Sentencia CIVIL Nº 395/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1007/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1007/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: J.ORDINARIO Nº 1499/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 395
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 24 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación Nº 1007/2018 , en los
autos de juicio ordinario nº 1499/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de don Felicisimo y doña Lidia , representado por el procurador don Javier Fraile
Mena y defendido por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Bankia, S.A. , representado por el
procurador don Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Felicisimo y D.ª Lidia contra Banco Mare Nostrum S.A., actualmente Bankia S.A., debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: Como ya dijimos en nuestras sentencias de 8 y 14 de junio de 2018 , en ningún caso debe ser imputada a la entidad financiera los gastos de compraventa y subrogación, sin intervenir realmente en ninguna de ellas, resultando ajena a la primera y a la segunda, ya que tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, siendo de esta la naturaleza del pacto de subrogación, STS 1 de septiembre de 2004 , y 23 de julio de 2003 , entre otras, sin perjuicio de su aceptación por la ahora demandada, liberando así al deudor primitivo.

Por tanto la nulidad pretendida de la cláusula de gastos de la compraventa, no interviniendo en este contrato la entidad financiera, no puede establecerse, siendo la demandada respecto de los gastos generados por tal contrato.

'La 'legitimatio ad causam', como afirma la STS núm. 342/2006, de 30 marzo , se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, STS de 28 febrero 2002 , 21 abril 2004 , 7 noviembre 2005 , 20 febrero y 24 noviembre 2006 y 13 de abril de 2011 .

En este sentido, solo cabe reiterar, confirmando la sentencia apelada, que es ajena la demandada a los gastos mencionados, derivados de los pactos alcanzados entre comprador y vendedor.



SEGUNDO: Sin embargo de la propia posición en el proceso de la parte demandada, tal y como se desprende de su escrito de contestación, podemos apreciar que reconoce que se impuso a la prestataria los gastos de la novación, realmente conforme a lo señalado en la demanda. Por otra parte, aunque con dificultad, puede imputarse, del importe de las facturas aportadas, el gasto que corresponde a la novación, como a continuación veremos al examinar cada uno de los justificados. En cualquier caso no cabe ordenar ninguna inscripción de nulidad de condición general de la contratación, no especificada debidamente en la demanda, respecto de la que debe declararse realmente nula, teniendo en cuenta el reducido alcance de la nulidad que debe apreciarse en este caso como consecuencia de la acción individual ejercitada.

Estimando por tanto la procedencia del examen de la imposición de los gastos de novación, estando legitimada la demanda para soportar tal acción, debemos estudiar a continuación la prescripción de la acción alegada en la contestación.

Estamos ante la nulidad de pleno derecho de la condición general que imputa al consumidor demandante los gastos que nos ocupan, y tal acción es imprescriptible. No es posible otorgar en estos caso al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 'una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea', sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción o de caducidad.

Conforme a la jurisprudencia, STS 22 de abril de 2015 y 21 de diciembre de 2007 , la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad, sin que la devolución solicitada en nuestro caso responda al ejercicio de otra acción, como artificialmente plantea la apelante, sujeta a plazo de prescripción.

Por otra parte, en palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico'.

En todo caso la acción para reclamar la restitución de lo pagado por la cláusula declarada nula, no podía ejercitarse antes de la emisión del pronunciamiento de nulidad, sin que en consecuencia pueda estimarse prescrita.

No se discute la procedencia de las facturas emitidas, sin que la acción se vea impedida por no haberse impugnado su expedición, y con independencia de que fueran satisfechos los gastos en favor de terceros, se llevaron a cabo tales pagos como consecuencia de su imposición indebida por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor, y el que debe soportar la restitución, STS de 19 de diciembre de 2018 , sin que sea necesaria la intervención en proceso de los terceros que recibieron el pago.

La nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de novación al consumidor, debe establecerse por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.



TERCERO: Consecuencia de la nulidad de la estipulación, en cuanto a los honorarios notariales.

Nos remitimos aquí a lo dicho en nuestras Sentencias de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ), y en las más recientes dictadas por este Tribunal, rollos de apelación 534/17 y 644/17 .

En cuanto a los honorarios notariales, solicitando la actora la devolución por este concepto de 599,66 euros, debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ): 'El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º, norma 6ª establece que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por su parte, el art. 63 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.' '.....si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente.'.

'...Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras). Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.' Con esta interpretación no se integra o aplica parcialmente la estipulación nula, sino que determinamos que devolución resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, tras resultar inaplicable la cláusula de gastos que nos ocupa.

Por todo ello, decantándonos en nuestra Sentencia ROLLO 550/17 , por el criterio que mantiene que los honorarios examinados en este apartado deben abonarse por partes iguales, con la salvedad de las copias expedidas para cada parte, cuyo abono corresponde al que requirió su expedición, debiendo pagarse también del mismo modo, cuando, como aquí ocurre, no hay ninguna prueba sobre las copias pedidas por cada parte, debe abonar el Banco el 50% de los honorarios del notario, que estimamos no corresponden a compraventa y subrogación. Por tanto, a falta de otro criterio, en la factura genérica emitida por el notario, comprendiendo compraventa, subrogación y novación, una tercera parte puede ser atribuida a la última, atribuyendo las restantes a compraventa y subrogación, de modo que 288,66 euros deben ser atribuidos a la novación (tercera parte de 866 euros), debiendo restituir la entidad bancaria el 50% de tal cantidad, es decir 144,33 euros.

Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, también debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 : 'En relación a los derechos del Registrador, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y según la regla octava del Anexo II: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Realizando el mismo análisis que en el fundamento jurídico sobre los tributos, la supresión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la norma reguladora y de conformidad con el Real Decreto mencionado, los pagos de los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca corresponden a la parte a cuyo favor se inscribió el derecho, esto es, el Banco, al no explicar dicha entidad que alguna de las partidas o conceptos que se incluyen en las facturas no le correspondan por ser ajenos a dicha inscripción.' Creemos que también puede precisarse el importe de la factura del Registrador que pueden imputarse a la novación. Así en la factura se identifican los honorarios por modificación y ampliación de hipoteca, 93,55 euros, sin que sea posible la imputación de otras partidas, que no pueden relacionarse ni siquiera parcialmente con la novación del préstamo.

Estos criterios han sido refrendados por las recientes Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Por último, respecto de la gestoría, debemos entender que los honorarios pagados relativos a la novación alcanzan la cantidad de 215,52 euros, más IVA, 250 euros.

Conforme a la jurisprudencia más reciente, STS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero, todas ellas de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , debemos establecer: 'En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo.' Por tanto, por gestión, debe abonar la entidad financiera demandada el 50% del importe antes mencionado, fijándose en 125 euros, el importe que por la nulidad de la cláusula gastos debe abonar la demandada.

En definitiva debe percibir la actora a cargo de la demandada, 362,88 euros

CUARTO: Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, en favor de la entidad demandada, debe soportar su restitución y el abono de intereses legales desde su realización.

Los pagos, indebidamente realizados por la actora, con independencia de que fueran satisfechos en favor de terceros, se llevaron a cabo como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula, sin otra razón ni título que tal estipulación, impuesta indebidamente por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor.

Por ello procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas. En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico' Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, insistimos en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el abono de intereses legales desde su realización.

Como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 'nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido'.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable, como establece la STS de 19 de diciembre de 2018 analógicamente el art. 1896 CC , 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago de los intereses legales desde el pago indebido, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.



QUINTO: Estimado parcialmente el recurso y la demanda, artículos 394.2 y 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por D. Felicisimo y Dª. Lidia , contra la Sentencia de 21 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1499/2017, debemos revocar dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar que procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por los apelantes frente a Banco Mare Nostrum, S.A., declarando en definitiva la nulidad de la estipulación relativa a la Imposición de los Gastos y Tributos derivados de la modificación del préstamo a cargo de los demandantes, teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación, condenando a Banco Mare Nostrum, S.A a pagar a los actores 362,88 euros, más intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos que debe reintegrar la demandada, que se incrementaran en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

No procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.