1200/2018 , indicando 'Alega el recurrente que vivía en la finca desde hacía pocos días cuando le fue notificada la sentencia por lo que desconocía la existencia del procedimiento y no pudo oponerse a la demanda.

Esta alegación no puede acarrear ni la desestimación de la demanda ni la nulidad de las actuaciones (que, por otra parte, no ha sido solicitada por el apelante). Hemos de partir, de una parte, de que uno de los efectos de la litispendencia es la perpetuatio legitimationis, principio por el cual quien ostenta la legitimación a la interposición de la demanda la mantiene a lo largo del procedimiento ( art. 413.1 LEC : 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención.....') y, de otra, de que en el presente pleito la condición de demandado viene determinada por el carácter de ocupante y su relación con la finca objeto del proceso'"

En igual sentido la SAP Guadalajara de 18-2-2020 (nº 48/2020, rec. 476/2019, secc. 1ª)

<& lt; ...el hecho de que la acción se hubiera dirigido contra los ignorados ocupantes del inmueble, sin designación de la anterior propietaria es factible pues no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399.1 y 437.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.

En este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1971 ( 24), 15 de noviembre de 1974 , y 1 de marzo de 1991 ; RJA 5388/1971 , 4237/1974 , y 1709/1991 ) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción."

c) Actos de comunicación.

En la sentencia recurrida se recoge en sus Antecedentes de Hecho que una vez admitida la demanda a trámite:

'...se dio traslado a la demandada, que no se opuso por escrito, pese a ser emplazada legalmente al efecto, por lo que fue declarada en rebeldía...'.

Analizado el desarrollo del procedimiento se observa del mismo que se ha seguido correctamente siguiendo el marco legal, en tal sentido cabe volver a recordar lo ya indicado anteriormente en relación con la manera en que la citación fue llevada a cabo, entendiéndose con persona que estaba en el domicilio, a quien se entrega copia de la documentación y se indica el plazo, que transcurre siendo declarada en situación de rebeldía.

Así pues, no observa el tribunal que se haya cometido la infracción procesal denunciada, y de lo actuado resulta que no se ha provocado en la parte demandada una situación de indefensión, más allá de aquélla que se ha derivado de la actuación de la propia parte.

SEGUNDO.-. Sobre la alegación de fraude de ley en el procedimiento con inadecuación del mismo y vulneración del derecho de defensa.

Viene a sostener en este apartado la recurrente que se produce una situación de fraude de ley por parte de la demandante en la medida en que se dirige la acción contra ' ignorados ocupantes' cuando debe ponerse en relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 520/2016 seguido por parte de Caixabank SA, en el que se cedió el remate a Buildingcenter SAU sin haberse interesado la toma de posesión y lanzamiento, y entiende que se debió interesar el lanzamiento de los ocupantes en tal procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño señalándose que en el procedimiento ya se había remitido oficio a la Consejería de Asuntos Sociales por si pudiera concurrir una situación de especial vulnerabilidad al amparo de la legislación establecida en la Ley 1/ 2013 de 14 de mayo.

Al respecto cabe recordar que se trata de dos procedimientos diferentes el de ejecución hipotecaria y el desahucio por precario con diferente presupuesto, y sin que pueda deducirse que concurre tal fraude de ley por el mero hecho de la participación de Caixabak SA en Buildingcenter SAU siendo ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria Caixabank que en un determinado momento cedió el remate a Buildingcenter SAU, cuando por otra parte en relación con la situación de dificultad económica únicamente se acredita en el presente procedimiento que se produjo una remisión de oficio a los servicios de la Consejería de Asuntos Sociales '... por si pudiera concurrir situación de especial vulnerabilidad...' pero no se ha llegado a acreditar resultado o resolución alguna al respecto.

En tal sentido cabe señalar la SAP de Oviedo de 14-1-2020 ( nº 6/2020, rec. 492/2019, secc. 7ª) en la que se indica respecto de supuesto similar :

"El art. 675.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el adquirente podrá solicitar la posesión del inmueble ocupado dentro del plazo de un año desde la adquisición del inmueble -lo cual es una facultad que la concede la Ley-, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.

Por el contrario, conforme a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, las personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas podrán acreditar dichas circunstancia en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el Juez o el Notario encargado del procedimiento, consiguiendo en caso de cumplirse todos los requisitos previstos que hasta transcurridos siete años desde la entrada en vigor de esa Ley, no se procediera a su lanzamiento.

Ello significa que, no es el ámbito de este proceso de desahucio por precario donde debe invocarse por los recurrentes que se encuentran en situación de especial vulnerabilidad, sino que deben hacerlo dentro del proceso de ejecución hipotecaria, circunstancia que pudieron hacer valer, conforme al art. 2 de dicha Ley en cualquier momento del proceso de ejecución hipotecaria, teniendo como tope el momento del lanzamiento; por lo que no cabe apreciar fraude de Ley en la actuación por parte de la entidad Buildingcenter, S.A.U., de haber dejado transcurrir el plazo de un año que establece el art. 695.2 de la LEC , sino que los ahora recurrentes pudieron durante toda la tramitación del proceso de ejecución hipotecaria acogerse, si consideraban que cumplían los requisitos legales previstos, a la suspensión del lanzamiento durante siete años sobre vivienda habitual por tratarse de un colectivo especialmente vulnerable."

También la SAP Barcelona de 30-1-2020 ( nº 55/2020, rec 141/2019, secc. 13º, FD 2º) al señalar que:

"Y teniendo en cuenta esta circunstancia y como ya dijimos en nuestra sentencia de 27.6.2019 (Rec. 198/2019 ) en ejecución de esta resolución se podrá valorar por el Juzgado de Primera Instancia si deben aplicarse las normas sobre el lanzamiento que resultaban pertinentes en el procedimiento de ejecución hipotecaria si se valorase que la actora hubiera optado por el presente procedimiento de precario solo para eludir dichas normas o la aplicación de los beneficios que de ellas se derivasen para el ejecutado (singularmente las previsiones de la ley 1/2013...).

Ello por cuanto, como hemos dicho en resoluciones precedentes (vid. nuestro Rollo 450/2018), no cabe ampararse en la legalidad vigente en lo que se refiere a la regulación del procedimiento de precario rector de este juicio para obtener ventajas en orden a recuperar la posesión de inmueble de autos que no se hubieran podido obtener si la actora hubiera ejercitado su pretensión de recuperar la posesión bajo el régimen de la ejecución hipotecaria.

Esta Sala no puede ignorar la aplicación de las normas previstas en los artículos 6.4 y 7 del código Civil , así como del art. 11 de la LOPJ , que proscriben el fraude de ley.

Así, no podríamos amparar que la elección de un determinado procedimiento por la actora (en este caso el juicio de desahucio por precario) permitiese orillar la aplicación, siempre en ejecución de sentencia, de normas que tutelan expresamente al ejecutado en el proceso de ejecución hipotecaria cuando ambas partes coincidan en los dos procesos, como aquí ocurre, pues el principio de oportunidad procesal en la elección de la acción ejercitada no puede suponer la obtención de un resultado distinto al buscado por el ordenamiento jurídico en su conjunto.

En último término, debemos recalcar y volver a insistir en que la valoración del riesgo de exclusión social, y la posibilidad de aplicación de las normas expuestas en caso de que se haya materializado el fraude de ley a que hemos hecho referencia, puede tener virtualidad solo en el proceso de ejecución en relación al lanzamiento, pero no es un motivo de oposición atendible en el ámbito del proceso declarativo cuyo objeto se limita a determinar si los demandados ostentan o no un título oponible a la propiedad para mantenerse en la posesión de la finca."

En atención a las anteriores consideraciones debe desestimarse el motivo de recurso alegado.

TERCERO.- Sobre la alegación de existencia título enervante de la consideración de precarista y justificativo de la posesión de la vivienda.

Viene a sostener la recurrente, con cita de resolución de otra Audiencia Provincial, que debe rechazarse la demanda por cuanto que entiende que los demandados:

'...carecen de la consideración de precaristas y tienen derecho a ocupar la vivienda en base al título que les otorga la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medias para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, al concurrir los requisitos de la misma'.

El motivo debe ser rechazado.

Al respecto basta señalar que no se ha llegado a acreditar la existencia de algún tipo de vínculo jurídico que justifique y legitime la posesión de la recurrente sobre la vivienda, únicamente se hace referencia a la delicada situación económica por la que atraviesa la recurrente y toda su familia que según sostiene vive con ella, así como la cita de la normativa alegada.

La normativa invocada no otorga derechos sobre la posesión sino que se refiere a la ejecución del lanzamiento y esa suspensión de lanzamiento establecida en la Ley 1/2013 de 14 de mayo viene referida solo a procedimientos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria, no siendo el presente procedimiento de los de esa clase, sino un juicio verbal de desahucio por precario.

Sin que conste que su utilización lo haya sido en fraude de ley para obtener ventajas en ejecución frente a la suspensión que hubiera tenido de haber solicitado el ahora recurrente en el otro procedimiento.

En tal sentido la SAP Barcelona de 6-5-2019 ( nº 449/2019, rec. 42/2018, secc. 13ª) señala:

<& lt; Este tribunal en sentencia de 11.3.2019 (recurso 1315/2017 ) afirmó que la medida excepcional y temporal de suspensión del lanzamiento adoptada en el proceso de ejecución hipotecaria, no constituye ningún título para la posesión que pueda ser opuesto en otro proceso frente a quien no fue parte en la ejecución hipotecaria, singularmente si se trata de un tercero adquirente de buena fe ( art. 34 LH ) y no consta indicio alguno que permita atribuir al comprador, demandante en el procedimiento de desahucio por precario una conducta en fraude de ley; todo ello, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, puedan asistir a la parte demandada contra su acreedora hipotecaria, ejecutante en aquel proceso, por una posible actuación fraudulenta para eludir la suspensión del lanzamiento acordada en la ejecución hipotecaria, y sin perjuicio de lo que pueda acordarse, en su caso, en el proceso de ejecución de la sentencia del precario, en relación con el lanzamiento del demandado, en función del transcurso de los plazos de suspensión del lanzamiento acordados en la ejecución hipotecaria. Y concluía que en el juicio de desahucio por precario, en relación con lo único que es objeto del proceso declarativo, esto es, si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión, se hace preciso inferir que la parte demandada carece de título para continuar en la ocupación de la finca litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de dicha acción."

En atención a las anteriores consideraciones debe desestimarse el motivo de recurso alegado.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Antonieta contra la sentencia de fecha 18-12-2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 1459 /2019, de que dimana el Rollo de Apelación nº 92 /2020, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC, los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.