Sentencia Civil Nº 396/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 390/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00396/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15053 41 1 2015 0100170

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000390 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MUROS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000155 /2015

Recurrente: CONCELLO DE MUROS

Procurador: SARA LOSA ROMERO

Abogado: GONZALO ENRIQUE CASTRO PRADO

Recurrido: Luis Angel

Procurador: JOSE LUIS GONZALEZ MARTIN

Abogado: LUCIANO PRADO DEL RIO

S E N T E N C I A

Número 00396/2016

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso deapelacióntramitado bajo elnúmero 390-2016, por laSección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2016 por la Sra. Juez sustituta delJuzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros, en los autos deprocedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 155-2015, siendo parte:

Comoapelante, el demandadoCONCELLO DE MUROS, con número de identificación fiscal P 15 054 00J, representado por la procuradora doña Sara Losa Romero, bajo la dirección del abogado don Gonzalo-Henrique Castro Prado.

Comoapelados, los demandantes DON Luis Angel y DOÑA Sara , mayores de edad, vecinos de Muros, con domicilio en la DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM001 y NUM002 respectivamente, representados por el procurador don José Luis González Martín, y dirigido por el abogado don Luciano Prado del Río.

Versa la apelación sobre acción declarativa de dominio.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 16 de mayo de 2016, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que debo estimar íntegramente y estimo íntegramente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Sr. Fernández Lestón, actuando en nombre y representación de Luis Angel y Sara , frente al Concello de Muros, y, en consecuencia, debo declarar y declaro que Luis Angel y Sara son propietarios de la finca de litis identificada como '... Urbana. Casa, situada en términos del lugar y DIRECCION000 , municipio de Muros, y que consta de planta baja y piso alto, haciendo una total superficie construida de trescientos metros cuadrados (300) sobre un solar de 382 metros cuadrados. El resto de terreno no edificado y situado por su frente y trasera se destina a huerta. Linda: al Norte, con Milagrosa y herederos de Jose Enrique ; al Sur, con camino y, en parte, con herederos de Antonio ; al Este, con herederos de Antonio y Elias ; y, al Oeste, con Catalina y, en una pequeña parte, con camino. ...' (casa y terreno y la porción de terreno ahora discutida situada en el frente de la vivienda señalada con el número NUM003 del DIRECCION002 ), condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.

Que debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución judicial a las partes personadas e interesadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación a presentar en el plazo de veinte días hábiles a. contar desde el siguiente al de notificación de la presente ante este Órgano de Justicia para ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, previas consignaciones efectuadas a tal efecto.

Así por ésta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo, María Sánchez Galindo, Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Muros».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por Concello de Muros, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Luis Angel y doña Sara escrito de oposición al recurso.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 13 de julio de 2016, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 22 de julio de 2016, siendo turnadas a esta Sección el mismo día, registrándose con el número 390-2016. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 9 de septiembre de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Sara Losa Romero en nombre y representación de Concello de Muros, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don José Luis González Martín, en nombre y representación de don Luis Angel y doña Sara , en calidad de apelados. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 13 de octubre de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 22 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 7 de noviembre de 2001 comparecen ante la notaria de Muros don Hermenegildo y su hijo don Luis Angel , y otorgan escritura pública de apartación, que se protocoliza bajo el número NUM004 , en la que el primero manifiesta ser dueño con carácter privativo de la finca que describe como:

«Urbana. Casa, situada en términos del lugar y DIRECCION000 , municipio de Muros, y que consta de planta baja y piso alto, haciendo una total superficie construida de trescientos metros cuadrados (300) sobre un solar de 382 metros cuadrados. El resto de terreno no edificado y situado por su frente y trasera se destina a huerta. Linda: al Norte, con Milagrosa y herederos de Jose Enrique ; al Sur, con camino y, en parte, con herederos de Antonio ; al Este, con herederos de Antonio y Elias ; y, al Oeste, con Catalina y, en una pequeña parte, con camino».

E igualmente manifiesta que le pertenece«por herencia de su padre don Agapito , fallecido hace más de diez años, sin que me lo acrediten documentalmente...». No estaba inscrita en el Registro de la Propiedad, y es la finca Catastral NUM005 .

Inmueble que adjudica a su hijo en apartación hereditaria, al amparo de lo normado en la Ley de Derecho Civil de Galicia.

En el Catastro, esta finca aparece en la base de datos del Catastro como urbana desde 1996, figurando ya a nombre de don Hermenegildo

2º.-Acto seguido, se otorga otra escritura, compareciendo esta vez los cónyuges don Luis Angel y doña Sara , que se protocolizó bajo el número NUM006 , en la que don Luis Angel aporta a la sociedad de gananciales la finca mencionada.

Esta segunda escritura permite la inmatriculación de la finca en el Registro de la Propiedad, por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria , generando la inscripción 1ª de la finca registral NUM007 , tomo NUM008 , libro NUM009 de Muros, folio NUM010 .

3º.-La edificación tiene por su frente una porción de terreno de terreno, que da a su lindero Este, donde pese a la descripción, si bien es cierto que linda con«herederos de Antonio y Elias », también lindaría con camino público. En cambio, por el Oeste, y pese a decirse que su límite está«en una pequeña parte, con camino», no existe tal camino.

4º.-Conforme al Catastro de 1956, la casa y la zona de huerta situada en la parte trasera se corresponderían con la finca NUM011 , subparcelas ' DIRECCION003 ' (la casa) y ' DIRECCION004 ' (la huerta trasera), de 160 metros y 40 metros respectivamente, figurando a nombre de don Agapito . Gran parte de la huerta o terreno situado en el frente de la casa, entre ésta y el camino, se correspondería con parte de la finca NUM012 , de 280 metros cuadrados, que según dicho Catastro pertenecería al Ayuntamiento de Muros. Casi enfrente de esta porción discutida existe otra parcela que es propiedad municipal.

5º.-En octubre de 2009 don Luis Angel y doña Sara pretendieron construir un muro de cierre entre el terreno del frente de la casa y el camino público, siendo denunciados por un vecino ante el Ayuntamiento de Muros, que paralizó la obra.

Ulteriormente se aportaron al Concello la fotos del Catastro de 1956 y una certificación del Archivo Histórico haciendo constar que la finca NUM012 estaba catastrada a nombre del Ayuntamiento, y una declaración firmada por unos 240 vecinos del lugar sosteniendo su carácter público, iniciándose un expediente para la recuperación de bienes del dominio público, por considerar que el solar o terreno existente en el frente de la casa era de dominio público municipal (o bien patrimonial).

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por don Luis Angel y doña Sara , fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de 21 de diciembre de 2012.

6º.-El 28 de abril de 2015 don Luis Angel y doña Sara formularon demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra el Concello de Muros, ejercitando una acción declarativa de dominio, a fin de que se declarase que ese terreno en el frente de su casa es propiedad de los demandantes.

5º.-El Ayuntamiento se opuso a la demanda. Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda, con imposición de costas al ente local demandado. Pronunciamientos frente a los que éste se alza.

TERCERO.-La reclamación previa.- En el primer motivo del recurso de apelación se reproduce la excepción de falta de reclamación previa en vía administrativa, solicitando que se declare la nulidad de actuaciones.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-La falta de reclamación previa en vía administrativa tiene su origen remoto en la Real Orden de 9 de junio de 1847, teniendo la finalidad de otorgar al Estado las supuestas ventajas que a los particulares producía el acto de conciliación. En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 era obligatoria la celebración del acto de conciliación antes de promoverse un procedimiento declarativo; e igualmente formular la reclamación previa en vía administrativa cuando se trata del Estado, dando lugar a la excepción dilatoria séptima del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 . Posteriormente se recogió en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Administrativo ; y actualmente en los artículos 120 a 124 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Nuestro Tribunal Supremo en constante doctrina jurisprudencial ha establecido que la omisión de la reclamación es de carácter subsanable; y aun cuando es diferente al acto de conciliación, ambas figuras pueden asimilarse desde el momento en que aquélla viene a sustituir a ésta (como era la razón de ser de su origen). Su finalidad es evitar que el particular o la Administración se vean envueltas en un proceso sin haberles dado la posibilidad de conocerlo previamente; e incluso otorga a la Administración el privilegio de no verse sorprendida por un inesperado juicio. Pero la evidente naturaleza de privilegio que representa obliga a interpretarlo restrictivamente, máxime cuando ya han sido rechazadas tácita o expresamente las pretensiones de la parte demandante por la Administración, y sólo parece buscarse una dilación procesal para obtener una nueva negativa administrativa, ya plasmada en la contestación a la demanda; con vulneración de la recta interpretación de las leyes que debe realizarse conforme al artículo 3-1º del Código Civil , al deber de rechazar las excepciones que son manifestación de un fraude procesal meramente dilatorio ( artículo 11-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), así como al deber de prestar una tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) [ Ts. 17 de julio de 2007 (Roj: STS 5049/2007, recurso 1654/2000 ), 23 de octubre de 2003 (RJ Aranzadi 7407), 15 de febrero de 1996 (RJ Aranzadi 1405), 2 de abril de 1993 (RJ Aranzadi 2986), 15 de marzo de 1993 (RJ Aranzadi 2280), 31 de diciembre de 1992 (RJ Aranzadi 10670), 27 de marzo de 1992 (RJ Aranzadi 2336), 20 de mayo de 1991 (RJ Aranzadi 3715), 15 de noviembre de 1989 (RJ Aranzadi 7880), 29 de marzo de 1989 (RJ Aranzadi 2279), 2 de octubre de 1985 (RJ Aranzadi 4569), entre otras muchas] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-El Concello de Muros tramitó el expediente administrativo número 338 del año 2009, resolviendo por acuerdo de 27 de enero de 2011 la recuperación de oficio de bienes de dominio público. Resolución contra la que se interpuso recurso contencioso-administrativo, que se tramitó ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de A Coruña, bajo el número 103-2011, habiéndose personado y opuesto el Concello de Muros. Con tales antecedentes, no puede sostenerse que la ausencia de la reclamación previa a la vía civil se deba convertir en un valladar que limite el acceso a la jurisdicción, por cuanto es obvio que el Concello de Muros conoce perfectamente la postura y reclamación de los demandantes, cuenta con todos los antecedentes, y la formulación de la demanda en modo alguno puede tildarse de sorpresiva o inesperada. Por lo tanto el motivo debe ser desestimado, al haber perdido la reclamación previa su razón de ser.

CUARTO.-La declaración del dominio.- En cuanto al fondo del asunto, plantea el apelante que no concurren los requisitos de título e identidad de la finca para que pudiera prosperar la declaración del dominio de la finca.

El motivo debe ser estimado.

1º.-Como establece reiterada jurisprudencia [ Ts. 22 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7655/2012, recurso 1958/2009 ), 19 de julio de 2012 (Roj: STS 6699/2012, recurso 294/2010 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007 ) y 23 de junio de 2009 (Roj: STS 3879/2009, recurso 1897/2004 ), entre otras muchas] la acción declarativa de dominio:

(a)Es una acción que tiene como núcleo claro el constatar un derecho de propiedad. Su finalidad es obtener la declaración judicial de que el demandante es propietario de la cosa. Quien afirma ser titular de un derecho real pretende, frente quien se lo niega o discute, que así se declare judicialmente.

(b)No pretenden la condena del adversario, sino que se declare en sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o disentida. No se busca el cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo ante quien lo desconoce.

(c)Por lo que sólo puede ejercitarla quien tiene necesidad especial para ello. Debe existir la duda o controversia, y una necesidad de tutela judicial. Por lo que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, si la parte demandada nunca se opuso a ese Derecho.

(d)La acción declarativa del dominio exige para su viabilidad la concurrencia de todos los requisitos requeridos para la reivindicatoria, excepción hecha de que el demandado sea poseedor. Es decir, es preciso cumplir sus dos elementos, la identificación de las fincas y el título de propiedad.

(e)No obstante la mera declaración del dominio, son conciliables con esta acción algunas medidas de ejecución, que no la hacen perder su naturaleza esencialmente declarativa, tales como:(i)Que se condene al demandado a retirar materiales que depositó en la finca.(ii)O la cancelación de asientos registrales que contradigan ese dominio que se declara.(ii)Pero nunca una reintegración posesoria en el mismo proceso.

2º.-Debe aclararse que viene siendo habitual confundir el requisito jurisprudencial del título de dominio con un documento (normalmente escritura pública o documento privado) en virtud del cual se habría llegado a ser propietario. Equiparación que es errónea, pues la exigencia jurisprudencial del título hace referencia a que se haya probado cumplidamente en el juicio que la propiedad de la finca pertenece al demandante porque la adquirió en virtud de una causa idónea para generar ese derecho dominical [ Ts. 30 de julio de 1999 (RJ Aranzadi 6359 ), 16 de octubre de 1998 ( RJ Aranzadi 7438) y 6 de julio de 1982 (RJ Aranzadi 4217), entre otras muchas]. Máxime en el campo gallego, donde la carencia de documentación, por venir las fincas heredadas de los ancestros (la mayoría de la veces en partijas privadas que se han extraviado) no suele ser inhabitual (casi se diría que es lo común).

Ahora bien, tiene razón la parte apelante cuando pone de relieve que en el título de dominio invocado -la aportación a la sociedad de gananciales-, que vino precedida de la apartación -realizadas una tras otra-, es cuando por vez primera se realiza una descripción de la propiedad incluyendo la porción litigiosa. Y acomodada a lo que figura en el Catastro, con el fin de obtener la inmatriculación por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria (dos escrituras públicas, más edicto). No existe documento alguno previo en el que conste la descripción de la propiedad del causante don Hermenegildo , y menos incluyendo la porción litigiosa. El título cartular es autocreado y acomodaticio.

El abuelo don Agapito , en su testamento, hace referencia a que lega la casa «con la huerta pegante y el labradío cercano». Pero no se acreditó que esa 'huerta pegante' no se refiera solamente a la existente en la parte posterior, ni que comprendiese la totalidad del terreno desde la fachada principal hasta el camino.

Ni la apartación, ni la aportación, son títulos bastantes para acreditar el dominio para esa concreta porción de terreno, en cuanto no se acredite que previamente pertenecía a don Hermenegildo , y por lo tanto que el negocio jurídico realizado puede transmitirla.

3º.-La invocación al artículo 38 de la Ley Hipotecaria que realizan los apelados, y a la protección que les confiere la inscripción de su título de dominio en el Registro de la Propiedad, no son certeras.

(a)El artículo 207 de la Ley Hipotecaria regula que«Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha». La cuestión radica en la limitación de efectos que establece la norma citada cuando la inmatriculación que se ha hecho conforme el artículo 205 de la Ley Hipotecaria . Jurisprudencialmente [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2010 (Roj: STS 58/2010, recurso 2638/2005 , o RJ Aranzadi 160), 15 de enero de 2001 (Roj: STS 115/2001, recurso 3678/1995 , o RJ Aranzadi 1311), 18 de abril de 2000 (Roj: STS 3356/2000, recurso 2157/1995 , o RJ Aranzadi 2975), y 21 de enero de 1992 (Roj: STS 290/1992 )] se ha indicado que:

1)El artículo 207 mencionado supone que el principio de fe pública registral en beneficio del tercero hipotecario deja de actuar durante el plazo de dos años a contar de la inmatriculación. Lo que no es más que una medida que suspende la fe pública registral respecto a una inmatriculación que se ha obtenido por un medio que al legislador le merece una sospecha de irregularidad y que si realmente ha producido una inexactitud del Registro de la Propiedad no pueda quedar consagrada por aquel principio, que, por ello, queda suspendida su eficacia. Por tanto, el alcance del artículo 207 de la Ley Hipotecaria es la limitación o paralización de la protección que brinda el artículo 34 de la misma Ley . Este es el efecto que produce la norma y constituye su calificación: es una limitación del efecto esencial del Registro de la Propiedad. Es un resorte cautelar que emplea la Ley por la desconfianza que entraña aquel procedimiento excepcional, y prueba de ello es que el lapso carencial establecido en el precepto sólo atañe a los regulados por los artículos 205 y 206 del mismo texto.

2)Ahora bien, matizando que inmatriculante no queda protegido ni antes ni después de los dos años desde la fecha del asiento de presentación. Lo que quiere decir el artículo 207 de la Ley Hipotecaria es que el adquirente del inmatriculante, al amparo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, no queda protegido hasta transcurridos dos años de la inscripción primaria, en consonancia con el artículo 34 de la misma Ley . Proteger al inmatriculante supondría atribuir mejor condición a los títulos inmatriculados por el cauce excepcional del artículo 205 de la Ley Hipotecaria , que a los que lo fueron por procedimientos ordinarios. El inmatriculante no obtiene ninguna protección del Registro, que se limita a publicitar su derecho real. Los beneficios que obtiene frente a quien tenga título no registrado se limita a la posibilidad de ejercer la acción real registral ( artículo 41 de la Ley Hipotecaria ), y a la preferencia que le otorga en caso necesario el artículo 1473 del Código Civil . Pero nada más. Y como quiera que don Luis Angel y doña Sara son inmatriculantes, no están protegidos por el principio de fe pública registral.

(b)Dejando al margen la omitida falta de protección, se cita por el opositor al recurso el contenido del artículo 38 de la Ley Hipotecaria :«A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos». Parece que estaría alegando que si su asiento registral pregona que tiene una superficie de 382 m2, con unos linderos determinados, tal extremo constituiría una presunción«iuris et de iure».

La eficacia del sistema registral reside en la presunción de exactitud del Registro de la Propiedad que se desdobla en dos tipos de presunciones que dan lugar a dos principios:

1)El principio de fe pública registral, proclamada en los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria , como eficacia ofensiva de la inscripción, principio de cara al tercero, protege a éste cuando concurren los presupuestos legales.

2)El principio de legitimación registral es un principio de cara al titular inscrito y constituye la llamada eficacia defensiva de la inscripción que, como presunción«iuris tantum»que admite prueba en contrario, presume, como dice el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.

En lo que aquí interesa, el principio de legitimación registral no alcanza a los hechos o datos fácticos que constan en la inscripción registral. Es por ello que no cabe la invocación de las normas sobre protección registral de la inscripción para discutir cuestiones de mero hecho cuales son la extensión superficial de las fincas, sus linderos y la posible incorporación a una finca registral de terrenos que pertenecen a otra. El principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca), de tal manera que la presunción 'iuris tantum' que establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , cabe ser desvirtuada por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral, en cuanto la realidad jurídica registral acredite ser distinta a la que se expresa tabularmente. La presunción que comporta se refiere a la existencia del derecho real y la pertenencia a su titular, pero no a los datos físicos de la finca aunque constaran en el Registro de la Propiedad y singularmente a la extensión de las mismas, por lo que carece de aplicación, por ejemplo, cuando, en situaciones de indefinición de lindero, en los que ha de procederse al deslinde [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015 (Roj: STS 691/2015, recurso 920/2013 ), 26 de enero de 2012 (Roj: STS 559/2012, recurso 156/2009 ), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8682/2011, recurso 1827/2008 ), 13 de julio de 2011 (Roj: STS 4865/2011, recurso 170/2008 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007 ), 14 de mayo de 2010 (Roj: STS 2289/2010 ), entre otras].

Es decir, suponiendo que estuviesen protegidos por la legislación hipotecaria al haber inscrito su título en el Registro de la Propiedad, esa protección nunca alcanzaría ni a la superficie de la parcela, ni a que ésta llegue hasta el camino del Oeste.

4º.-Es doctrina jurisprudencial reiterada [ Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 5437 ), 23 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 9490 ), 30 de julio de 1999 (RJ Aranzadi 6359 ), 2 de diciembre de 1.998 (RJ Aranzadi 9976 ), 2 de marzo de 1.996 (RJ Aranzadi 1992 ), 16 de diciembre de 1.988 (RJ Aranzadi 9470 ), y 16 de octubre de 1988 (RJ Aranzadi 7438)] que figurar en el Catastro no justifica el dominio, ni la identidad de las fincas, ya que en ningún caso el Catastro determina propiedades ni se trata de un registro dirigido a reconocer o proteger situaciones jurídico-privadas. Es un instrumento para las relaciones entre los ciudadanos y la Administración para el conocimiento por parte de ésta tanto de los datos de las fincas como de su titularidad a efectos exclusivamente de carácter tributario. Y así lo proclama el artículo 1º del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, manteniendo su definición tradicional como registro puramente administrativo. Lo contrario significaría convertir a un órgano administrativo en Registros definidores de la propiedad, al margen de los Tribunales. El Catastro no proclama, ni garantiza, ni siquiera protege, el derecho de propiedad [ Ts. 16 de noviembre de 2006 (Roj: STS 6845/2006, recurso 486/2000 )].Todo ello sin perjuicio de que pueda ser tenido en consideración, en cuanto constituya un indicio o elemento probatorio del dominio, que en su caso debe ser valorado conjuntamente con las demás pruebas, aunque por sí solo no es bastante.

Está acreditado -e incluso admitido en la demanda, en cuanto aporta el informe pericial- que gran parte de la porción litigiosa se corresponde con la finca NUM012 del Catastro de 1956. Y la zona de la casa y la huerta trasera con las dos subparcelas de la finca NUM011 . Mientras ésta sí figuraba en la cédula de propiedad a nombre de don Agapito , ésta consta a nombre del Ayuntamiento de Muros. Igualmente está admitido que casi enfrente, al otro lado del camino, hay una parcela que es terreno público. Lo que no ha podido explicar el perito, es cómo el terreno ocupado por la parcela NUM012 'desaparece', en el Catastro Urbano de 1996, y una parte significativa 'se incorpora' a la propiedad don Hermenegildo , uniéndolo a la primitiva finca NUM011 , conformando la actual NUM005

Es decir, es cierto que desde el año 1996 la porción litigiosa aparece en la descripción y en planos del Catastro como formando parte de la casa que hoy es propiedad de los demandantes. Pero también lo es que los datos históricos contradicen esa unificación. Y desde luego no puede darse plena prueba al hecho de que un técnico de una empresa contratada por la Administración Tributaria para confeccionar el Catastro, haya decidido grafiar la porción litigiosa como formando parte de la casa, quizá porque esa es la apariencia a primera vista, y lo dio por supuesto, o por cualquier otra causa.

La conclusión es que la historia catastral no avala que la porción litigiosa sea propiedad de los demandantes. No apoya su título de dominio.

5º.-El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que«los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014 ), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, en el recurso 1795/2008 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 ), 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )].

En contra de lo afirmado en la sentencia apelada, la prueba testifical (cuya valoración no se comparte) no es concluyente para afirmar que siempre se consideró que ese terreno formaba parte de la casa. Ni que siempre fue poseído en concepto de dueños, pública y pacíficamente, con carácter exclusivo y excluyente, por los causantes de don Luis Angel y doña Sara .

(a)No se comparte que don Mauricio carezca de veracidad por el hecho de que haya sido denunciado por los actores, atribuyéndole la autoría de unos daños por un muro que apareció derruido. Bastaría con presentar denuncias de 'sospechas' para deshacerse de los testigos incómodos. Esta persona se limitó a decir lo mismo que había puesto en conocimiento del Ayuntamiento en su día. El que haya sido quien denunció ante el ente municipal la construcción del muro, quien informase del contenido del Catastro de 1956, o se recogiese firmas de vecinos en apoyo de sus planteamientos, en modo alguno lo convierte en un testigo de dudosa veracidad. Esa tesis supondría sostener que los testigos que declararon de una forma son veraces, y los que declararon en contra carecen de veracidad, pese a proponerlos la misma parte. Y vaya por delante que en el acto del juicio se aclaró que no fue la única persona que recogió firmas de vecinos, sino que colaboraron más (lo que indica que había más vecinos reivindicando la propiedad común del terreno).

Este testigo, que a la Sala le impresiona como veraz (una vez revisada minuciosa y reiteradamente la grabación del juicio) manifestó que su familia -que reside en el lugar desde hace al menos 4 o 5 generaciones- siempre le dijo que esa parcela era pública, que antes no había muro, que el muro y la cancilla la ejecutó un arrendatario que hubo en la casa para impedir que sus hijos saliesen desde ese terreno a la carretera -para lo cual pidió permiso a los vecinos-, que allí jugaban todos de pequeños, paraba el camión de la fruta para vender, aparcaban los coches, y servía para dar la vuelta. No solamente se lo dijo su familia, sino que narra actos incompatibles con un dominio exclusivo y excluyente de la familia Hermida.

(b)Tales manifestaciones son corroboradas por el testigo don Carlos Miguel (que por poco concretadas razones también se soslaya en la resolución apelada), cuando afirma que él firmó el papel a instancia de otro vecino (no del Sr. Mauricio ), que no sabe de quién es el terreno (luego no le consta que fuese de los actores, que son quienes lo proponen como testigo), pero que allí lo ocupaba todo el mundo (no hay posesión exclusiva).

(c)Doña Enriqueta , que fue Alcaldesa en dos ocasiones y concejal por el Grupo Socialista, se limitó a manifestar que no veía claro que ese terreno fuese municipal y por eso votara en contra, pero que finalmente sí se aprobó la recuperación del terreno como bien público. Y si bien es cierto que no figuraba en el Inventario de Bienes municipales, acabó reconociendo -pese a sus reticencias- que tal inventario no existía formalmente, ni había sido aún confeccionado en su totalidad, ni expuesto, ni aprobado. Había unas relaciones muy parciales, de algunas zonas del término municipal, en fase inicial de confección. Su declaración no acredita que el terreno sea propiedad de los demandantes. Y que no figure en el Inventario de Bienes, cuando éste no se confeccionó, no puede convertirse en una prueba a favor de la propiedad de don Luis Angel y doña Sara .

(d)Doña Trinidad , de 70 años de edad, declaró que fue a la escuela allí cuando tenía 8 o 10, que había una pared de muy pequeñas dimensiones en una zona, que jugaban en el campo de enfrente, y que creía que era todo del abuelo del demandante. Sería la única persona que avalaría el carácter privado, con las dudas que suscita.

(e)Don Íñigo , tío del demandante, declaró que jugaba en ese campo cuando iban a la escuela (un uso público) y que no recordaba la 'parediña'.

Es decir, de los cinco testigos propuestos: Uno no aporta más que una opinión personal al examinar la documentación (doña Enriqueta ), dos son partidarios de que el terreno pertenece al demandante, pero reconocen que se usaba por los niños para jugar (doña Trinidad y don Hermenegildo ), y otros dos consideran que se utilizó siempre como terreno público (don Mauricio y don Carlos Miguel ). Por lo que en modo alguno está avalada esa posesión en concepto de dueño, de forma pública y pacífica, exclusiva y excluyente.

6º.-El plan de ordenación urbana es un documento de carácter urbanístico, que no define propiedades. Si lo que se pretende es argumentar que el Ayuntamiento reconocía la propiedad privada porque no figuraba como público en el planeamiento, no puede compartirse. El plan se confecciona y aprueba (8-11-2010) antes de que, tras las denuncias y manifestaciones de vecinos, se acuerde declarar que esa porción de terreno es propiedad municipal. Lo único que supondría es que cuando se confeccionó el plan, el Ayuntamiento desconocía que tenía ese terreno, hasta que los vecinos lo reclamaron.

7º.-La prueba pericial de don Juan Luis no pasa de ser un cúmulo de 'interpretaciones'. No se trata de una prueba que sirva para aclarar aspectos técnicos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la finalidad de una prueba pericial es la de ilustrar al Tribunal sobre cuestiones para cuya apreciación es necesario o conveniente poseer conocimientos técnicos o prácticos específicos. Es un medio de prueba más, con una finalidad de prestar un auxilio técnico. En el informe aportado se 'supone' que era una casa de labranza, y que la porción de terreno litigioso pudiera corresponderse con la 'eira', que supone que necesitaría como tal casa de labranza. Igualmente, 'supone' que como don Agapito figuraba en el Catastro con varias fincas, 'tenía que tener una gran explotación agrícola y ganadera', y por lo tanto mucho ganado vacuno. Dando por cierto todo lo anterior, también 'supone' que la casa 'tenía que tener' una puerta mucho más grande, por donde se accedería con el ganado y el carro. Y también que no tendría otro acceso desde el camino, omitiendo que si el terreno al que da frente la casa es público, sí tiene acceso. Pero reconoció, como consta en su informe, que sí aparece catastrada en 1956 a favor del Concello, y no puede explicar cómo pasa en 1996 a aparecer unida a la casa y como propiedad de don Hermenegildo , indicando que ignoraba el criterio que pudo seguir el técnico que trabajó para el Catastro para realizar tal modificación.

8º.-El artículo 1930 del Código Civil dispone que«Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales». Es pues una forma de adquirir la propiedad ( artículo 609 del Código Civil ), para lo que se requiere la posesión (en sentido civil) de un bien, durante un determinado lapso temporal; que debe llevarse a cabo, de forma pública, pacífica e ininterrumpida ( artículos 1940 y 1941 del Código Civil ). Ese período temporal de posesión debe ser de 10 años entre presentes, si el poseedor tiene justo título y posee de buena fe ( artículo 1957 de dicho Código ), o de 30 años, si carece de dichos requisitos ( artículo 1959 del Código Civil ). Lo anteriormente expuesto lleva a excluir la posibilidad de invocar la propiedad por usucapión:

(a)En primer lugar, y como reitera la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5482/2013, recurso 2085/2011 ) los bienes públicos no pueden ser adquiridos por usucapión, como se deduce de lo dispuesto por el artículo 1936 del Código Civil , que excluye de la prescripción adquisitiva las cosas que están fuera del comercio de los hombres. La propia Constitución dispone en su artículo 132 que 'la ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación'.

(b)La posesión en concepto de dueño requiere la concurrencia de dos requisitos, uno subjetivo y otro objetivo. La posesión en este concepto (de dueño) no es simple tenencia material, o posesión natural, sino que una posesión civil. No es un concepto puramente subjetivo o intencional. No basta el mero deseo de tener la cosa para sí. Es preciso, además, el elemento objetivo o causal, consistente en la existencia de actos inequívocos de ejercicio de la propiedad de forma pública, con clara manifestación externa en el tráfico, la realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar, actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios. Los actos posesorios no han de ser equívocos, sino que han de manifestarse externamente al tráfico como efectivos actos de dominio -'in nomine propio'- para lo que no es suficiente la mera intención ni el acto volitivo interno de querer o creer. Un elemento objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, sin que exista ningún precepto legal que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse [ sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 485/2016, recurso 2628/2013 ), 27 de octubre de 2014 (Roj: STS 4175/2014, recurso 2604/2012 ), 11 de junio de 2012 (Roj: STS 4407/2012, recurso 2181/2009 ), 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7335/2010, recurso 484/2007 ), 18 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5918/2007, recurso 4080/2000 ), 6 de abril de 2006 (Roj: STS 2259/2006, recurso 2573/1999 ), 29 de abril de 2005 (Roj: STS 2727/2005, recurso 4508/1998 ), 17 de mayo de 2002 (Roj: STS 3472/2002, recurso 1201/1998 ) y 21 de noviembre de 2000 (Roj: STS 8497/2000, recurso 2582/1995 ), entre otras muchas].

La posesión no ha sido de forma exclusiva y excluyente durante el plazo necesario. Baste advertir que el primer acto de posesión excluyente fue intentar levantar el muro en octubre de 2011, para separar ese terreno del camino, e inmediatamente se formula la denuncia ante el Ayuntamiento, paralizándose la obra.

En conclusión, la prueba practicada no puede considerarse bastante como para estimar acreditado que la porción de terreno litigiosa sea propiedad de don Luis Angel y doña Sara . Por lo que el recurso debe acogerse, y desestimar la demanda declarativa de dominio formulada.

QUINTO.-Costas.- La desestimación de la demanda conlleva la preceptiva imposición de las costas causadas en la primera instancia a los demandantes ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Al prosperar el recurso, no se imponen las devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandadoConcello de Muros, contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2016 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 155-2015, y en el que son demandantes don Luis Angel y doña Sara .

2º.-Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por don Luis Angel y doña Sara , absolviendo al Concello de Muros de las pretensiones ejercitadas; todo ello con expresa imposición a los demandantes de las costas causadas en la primera instancia.

3º.-No se imponen las costas causadas por el recurso.

4º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0390 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0390 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal. El Concello de Muros está exento de constituir el depósito

5º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-