Sentencia CIVIL Nº 395/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 568/2021 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00395/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

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Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081

Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: BP

N.I.G.15030 42 1 2020 0010980

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000568 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000746 /2020

Recurrente: Leoncio, Elisabeth

Procurador: BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ

Abogado: PAULO LÓPEZ PORTO

Recurrido: ABANCA CORPORACION DIVISION INMOBILIARIA, S.L.

Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ

Abogado: CARLOS LUNA ABELLA

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García

D. César González Castro

En A Coruña, a 18 de octubre de 2022.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 568-2021, interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de A Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 746/2020 , siendo parte como apelantes, los demandantes, DON Leoncio, provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 y DOÑA Elisabeth, provista del documento nacional de identidad nº NUM001, vecinos de Ourense, con domicilio en CALLE000, núm. NUM002- NUM003, puerta NUM004, representados por el procurador don Victorino Regueiro Muñoz, bajo la dirección del abogado don Paulo López Porto; y como apelada, la demandada, ABANCA CORPORACIÓN DIVISIÓN INMOBILIARIA, S.L., con número de identificación fiscal B 70193321, con domicilio social en A Coruña, Avenida de Linares Rivas 30, representada por la procuradora doña Carmen Belo González, bajo la dirección del abogado don Carlos Luna Abella; versando los autos sobre resolución de contrato.

Y siendo magistrado ponente don César González Castro.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 20 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 11 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo:Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Leoncio Y Elisabeth, contra ABANCA CORPORACIÓN, DIVISIÓN INMOBILIARIA, representada por la Procuradora Carmen Belo González, con imposición de costas a la parte actora'.

Primero.-Interpuesta la apelación por don Leoncio y por doña Elisabeth, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Regueiro Muñoz.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 15 de octubre de 2021, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Regueiro Muñoz, en nombre y representación de don Leoncio y de doña Elisabeth, en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Belo González, en nombre y representación de Abanca Corporación División Inmobiliaria S.L., en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 31-5-2022 se cambia la ponencia para el magistrado don César González Castro por jubilación de la magistrada ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO

La parte apelante plantea fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba. Los recurrentes no conocían ni debían conocer en el momento de la compra el grave riesgo de la demolición del edificio.

2.- Incorrecta aplicación de la doctrina de los hechos notorios.

3.- Infracción de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en concreto de la sentencia 527/2016, de fecha 12.09.2016.

4.- Indebida aplicación al presente supuesto de la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 16.07.2018. No existe inscripción registral del vicio urbanístico en el presente caso.

SEGUNDO.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. MOTIVOS.

A) NORMATIVA JURÍDICA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

a) Sobre la aplicación del artículo 1124 del Código Civil

1.-Establece dicho artículo:

'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria .'

2.- En relación a la aplicación del artículo 1124 del Código Civil, acudiendo al principio de conservación del negocio, se parte de la base de que no cualquier incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual. Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad. Un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', ' que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', ' la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico'. En un sentido parecido se pronuncia el artículo 8:103 de los Principios de Derecho europeo de contratos, según el cual « el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte». También en este sentido apunta el artículo 1199 de la propuesta de anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos elaborado por la Comisión General de Codificación, a cuyo tenor 'cualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse como esencial'.

La jurisprudencia exige que se aprecie en quien insta la resolución un « interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

3.- La resolución del contrato siempre es causal: yo he cumplido o estoy en disposición de cumplir con mis obligaciones, y la otra parte se niega a cumplir las suyas. El desistimiento, que constituye una excepción al régimen general de los contratos, no tiene carácter causal. Se fundamenta exclusivamente en la soberana voluntad de uno de los contratantes, que no desea continuar con el desarrollo del vínculo negocial. Figura que se admite plenamente para supuestos de contratos de tracto sucesivo y duración no determinada (porque al cabo del tiempo puede no seguir interesando continuarla), o aquéllos en que se fundamenta en una relación especial de confianza o « intuito personae» ( contrato en atención a la confianza que tengo en una persona, si ésta desaparece, o pierdo la confianza, no me interesa continuar). Si se invoca como causa el incumplimiento de lo acordado, estamos ante un supuesto de resolución, no de desistimiento. Desistimiento que puede conllevar el deber de indemniza

4.- Dicho artículo 1124 permite, en las obligaciones sinalagmáticas, como las que surgen de la compraventa, que el acreedor cumplidor pueda optar no solo por la resolución del contrato sino también por el cumplimiento forzoso. En ambos casos con indemnización de daños y perjuicios y pago de intereses.

La acción de resarcimiento, con fundamento en el art. 1101 del Código Civil, conlleva la fijación de una indemnización, mediante la liquidación del daño sufrido, y convierte al incumplidor en deudor de la suma pecuniaria en que la indemnización consista.

5.- Señala la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, cuando el vicio o defecto elimina totalmente la utilidad, idoneidad o aptitud de la cosa para satisfacer el interés del comprador, la situación excede de la prevista en los artículos 1484 y 1486 del Código Civil y procede la utilización de las acciones generales sobre incumplimiento total y resolución de los contratos sinalagmáticos.

En concreto la sentencia núm. 812/2007 de dicha Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, dice:

'Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ), doctrina mediante la cual se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento'.

Recuerda la STS de 2 de junio de 2015 ' Como dice la sentencia de 16 de noviembre de 2000 , 'existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC .' Y la STS de 25 de febrero de 2010 añade: '... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'.

b) Sobre el aliud pro alio

1.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha afirmado que se da la situación de entrega de cosa distinta o « aliud pro alio» cuando es tal la diferencia e inadecuación de lo entregado a lo efectivamente pactado que viene a equivaler a la entrega de una cosa distinta y determina un incumplimiento tal que permite a la parte perjudicada optar por la resolución del contrato.

Así la sentencia núm. 317/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 2 junio , afirma que:

«Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio . Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , 'existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil .' Y precisa la de 31 julio 2002, recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: 'la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto'. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : ' ...defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina.' La de 25 febrero 2010 añade: '...la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'...».

2.- Dada la naturaleza de la controversia, se debe traer a colación la sentencia 123/2022 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, 16 de febrero, en donde se expone la doctrina jurisprudencial acerca de la resolución por incumplimiento del contrato, particularmente referida a los casos de contratos supeditados a posteriores desarrollos urbanísticos.

'VIGESIMOQUINTO. - Decisión de la sala (ii). El contenido urbanístico del derecho de propiedad de las fincas urbanas. Los deberes de información y su incidencia en el dolo omisivo.

1.- El contenido urbanístico estatutario del derecho de propiedad de las fincas urbanas. La subrogación en las cargas urbanísticas y los deberes de información en las enajenaciones de fincas.

1.1. La ordenación territorial y la urbanística tiene por objeto organizar y definir el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes ( art. 4.1 TR de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por RDL 7/2015, de 30 de octubre de 2015 - TRLS 2015 -). El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, conforme a la legislación sobre ordenación del territorio y urbanística ( art. 11.1 TRLS 2015). En coherencia con lo anterior, el art. 12.1 del mismo texto legal dispone que el derecho de propiedad del suelo comprende (además de la facultad de disposición) lo siguiente:

'las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien'.

Estas facultades, como establece el apartado 2 del mismo artículo, 'alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística [...]', si bien 'la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo', pues su patrimonialización 'se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda [ ...]' (art. 11.1 TRLS 2015).

Previsiones sustancialmente equivalentes a las anteriores se contenían en los textos refundidos de la legislación del suelo de 1992 y 2008.

1.2. Por razón del citado régimen estatutario, la legislación del suelo ha establecido desde la Ley de 9 de abril de 1976 el principio de subrogación del adquirente en la situación y cargas urbanísticas de las fincas. Este principio se manifiesta hoy en el art. 27.1 del TRLS de 2015, si bien subordinando la subrogación en los convenios urbanísticos con transcendencia jurídico-real a su previa inscripción registral:

'La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real'.

Esta regulación, con la citada salvedad, procede de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, vigente a la fecha de la celebración de contrato de compraventa de la finca litigiosa de 2006.

1.3. A fin de dotar de seguridad jurídica a las transmisiones del dominio de fincas urbanas, en cuanto a su contenido urbanístico, dado el principio subrogatorio citado, además de la información administrativa que puedan proporcionar los Ayuntamientos sobre las circunstancias urbanísticas de las fincas comprendidas en el término municipal - art. 55 LS 1976 -, la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 previó en su art. 201.1 un régimen de publicidad registral, conforme al cual 'los actos administrativos que se produjeren en el ejercicio de las funciones reguladas en la presente Ley podrán ser anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo establecido en la legislación hipotecaria, según proceda [...]'; y, en particular, conforme a su art. 101.2, 'la situación física y jurídica de las fincas o derechos afectados por la reparcelación y la de los resultantes de ellas se reflejará en el Registro de la Propiedad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación hipotecaria en la forma que reglamentariamente se determine'.

Estas previsiones fueron desarrolladas parcialmente por el Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por RD 3288/1978, de 25 de agosto. Después, el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por RDLegislativo 1/1992, de 26 de junio, amplió la regulación sobre ese régimen de publicidad registral ( arts. 307 a 310), que fue desarrollado ampliamente a través de las Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario , sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística, aprobado por RD 1093/1997, de 4 de julio (ambas normas vigentes a la fecha de la celebración del contrato de compraventa).

Entre los actos cuya publicidad registral se preveía en el art. 307 del TRLS-1992 se incluían: (i) 'la interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de planeamiento, de ejecución del mismo o de licencias; y (ii) 'las sentencias firmes en que se declare la anulación a que se refiere el número anterior, cuando se concreten a fincas determinadas y haya participado su titular en el procedimiento'.

1.4. Además, la citada Ley del Régimen del Suelo de 1992 introdujo en su art. 22 (bajo el epígrafe 'enajenación de fincas y deberes urbanísticos') una norma equivalente a la del actual art. 27.1 TRLS-2015 (sobre la subrogación del adquirente en los derechos y deberes urbanísticos) - que, a su vez, traía causa del art. 62 de la Ley del Suelo de 1976 -. Aquel precepto fue complementado a través de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, al mantener junto a aquella norma (que incorpora como apartado 1 de su art. 21 ), un nuevo apartado 2, del siguiente tenor:

'2. En las enajenaciones de terrenos, deberá hacerse constar en el correspondiente título:

'a) Si se tratare de terrenos no susceptibles de edificación o con edificaciones fuera de ordenación de conformidad con el planeamiento aplicable, su expresa situación a estos efectos.

'b) Si se tratare de terrenos en proceso de urbanización, los compromisos aún pendientes que el propietario hubiere asumido en orden a la misma.

'c) En el supuesto de terrenos de urbanizaciones de iniciativa particular, la fecha de aprobación del planeamiento correspondiente y las cláusulas que se refieran a la disposición de las parcelas y compromisos con los adquirentes'.

Las consecuencias de la infracción de esta norma estaban previstas en el apartado 3 del mismo precepto: 'facultará al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de un año a contar desde la fecha de su otorgamiento y para exigir indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado'.

Esta norma estaba vigente a la fecha del contrato de compraventa litigioso de 2006. Posteriormente pasó al art. 19 del texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio (vigente en la fecha del acuerdo transaccional de 2010), con la siguiente redacción:

'En las enajenaciones de terrenos, debe hacerse constar en el correspondiente título:

'a) La situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda.

'b) Los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir, cuando los terrenos estén sujetos a una de las actuaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 14'.

A su vez, el apartado 3 de mismo artículo amplió el plazo de duración de la acción a cuatro años.

2.- Las consecuencias del incumplimiento del deber de informar sobre la situación urbanística en los negocios de transmisión de fincas.

2.1. Sobre las posibles acciones derivadas del incumplimiento del deber de informar sobre la situación urbanística de las fincas con ocasión de su transmisión, ha recaído una abundante jurisprudencia de esta sala. Esos precedentes se han pronunciado en relación con acciones de anulación por vicio del consentimiento, por error y por dolo omisivo, acciones resolutorias por incumplimiento (con aplicación profusa de la doctrina aliud pro alio), acciones edilicias o de saneamiento (redhibitorias y quanti minoris), y también acciones rescisorias y de nulidad ( ex art. 6.3 CC ) en relación con la obligación legal de informar sobre la situación de las condiciones edificatorias y situación urbanística de la finca del art. 62 de la Ley del Suelo de 1976 , y en relación también con el principio del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ).

2.2. La sentencia de esta sala 1167/2007, de 8 de noviembre , a propósito de un supuesto en que se invocaba la infracción del art. 62 de la Ley del Suelo de 1976 , trató de hacer un compendio sobre esos precedentes y su resultado:

'Al interpretar esta regla, la jurisprudencia, no tan unánime como se desprende del tenor de la sentencia recurrida, ha acudido, en efecto, a diversos expedientes, y ha puesto en relación este precepto con el llamado 'saneamiento por gravámenes ocultos' del artículo 1483 del Código civil . Pero, en general, tomando como punto inicial que los adquirentes no alcancen conocimiento, al tiempo de formalizar el contrato, de la situación urbanística concreta. Así, la Sentencia de 23 de octubre de 1997 decía que 'los impedimentos urbanísticos y administrativos' actúan como causa resolutoria de la relación 'cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato', conforme, decía, a reiterada jurisprudencia de esta Sala', citando las SSTS de 19 de enero de 1990 , 24 de febrero y 26 de abril de 1993 , 18 de abril de 1994 y 28 de mayo de 1996 . La Sentencia de 28 de febrero de 1990 entiende correctamente inaplicada la regla del repetido artículo 62 TRLRS en un caso en que el adquirente no se había comportado en buena fe. La Sentencia de 15 de diciembre de 1992 [...] declara que no se incluyen dentro de las cargas y servidumbres no aparentes a que se refiere el artículo 1483 CC las limitaciones legales del dominio, entre las cuales las derivadas del régimen urbanístico del suelo y, confirmando la posición de la sentencia de 28 de febrero de 1990 , antes citada, destaca que 'destruida la presunción de error o la inducción a la celebración que se pretendía, no hay infracción del artículo 62 de la Ley del Suelo '.

'Ciertamente otras decisiones han estimado, en función de las circunstancias del caso, la existencia de error invalidante en la compra de una parcela para construir si luego resulta que no era posible por impedirlo la norma urbanística ( STS 27 de mayo de 1983 ) o la existencia de dolo por callar o no advertir a la otra parte ( STS 1 de octubre de 1986 ), e incluso la anteriormente citada Sentencia de 28 de febrero de 1990 (que cita las dos anteriores) apunta que cabría presumir la existencia de error o dolo cuando no se cumplan las prevenciones del artículo 62 TRLRS, pero, dice, 'tal presunción, como la del artículo 1483 del Código civil , queda destruida cuando la Sala de instancia establece expresamente lo contrario', esto es, que el adquirente ha conocido o podido conocer la situación urbanística. El tema ha sido recientemente retomado por la STS de 17 de noviembre de 2006 , con cita de otras decisiones. Entre ellas, la STS de 3 de marzo de 2000 , que subordina la aplicación de la norma del artículo 1483 CC a la posibilidad de conocimiento de la situación urbanística y, en el caso, ante el hecho de que el adquirente no había verificado la consulta que permitía el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (RD 1346/1976), decía que 'este cuidado, de fácil cumplimiento no cabe desplazarlo legalmente a las obligaciones de constatación que dispone el artículo 62 LS, ya que este precepto parte, como también el artículo 1483 CC , del conocimiento que oculta el vendedor sobre el régimen de límites de la propiedad que vende'.

'La STS de 17 de noviembre de 2006 , a que acabamos de remitirnos, pone énfasis en que la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público del planeamiento y, siendo ello así, no puede decirse que la buena fe que impone deberes de comportamiento honesto y leal en los tratos, y que ha de exigirse en el ejercicio de toda suerte de derechos ( artículos 1258 y 7.1 del Código civil ) imponga un especial deber de información en los vendedores respecto de extremos cuyo conocimiento puede fácilmente obtenerse mediante una consulta, que implica una mínima diligencia por parte de quien se propone adquirir una finca, realizando una inversión importante, con un determinado objetivo que supone una cierta calificación urbanística, a menos que se trate de circunstancias o de condiciones que supongan una modificación o alteración de hecho respecto de las que se reflejen en los registros o archivos (como ocurre cuando se encuentra en curso una modificación del Plan que ya conoce el transmitente, o se haya producido o esté en vías de producirse una decisión que venga a alterar el planeamiento y de la que ya tenga noticia la parte transmitente, etc.)'.

2.3. De esta jurisprudencia interesa ahora retener dos extremos: (i) la admisión de la posibilidad de declarar la anulación del contrato por la existencia de dolo por callar o no advertir a la otra parte sobre la real situación urbanística de la finca ( STS 1 de octubre de 1986 ), y (ii) la posibilidad incluso de presumir (con carácter de presunción iuris tantum) la existencia del error o el dolo 'cuando no se cumplan las prevenciones del artículo 62 TRLRS' ( sentencia de 28 de febrero de 1990 , que cita dos anteriores). Lo que supone dotar a la infracción de este deber de informar de una virtualidad que va más allá del efecto resolutorio que expresamente le atribuye la norma.

2.4. Posteriormente, la sentencia 129/2010, de 5 de marzo , con cita de otras anteriores, reiteró esta doctrina sobre el dolo omisivo cuando la reticencia o silencio sobre las características de la finca (que la hacían inidónea para su edificación, en este caso por sus características físicas) fue determinante de la declaración de voluntad del comprador que, de haber conocido esas características de la finca, no habría comprado (sin que dicha ineficacia del negocio pueda quedar enervada por la supuesta falta de diligencia de la compradora), y vincula el deber de información con la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico:

'las sentencias de 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 29 de diciembre de 1999 y, asimismo, advierten que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'. Y la de 26 de marzo de 2009 dice: '...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual'. Y la de 25 de abril de 2009: '...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe'. Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS., entre otras, 29 de marzo y 5 de octubre de 1.994 ; 15 de junio de 1.995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 ; 23 de julio de 1.998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )''.

...

'VIGESIMONOVENO. - Decisión de la sala. El incumplimiento contractual fue esencial y frustró la finalidad de la ejecución el proyecto inmobiliario previsto en la compraventa. Estimación.

1.- Jurisprudencia sobre la resolución por incumplimiento del contrato. El caso de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos.

1.1. La resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el art. 1124 CC , implica o presupone un incumplimiento esencial del contrato (por todas, sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Como también recuerda la sentencia 383/2010, de 10 de junio , es necesario que 'se produzca la frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria'. Según la de 718/2009, de 30 de octubre, es preciso que 'el hecho objetivo del incumplimiento, no esté justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución'.

1.2. Un supuesto claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa. Esto ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dicen las sentencias de 1023/2000, de 16 de noviembre , y 793/2012, de 21 de diciembre , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente produce la insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC . La sentencia de 95/2010, de 25 de febrero , reiterada por la núm. 793/2012, añade que 'la doctrina de aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'.

1.3. Las consecuencias de la doctrina del aliud pro alio, en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor), se eliminan o neutralizan si el comprador asume en el contrato las posibles consecuencias que puedan derivarse en caso de que el objeto de la venta resulte inhábil para la finalidad pretendida. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) habría conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual determina que no sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio. En ese caso, mediando la aceptación de esa eventual contingencia por el comprador, no cabría aplicar los arts. 1124 y 1101 ( sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Así sucede en los casos en que la asignación del riesgo derivado del contrato en cuanto a las incidencias de la tramitación urbanística de la finca se haya realizado al comprador. Lo que en algunos precedentes se ha apoyado en el carácter profesional del comprador y la ausencia en la regulación contractual de condiciones o previsiones relacionadas con la tramitación o situación urbanística de la finca ( sentencia 226/2013, de 12 de abril ).

1.4. En el presente caso, no cabe considerar que el contrato contuviese una asignación de riesgos de este tipo a cargo de la compradora. Primero, porque la Modificación puntual del PGOU 89, y su desarrollo a través del PERI-12, no estaban en tramitación, sino ya aprobados en vía administrativa de forma definitiva desde 2003 y 2005, respectivamente. Repárese en que, ya desde la Ley del Suelo de 1976, los planes urbanísticos eran 'inmediatamente ejecutivos, una vez publicada su aprobación definitiva' (art. 56 ) - vid. en el mismo sentido, art. 131 TRLS 1992 -.

En la escritura de compraventa se consignaban las respectivas resoluciones de aprobación de los instrumentos del planeamiento aplicable, sus concretas determinaciones urbanísticas (incluso, con base en ello, la constitución de la Junta de Compensación en escritura de 24 de agosto de 2005), en los términos ya reseñados, pero no los procedimientos judiciales instados para la anulación de esa normativa urbanística. La excepción de la doctrina aliud pro alio para los casos de aceptación por el comprador de las contingencias que causen la inhabilidad de la cosa no se aplica a los casos en que éste no conoce ab initio la ilegalidad o impedimentos urbanísticos de la finca ( sentencia 317/2015, de 2 de junio ), o el aleas o incertidumbre sobre el resultado de una recalificación de los terrenos ( sentencia 514/2010, de 21 de julio ).

1.5. La doctrina jurisprudencial reseñada, partiendo de que la entrega de un objeto inhábil para su destino natural constituye un supuesto que legitima la resolución, ha tenido un particular ámbito de aplicación en supuestos de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida a consecuencia de la denegación de las necesarias licencias administrativas u otros impedimentos urbanísticos, al margen de cualquier imputación de culpabilidad (incluso en el caso de que la posterior obtención de licencia no conste expresamente en el contrato, si su falta constituye una finalidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida). La sentencia 706/2012, de 20 de noviembre , compendia los precedentes en que se ha fijado esa doctrina:

'La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 noviembre 2003 - denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido -, STS 11 noviembre 2003 - declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). [...]

'La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento - aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato - si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial.

'Dice la sentencia núm. 417/1995 de 8 mayo , que derivar de la falta de obtención de licencia 'que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado''.

1.6. Esta doctrina jurisprudencial es paralela a otra, de resultados convergentes, fundada en la ruptura de la base del negocio. Esta doctrina, como declara la sentencia 514/2010, de 21 de julio , se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar. Consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato - según el significado de las intenciones de ambas partes - pueda mantenerse como una regulación con sentido. Como declaró aquella sentencia:

'la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa'.

En el mismo sentido la sentencia 484/2022 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de junio:

'2.- Jurisprudencia sobre la resolución por incumplimiento y frustración de la finalidad del contrato. El caso de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos.

2.1. Dado que la controversia, delimitada por los escritos rectores de la demanda y la reconvención y por lo que es objeto de los recursos de apelación, y las respectivas contestaciones, debe girar sobre si en el caso concurre causa suficiente para declarar la resolución del contrato litigioso por frustración de su causa o finalidad, como consecuencia de las descritas circunstancias urbanísticas que han afectado a la finca vendida, debemos partir de la jurisprudencia elaborada por esta sala en relación con la resolución de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos. Recientemente la sala ha tenido ocasión de resumir y sistematizar esta jurisprudencia en su sentencia 123/2022, de 16 de septiembre , que ahora en lo menester reproducimos.

2.2. La resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el art. 1124 CC , implica o presupone un incumplimiento esencial del contrato (por todas, sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Como también recuerda la sentencia 383/2010, de 10 de junio , es necesario que 'se produzca la frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria'. Según la de 718/2009, de 30 de octubre, es preciso que 'el hecho objetivo del incumplimiento, no esté justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución'.

2.3. Un supuesto claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa. Esto ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dicen las sentencias de 1023/2000, de 16 de noviembre , y 793/2012, de 21 de diciembre , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente produce la insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC . La sentencia de 95/2010, de 25 de febrero , reiterada por la núm. 793/2012, añade que 'la doctrina de aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'.

2.4. Las consecuencias de la doctrina del aliud pro alio, en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor), se eliminan o neutralizan si el comprador asume en el contrato las posibles consecuencias que puedan derivarse en caso de que el objeto de la venta resulte inhábil para la finalidad pretendida. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) habría conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual determina que no sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio. En ese caso, mediando la aceptación de esa eventual contingencia por el comprador, no cabría aplicar los arts. 1124 y 1101 ( sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Así sucede en los casos en que la asignación del riesgo derivado del contrato en cuanto a las incidencias de la tramitación urbanística de la finca se haya realizado al comprador. Lo que en algunos precedentes se ha apoyado en el carácter profesional del comprador y la ausencia en la regulación contractual de condiciones o previsiones relacionadas con la tramitación o situación urbanística de la finca ( sentencia 226/2013, de 12 de abril ).

2.5. La excepción de la doctrina aliud pro alio para los casos de aceptación por el comprador de las contingencias que causen la inhabilidad de la cosa no se aplica a los casos en que éste no conoce ab initio la ilegalidad o impedimentos urbanísticos de la finca ( sentencia 317/2015, de 2 de junio ), o el aleas o incertidumbre sobre el resultado de una recalificación de los terrenos ( sentencia 514/2010, de 21 de julio ).

2.6. La doctrina jurisprudencial reseñada, partiendo de que la entrega de un objeto inhábil para su destino natural o pactado constituye un supuesto que legitima la resolución, ha tenido un particular ámbito de aplicación en supuestos de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida a consecuencia de la denegación de las necesarias licencias administrativas u otros impedimentos urbanísticos, al margen de cualquier imputación de culpabilidad (incluso en el caso de que la posterior obtención de licencia no conste expresamente en el contrato, si su falta constituye una finalidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida). La sentencia 706/2012, de 20 de noviembre , compendia los precedentes en que se ha fijado esa doctrina:

'La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 noviembre 2003 - denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido -, STS 11 noviembre 2003 - declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). [...]

'La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento - aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato - si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial.

'Dice la sentencia núm. 417/1995 de 8 mayo , que derivar de la falta de obtención de licencia 'que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado''.

2.7. Esta doctrina jurisprudencial es paralela a otra, de resultados convergentes, fundada en la ruptura de la base del negocio. Esta doctrina, como declara la sentencia 514/2010, de 21 de julio , se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar. Consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato - según el significado de las intenciones de ambas partes - pueda mantenerse como una regulación con sentido. Como declaró aquella sentencia:

'la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa'.

2.8. Este es el marco jurisprudencial con arreglo al cual debemos resolver el recurso a la vista de las cuestiones controvertidas y de lo alegado en el recurso de casación y su contestación, cuestiones que, en esencia, se concretan en estas tres: (i) si el contrato se causalizó o condicionó a la aprobación del PGOU del municipio con la concreta clasificación del suelo para el sector en que se ubicaba la finca de 'urbanizable sectorizado'; (ii) si la finalidad del contrato (vinculada al citado destino y clasificación urbanística de la finca) se ha frustrado definitivamente, o si las vicisitudes urbanísticas del plan son compatibles con la finalidad contractual; y (iii) si esa frustración de la finalidad contractual es imputable a la propia compradora por haberse acordado de mutuo acuerdo con el Ayuntamiento la resolución del Convenio urbanístico de planeamiento de 2004, como afirma el demandado.'

c) La doctrina de los hechos notorios

1.- Como señala la sentencia 402/2015 de esta Sección, de fecha 29 de diciembre, el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que no será necesario probar «los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general» . Es la determinación de hechos, sin necesidad de prueba, como cualidad relativa, según el tiempo y el lugar, de un conocimiento general que razonablemente es conocido por todos, incluyendo los que son parte en el proceso. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general', que se interpretó de forma rígida tradicionalmente al considerarse que esos hechos notorios «han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta» Esta interpretación ha sido abandonada en la actualidad, para evitar que esa rigidez convierta la exención de prueba de los hechos notorios en la «necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad». Por lo que se consideran hechos notorios no de forma absoluta, sino relativa, atendiendo al tiempo y al lugar, así como a la generalidad del conocimiento, incluyendo los que son parte en el proceso, y se aplica a supuestos tales como la crisis económica actual Y se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial.

2.- La sentencia 562/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 22 de octubre, afirma:

'Es una regla general en materia probatoria la expresada en la fórmula latina notorium non eget probatione (lo notorio, lo bien conocido, no necesita prueba), la cual es recogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1979 . La nueva LEC 1/2000 hace referencia al hecho notorio en el art. 281.4 , cuando señala que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'; por consiguiente, el legislador no da un concepto jurídico de notoriedad, sino que simplemente norma que los hechos notorios no necesitan prueba, sin que tampoco la excluya, para que el tribunal los tenga en cuenta a la hora de dictar sentencia, pero para ello es preciso que reúna una notoriedad en la que concurran las notas de absoluta y general.

Las SSTS 654/2007, de 12 de junio y 314/2016, de 12 de mayo , se hicieron eco de una definición clásica de los hechos notorios como 'aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba'.

Esta sala se ha referido como tales a la crisis económica a partir de 2008 ( SSTS 64/2015, de 24 de febrero , 19/2019, de 15 de febrero y 214/2019, de 5 de abril ), a la utilización de condiciones generales en la contratación de servicios bancarios ( SSTS 222/2015, de 29 de abril y 364/2016, de 3 de junio ), al incremento de litigiosidad en materia de instrumentos financieros ( STS 364/2017, de 8 de junio ) o a que, en el sector de las telecomunicaciones, no opera una única empresa ( STS 609/2015, de 12 de noviembre ).

Se podría calificar como notorio a un hecho cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil.

Ahora bien no podemos reputar como hecho notorio las fechas de la declaración de quiebra, intervención y ulteriores vicisitudes por las que atravesó un banco islandés, máxime cuando se parte de la base de que no han sido comunicadas por la demandada como administradora y comercializadora del producto adquirido a la actora. No se trata de un hecho que tenga tan notoriedad, que, al desenvolverse además fuera del ámbito especial del proceso, concretamente en Islandia, pueda reputarse como notorio a los efectos de computarlo como elemento determinante del día inicial del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada.

Tampoco se aportaron extractos de comunicación bancaria de la evolución de dicho producto, que sí continuaba siendo administrado, con los cargos correspondientes en cuenta, por la demandada. Incluso en la STS 10/2019, de 11 de enero , se señala que:

'[...] en algunos estadillos remitidos en los meses inmediatamente anteriores a noviembre de 2008 (la demanda se interpuso en noviembre de 2012) apareciera que el valor de los productos de inversión adquiridos por los demandantes era inferior al que tenían cuando fueron adquiridos no puede considerarse como significativo de que pudieran conocer los verdaderos riesgos de los productos de inversión adquiridos [...]'.

También, en la STS 428/2019, de 16 de julio , se señaló que:

'[...] el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto [...]'.

No olvidemos, por último, que el error debe abarcar a las características del producto adquirido y no únicamente a alguna de ellas, y que no se aportaron comunicaciones bancarias de la evolución y cotización del producto litigioso remitidas a la demandante.'

d) Sobre la doctrina de los actos propios

La doctrina de los propios actos tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe. Se falta a esta última, en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos, pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos.

En tal sentido, la sentencia nº 76/2014, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 27 de febrero:

'Como afirma la sentencia de esta Sala núm. 169/2012, de 20 marzo , destacada doctrina científica afirma que 'la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta'; también, sostiene que 'los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos'. A lo que se añade que esta Sala tiene declarado que 'para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual' (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 ).'

e) Sobre la valoración probatoria y carga de la prueba

1.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principiotantum devolutum quantum apellatum(se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

Tal y como señala la sentencia 708/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre, el recurso de apelación, con las únicas limitaciones previstas en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia (por todas, sentencia 391/2018, de 21 de junio). Como se dice también en la sentencia 714/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, las audiencias provinciales tienen plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ('nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo').

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- Conforme reiterada doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet(literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, determina que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 del Código Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

5.- Reitera la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.

En tal sentido, por ejemplo, el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de diciembre de 2021:

'La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ).

En otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ). La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Esto es así porque el control de la valoración probatoria por parte de este tribunal es excepcional, dado que la casación no conforma una tercera instancia revisora de tan esencial manifestación de la función jurisdiccional; no obstante exigencias constitucionales admiten un conocimiento corrector, siempre y únicamente en caso de errores patentes, que sean de tal magnitud que impliquen la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , que se generarían en supuestos en que la valoración probatoria se demuestre ilógica, irracional o arbitraria o vulneradora de normas legales ( SSTS 772/2008, de 21 de julio , 370/2016, de 3 de junio , 127/2017, de 24 de febrero y 471/2018, de 19 de julio ), hablándose en tales casos de la infracción del canon de la racionalidad.

Las SSTS 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, precisan que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Según declaramos en la reciente sentencia 559/2021, de 22 de julio , la excepcional revisión de esta valoración del tribunal sentenciador necesariamente deba referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto lo que excluye que puedan acogerse pretensiones dirigidas a revisar la valoración de una pluralidad de elementos fácticos para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente.'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO DE LA NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EXPUESTA. VALORACIÓN DE LA SALA. MOTIVOS PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

1.- De los hechos principales que se consideran probados o no controvertidos, se debe destacar para una mejor comprensión del debate:

- A través de la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda del 29 de abril de 2003, se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Ourense. Entre sus determinaciones, se encontraba una operación de recalificación urbanística de las fincas sitas en la CALLE000, hoy números NUM002, NUM005 y NUM006, con la consideración de suelo urbano consolidado para realización de un edificio de B+7 y más de 100 viviendas, denominado según el Plan Xeral como 'ÁREA DE PLANEAMIENTO ESPECÍFICO número 15-O (...), sito en la CALLE000'. Frente al Plan Xeral de Ourense, se interpusieron diversos litigios por los que se impugnaba la generalidad del planeamiento, así como en particular, el área de planeamiento específico 15-O CALLE000, que será objeto de este litigio de modo indirecto. La existencia de dichos pleitos fue publicada en el DOGA de fecha 21 de noviembre de 2003.

- l3 de julio de 2004, los entonces propietarios de las cinco parcelas ubicadas sobre el área de planeamiento específico 15-O CALLE000 firmaron un contrato de opción de compra sobre las mismas a favor de la mercantil A Nabuiña SL. En dicho contrato, que se encuentra aportado a autos (doc. 3), los vendedores advertían al entonces comprador, que se había recurrido el PXOM respecto al área de autos, denominada 'ÁREA DE PLANEAMIENTO ESPECÍFICO' número 15-O'. Así consta al folio 7 del referido contrato:

'CALIFICACIÓN URBANÍSTICA.- El solar referido desde el punto de vista urbanístico que resulta del Plan General de Ordenación urbana de Ourense (que no es firme en derecho y se haya impugnado ante el TSJ de Galicia en su totalidad y en relación con el inmueble objeto del presente contrato y con su calificación urbanística) identifica el referido inmueble como 'ÁREA DE PLANEAMIENTO ESPECÍFICO' número 15-O (...)'

- En fecha 23 de diciembre del año 2004, la mercantil A Nabuiña, SL ejercita la opción de compra señalada en el hecho antecedente, y firma escritura de compraventa del solar por un importe de 3.822.436 €. El mismo día, y en escrituras simultáneas y sucesivas se suscribe préstamo hipotecario con la entidad bancaria CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE Y PONTEVEDRA,(CAIXANOVA),hoy ABANCA, por un importe de 11.000.000 €. El precio de la compraventa se paga con tres cheques nominativos emitidos por Caixa de Aforros de Vigo, Ourense de Pontevedra (hoy ABANCA), uno para cada matrimonio vendedor, como así se hizo constar en la escritura, con cargo al préstamo hipotecario referido. También en la referida compraventa, se hacía expresa mención a la existencia de litigios que podían hacer peligrar la operación urbanística.

En concreto, en la cláusula quinta de dicha escritura, se recoge:

'Manifiesta la parte compradora, conocer y aceptar, la situación física y urbanística de las fincas objeto de este contrato.

La mercantil adquirente asume el riesgo y ventura de una eventual modificación del PGOU por razón de la resolución administrativa y/o judicial que altere o revoque total o parcialmente la ficha urbanística de las fincas transmitidas, en relación con apartados tales como clase de suelo, aprovechamiento, coeficiente de edificabilidad, etc.'

- El 28 de octubre de 2004 el Concello de Ourense procedió a otorgar licencia de obras a favor de la promotora A NABUIÑA SL para la construcción de un edificio de cuatro sótanos, bajo más siete plantas más bajo cubiertas obre dicho solar (hoy CALLE000, números NUM002- NUM005- NUM006), en el que se albergarían los aproximadamente 100 pisos, plazas de garaje y varios bajos comerciales que a día de la fecha aún existen. Dicha licencia fue concedida conforme con las determinaciones contenidas en el Plan Xeral de Ourense aprobado definitivamente en abril de 2003.

-En fecha 22 de junio de 2005, los mismos vecinos que habían recurrido el planeamiento general y específicamente con respecto a la zona, procedieron a la interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la licencia de obras concedida al edificio, conocedores de que la nulidad del planeamiento provocaría consiguientemente la automática nulidad de la licencia otorgada bajo su amparo (como después ocurrió). Dicho litigio se tramitó ante el Juzgado de lo contencioso- administrativo núm. 2 de Ourense comoprocedimiento156/2005. El Juzgado dictó Auto de suspensión por prejudicialidad hasta en tanto el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia no resolviese los litigios existentes relativos a la impugnación del Plan Xeral de Ourense, hecho que provocó una gran dilación en este procedimiento.

- El 5 de Junio de 2008 se dicta la primera sentencia por el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia declarándose la nulidad radical de la totalidad del Plan Xeral de Ourense, hecho de repercusión en la prensa local y autonómica.

La anulación del PGOU de Ourense, aprobado definitivamente por Orden de 29 de abril de 2003, se produce en 2011, por sentencia firme de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (sección 5ª) de 9 de marzo de 2011, que desestima el recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de abril de 2008 que declara la nulidad de la citada Orden por un defecto de procedimiento: la omisión del Informe del Ministerio de Ciencia y tecnología sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas.

- El 28 de mayo de 2010, la promotora del edificio A NABUIÑA SL vende aproximadamente la mitad de los pisos del edificio a la mercantil que actuaba como empresa inmobiliaria del entonces grupo CAIXANOVA (hoy ABANCA), denominada 'FINANCIERA INMOBILIARIA PROINOVA S.L. UNIPERSONAL' por un precio de 6.656.830 euros, pisos entre los cuales se encontraba el inmueble de autos.

En la cláusula novena de dicho contrato, se recoge que la vendedora declara y garantiza a la compradora:

'd) La VENDEDORA declara y garantiza que no tiene conocimiento de que existan denuncias, demandas, disputas, procedimiento judiciales, litigios, sentencias pendientes de ejecución de cualquier naturaleza o procedimientos administrativos (incluyendo procedimientos sancionadores o para el restablecimiento de la legalidad) o inspecciones en curso - o intimados - que afecten a las fincas.

Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de que existir denuncias, demandas, disputas, procedimientos judiciales, litigios, sentencias pendientes de ejecución de cualquier naturaleza o procedimientos administrativos, inspecciones en curso o intimados que afecten a las fincas, la vendedora mantendrá indemne a la compradora de las consecuencias que de la misma pudieran derivarse.'

- El 30 de noviembre de 2010, la entidad FINANCIERA INMOBILIARIA PROINOVA, SL UNIPERSONAL, vendió la vivienda objeto de litigio, con una plaza de garaje y trastero, entregando su posesión, a D. Leoncio y D. ª Elisabeth. Poseía licencia de edificación, concedido por acuerdo de la Junta del Gobierno Local, de fecha 28 de octubre de 2004 y licencia de primera ocupación, de 9 de octubre de 2008.

Dicha vivienda fue vendida libre de cargas, como se puede leer en la escritura de compraventa. En concreto, dice:

'SEGUNDO.- De conformidad con lo declarado, la presente compraventa se hace en concepto de libre de otras cargas y gravámenes que las descritas, y al corriente en el pago de contribuciones e impuestos, quedando la parte vendedora obligada a responder de evicción y saneamiento con arreglo a derecho'

- El 21 de octubre de 2013, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ourense dicta Sentencia decretando la nulidad radical de la licencia y ordenando no sólo la demolición de la totalidad del edificio, sino la restitución de los terrenos a su ser y estado anterior, debiendo procederse a la demolición íntegra del inmueble compuesto por B+7con 4 sótanos, y dejando el solar en su configuración originaria sin edificación de tipo alguno. En la actualidad el litigio se encuentra en fase de ejecución judicial.

Apelada dicha sentencia, resultó confirmada por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia en fecha 26 de febrero de 2015. En su fundamentación, tan sólo se dispone que al haberse decretado la nulidad del plan general, devienen nulos todos los actos dictados a su amparo, licencias incluidas, siempre y cuando estos no fueren firmes, tal y como es doctrina jurisprudencial consolidada de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo.

No siendo firme la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, el Ayuntamiento de Ourense no interpuso recurso de casación contra la sentencia de 26 de febrero de 2015, tal y como queda acreditado en el Informe Jurídico del Servicio de Licencias Urbanísticas de dicho ayuntamiento, de 17 de julio de 2015.

- En fecha 7 de junio de 2011, la entidad FINANCIERA INMOBILIARIA PROINOVA SL UNIPERSONAL fue absorbida por fusión por NCG División Grupo Inmobiliario, S.L. (Sociedad Unipersonal), adquiriendo derechos y obligaciones con carácter universal de la empresa absorbida. Posteriormente, según BORME de 9 de febrero de 2015, la entidad NCG División Grupo Inmobiliario, S.L. (Sociedad Unipersonal), adquiere su denominación actual: ABANCA CORPORACIÓN DIVISIÓN INMOBILIARIA SL.

2.- Se comparte con la sentencia, conforme a la prueba practicada, que la demandada tenía conocimiento, a través de los préstamos hipotecarios y, además, porque se trataba de un hecho notorio, tal y como invoca dicha parte, de la existencia de una impugnación del PGOU de Ourense, y que, como consecuencia de la misma, los pisos objeto de venta podrían resultar afectados.

3.- Además, de la prueba practicada, entendemos que ha resultado acreditado que los recurrentes, en el momento de la adquisición, también tenían conocimiento de la existencia de la impugnación del PGOU de Ourense, así como en particular, el área de planeamiento específico 15-O CALLE000 4.- Así, en la propia demanda, se dice:

-'Segundo.- INTERPOSICIÓN DE MULTITUD DE LITIGIOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS FRENTE AL PLAN XERAL DE OURENSE DEL AÑO 2003.

Frente al Plan Xeral de Ourense, se interpusieron multitud de litigios por los que se impugnaba la generalidad del planeamiento, así como en particular, el área de planeamiento específico 15-O CALLE000, que será objeto de este litigio de modo indirecto.

La existencia de dichos pleitos fue publicada en el DOGA de fecha 21 de noviembre de 2003.

Se aporta:

Documento 2: DOGA de 21 de noviembre de 2003, por el que se publica la RESOLUCIÓN de 17 de noviembre de 2003, de la Secretaría General de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda, por la que se emplaza a los interesados en los recursos contencioso-administrativos 4968/2003 y cincuenta y seis más, interpuestos contra la orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de 29 de abril de 2003, por la que se otorga la aprobación definitiva al Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Ourense.'

- ' Séptimo.- EL TRIBUNAL SUPERIOR DE XUSTIZA DE GALICIA DECLARA LA NULIDAD RADICAL DEL PLAN XERAL DE OURENSE

El 5 de Junio de 2008 se dicta la primera Sentencia por el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia declarándose la nulidad radical de la totalidad del Plan Xeral de Ourense, lo que en todo caso, a efectos de su conocimiento por la demandada es claro que trata de un hecho notorio para una entidad crediticia e inmobiliaria, habida cuenta de la impactante repercusión que dicho fallo ha tenido en los medios de comunicación, y particularmente entre las empresas del ramo urbanístico- inmobiliario de Ourense, como la demandada. No así respecto a mis representados quienes no tienen conocimientos urbanísticos de tipo alguno.

Se adjuntan 20 de las Sentencias anulatorias del Plan Xeral de Ourense dictadas por el TSJ de Galicia, aunque se indica que existen más, como documentos 8 a 27. Se resaltan dos:

Documento 8: STSX de Galicia de 17 de abril de 2008, Secc: 2ª, Rec: 5172/2003, que anula el Plan Xeral de modo íntegro.

Documento 9: STSX de Galicia de 17 de abril de 2008, Secc: 2ª, Rec: 4753/2003, que anula el plan Xeral de modo íntegro.

Al mismo tiempo, la prensa se hizo eco de las noticias de las anulaciones del plan general. Se aportan los reportes e impresiones de las ediciones digitales:

Página 6 de 37

Documento 28: Impresión del diario El País de 14 de mayo de 2008 en su anulación del Plan.

Documento 29: El Progreso 24-4-2008 sobre la anulación de todo el Plan Xeral de Ourense.

Documento 30: 25.4.2008. El Faro de Vigo publica la anulación del plan.

Documento 31: Noticia Faro de Vigo.

Documento 32: 1/5/2008 el Diario La Región, hace referencia y eco de una nueva sentencia que anula el planeamiento.'

5.- Señala la sentencia 34/2021 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 25 de enero, como ya se ha señalado, que la normativa urbanística determina el contenido concreto del derecho de propiedad de los bienes inmuebles, al quedar el comprador directamente afectado por la situación urbanística del misma, y que la controversia suele radicar en determinar el conocimiento que tenga el comprador sobre las circunstancias urbanísticas del inmueble y las consecuencias que a tal desconocimiento quepa atribuir. Al respecto, y según las circunstancias de cada caso, concreta:

a) Existen resoluciones que hacen recaer sobre el comprador la obligación de cerciorarse de la situación urbanística del inmueble adquirido mediante la consulta de los archivos o registros públicos correspondientes, desplazando hacia el comprador las consecuencias adversas que de tal situación urbanística puedan derivarse. Se argumenta que el comprador pudo haber efectuado consulta en el correspondiente ayuntamiento, y es una información que no puede ser equiparada a las cargas o servidumbres no aparentes mencionadas en el artículo 1.483 del Código civil, por cuanto la información urbanística está al alcance de cualquier interesado.

b) Por el contrario, otro grupo de resoluciones, considera que el vendedor tiene la obligación de informar sobre la situación urbanística, como elemento inherente a la buena fe contractual o bien simplemente derivado de las obligaciones impuestas por la Ley del Suelo, y ante la ignorancia del comprador considera procedente las acciones resolutorias o indemnizatorias planteadas por éste. Se argumenta que la Ley del Suelo en sus distintas redacciones, ha establecido en esencia, que el vendedor de terrenos no edificables, urbanizados o en proceso de urbanización , debe hacer constar en el contrato de transmisión las circunstancias urbanísticas que influyan en el contenido del derecho de propiedad que se adquiere ( art. 50 de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1.956, artículo 62 del TR, decreto de 9 de abril de 1.976, artículo 45 de la Ley del Suelo de 1.992 y artículo 19 del Real Decreto Legislativo 2/2.008 de 20 de junio).

c) En ocasiones, se atiende a si el motivo está casualizado en el contrato, y la imposibilidad de obtener tal fin deriva en la ineficacia del contrato o en la indemnización correspondiente.

6.- En el presente caso, no se aplica el criterio que determina que debe recaer sobre los compradores la obligación de cerciorarse de la situación urbanística del inmueble adquirido.

Si se consulta la documental referida a las noticias de prensa sobre anulación del plan, aportada por la propia actora, se constata que las mismas refieren:

- La existencia de seis sentencias (de los 17 recursos presentados a la totalidad) las emitidas por el TSXG anulando el plan de urbanismo de la capital Ourense.

- A que, con la aplicación de dichas sentencias, se dejaría a la ciudad con el planeamiento de 1986 y con la consiguiente imposibilidad de ejecutar el desarrollo urbanístico y las inversiones previstas.

- Se informa que la primera sentencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del TSXG sume a la cuidad de Ourense en una incertidumbre jurídica y paraliza la construcción en la misma.

Es evidente que, a partir de 2008, es un hecho notorio, la anulación del plan de urbanismo de ciudad de Ourense y la situación de incertidumbre jurídica que se creaba. Dicha notoriedad no solamente afectaba a las empresas del ramo urbanístico-inmobiliario de Ourense, sino también a cualquier comprador interesado en un inversión inmobiliaria o comprador de una vivienda, aunque no tuviese especiales conocimientos sobre la afectación de las normas urbanísticas sobre la propiedad inmobiliaria. En consecuencia, cabe pensar que los recurrentes, como consecuencia de su residencia en la ciudad de Ourense, su formación (comercial y educadora), lo manifestado en la propia demanda, tuvieron conocimiento, como la generalidad de los residentes en Ourense, de la anulación del plan urbanístico y la situación de incertidumbre jurídica que ello suponía. Además, tal circunstancia se produjo con dos años de anterioridad a la compraventa, período en el que se dictaron sucesivas sentencias que ratificaron esa situación de incertidumbre, publicándose en un boletín público la existencia de los litigios.

También, con notable anterioridad a la compraventa, en fecha 22 de junio de 2005, los mismos vecinos que habían recurrido el planeamiento general y específicamente con respecto a la zona, procedieron a la interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la licencia de obras concedida al edificio.

7.- Tal y como se señala en la sentencia recurrida, ante la anulación del PGOU de la ciudad y la incertidumbre jurídica derivada de ello, que era pública y notoria, un grado de diligencia medio, que les cabe presuponer a los demandantes, exige la constatación o verificación de todas las consecuencias jurídicas de dicha anulación, o al menos las más importantes, y la afectación sobre la compra de la vivienda. Las noticias aportadas constatan dicha inseguridad jurídica y la paralización de la actividad constructiva en la ciudad. Una compraventa tal relevante como una vivienda, con las graves consecuencias que de ello deriva, ante una situación de inseguridad jurídica urbanística generalizada, exige a cualquier comprador el informarse debidamente de dicha situación.

8.- Como ya se dijo, es acto propio el acto inequívoco y definitivo, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado.

No puede considerarse acto propio el hecho de que, con posterioridad a la compraventa, los recurrentes hubiesen conocido la situación urbanística de su piso, la asumieran y hubiesen intentado solucionarla.

No obstante, no resulta creíble que D. Leoncio y D. ª Elisabeth no tuvieron conocimiento de la situación urbanística del piso adquirido, cuando en el momento de la adquisición, la Comunidad de Propietarios (de más de cien propietarios) del inmueble donde se ubica el piso adquirido, era parte procesal en el proceso contencioso seguido con motivo de la impugnación de la licencia de obra del inmueble donde se ubicaba la vivienda adquirida. Se comparte el criterio de la sentencia recurrida.

9.- Conforme a la jurisprudencia expuesta, la excepción de la doctrina aliud pro alio para los casos de aceptación por el comprador de las contingencias que causen la inhabilidad de la cosa no se aplica a los casos en que éste no conoce ab initio la ilegalidad o impedimentos urbanísticos de la finca ( sentencia 317/2015, de 2 de junio), o el aleas o incertidumbre sobre el resultado de una recalificación de los terrenos ( sentencia 514/2010, de 21 de julio).

10.- Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, en el presente caso, es evidente que los compradores D. Leoncio y D. ª Elisabeth, aunque nada les hubiese manifestado la vendedora, conocieron y asumieron el riesgo expuesto de que se declarase la nulidad de la licencia de obras concedida al edificio. Pese a la posibilidad de que se frustrasen las expectativas de la compraventa (todavía cabría una solución in extremis, como la paralización de la ejecución), la asunción realizada por los compradores del aleas o incertidumbre existente en el momento de la compraventa, elimina o neutraliza las consecuencias de la doctrina delaliud pro alioe impide apreciar la concurrencia de un incumplimiento resolutorio, en los términos empleados por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la mencionada sentencia 123/2022. Asumieron, igualmente, la posible inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, posiblemente en el convencimiento de que nunca se llevaría a cabo el derribo o demolición del edificio

TERCERO.-COSTAS Y DEPÓSITO

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto el procurador de los tribunales D. Victorino Regueiro Muñoz, en nombre y representación de D. Leoncio y D. ª Elisabeth, frente a la sentencia número 111/2021, de fecha 20 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, en los autos de procedimiento ordinario 746/2020, que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Esta sentencia no es firme. Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias provinciales en segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma. Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil de Tribunal Supremo. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación, mediante escrito firmado por procurador y autorizado por letrado legalmente habilitados para actuar ante este tribunal. Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente el depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.