Sentencia CIVIL Nº 396/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 450/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120168002059
Recurso de apelación 450/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 240/2016
Parte recurrente/Solicitante: Felicisimo , Enriqueta
Procurador/a: Sergio Rubio Carrera
Parte recurrida: Gumersindo , Inocencio , Jon
Procurador/a: Santiago Puig De La Bellacasa
Cuestiones esenciales que se plantean: Responsabilidad de administrador. Acción por deudas sociales.
SENTENCIA núm. 396/2018
Componen el tribunal los magistrados:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Elena Boet Serra
En Barcelona, a doce de junio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Felicisimo y Enriqueta
-Letrados: Felicisimo y Enriqueta
-Procurador: Sergio Rubio Carrera
Parte apelada: Jon , Gumersindo y Inocencio .
-Letrada: Nuria Asunción Rodríguez
-Procurador: Santiago Puig de la Bellacasa.
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 8 de febrero de 2017
-Demandante: Felicisimo y Enriqueta

-Demandada: Jon , Gumersindo y Inocencio .

Antecedentes

PRIMERO. - El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «Desestimo la demanda interpuesta por D. Felicisimo y Doña Enriqueta contra D. Jon , D.

Gumersindo y D. Inocencio y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas, sin expresa condena en costas».



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. El demandado Jon presentó escrito de oposición al recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 12 de abril de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en segunda instancia.

1. La parte actora, Felicisimo y Enriqueta , ejercita una acción de responsabilidad civil ex art. 367 LSC, en relación con la causa de disolución prevista en la letra e) del art. 363.1 LSC, frente a Jon , Gumersindo y Inocencio , en su condición de administradores de la entidad Prisoles Mediterráneo, S.A.

2. Los codemandados Gumersindo y Inocencio se encuentran en situación procesal de rebeldía.

3. El demandado Jon contestó a la demanda, oponiendo, en primer lugar, la excepción procesal de cosa juzgada en relación con la sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella de Menorca con fecha 2 de febrero de 2015 , que estima la pretensión de nulidad del contrato de arras suscrito por la aquí parte actora y la compañía Prisoles Mediterráneo, S.A. y condena a ésta a la devolución de la cantidad de 10.000 euros en concepto de arras penitenciales; y que se encuentra en fase de ejecución en virtud del Auto de fecha 18 de marzo de 2015, por importe de 10.000 € en concepto de principal más 3.000€, en concepto de intereses y costas.

En segundo término, niega la existencia de una causa de disolución al tiempo del nacimiento de la deuda social. Sostiene que las pérdidas reflejadas en las cuentas anuales se corresponden, en la cantidad de 2.971.573,64 euros, a deterioros por existencias y, por ello y de conformidad con el Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, deben excluirse del cómputo de pérdidas a los efectos de determinar la existencia de la causa de disolución por pérdidas, con el resultado de arrojar unos fondos propios por encima de la cifra del capital social.

Por último, el demandado no ostentaba el cargo de administrador al tiempo del nacimiento de la deuda social que, sostiene, debe fijarse en la fecha en que la actora ejercitó la facultad resolutoria del contrato de arras -por medio de burofax remitido a Prisoles Mediterráneo, S.A-, esto es, el 3 de octubre de 2013 y el demandado cesó en el cargo el 3 de julio de 2013.

4. La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de cosa juzgada, desestima la demanda por concluir que no concurre la causa de disolución cuando nació la deuda social, que fija en el mes de mayo de 2012. La Sra. magistrada a quo, tras valorar la prueba documental, en concreto las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2011 y 2012, estima acreditado que, si bien los fondos propios que reflejan las cuentas anuales del 2012 son negativos, tras deducir la cuantía correspondiente a los deterioros por existencias, de conformidad con lo establecido en el R.D.-Ley 10/2008, el patrimonio neto del ejercicio social 2012 se sitúa por encima de la cifra del capital social.

5 . La sentencia fue recurrida por la parte actora . El recurso de apelación insiste en la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas del art. 363.1.e) LSC en los ejercicios sociales 2011 y 2012, conforme los fondos propios que reflejan las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil. Alega que no cabe aplicar el descuento por deterioro de existencias previsto en el R.D-Ley 10/2008 , dado que no consta contabilizado en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio social 2012 y sólo la Memoria hace referencia a esa cantidad por deterioro de existencias. Además, también alega que las cuentas anuales de ambos ejercicios presentan errores materiales y contradicciones que impiden mostrar una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera y de los resultados de la sociedad.



SEGUNDO.- Hechos probados.

6. La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados que, en lo sustancial, no son controvertidos en esta segunda instancia: '-Los actores y la mercantil Prisoles Mediterraneo, S.A. firmaron el día 19 de diciembre de 2011 un contrato de arras penitenciales (doc. 3 demanda), en virtud del cual los actores entregaban a dicha mercantil (en cuanto vendedora-promotora) la cantidad de 5.000 euros de arras penitenciales, estableciéndose como fecha máxima para el otorgamiento de la escritura de compraventa el día 1 de mayo de 2012, y que para el caso de incumplimiento imputable al vendedor, éste devolvería dicha cantidad doblada. Ante el incumplimiento de dicho contrato por parte de dicha mercantil, los actores interpusieron demanda contra la mercantil, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ciutadella de Menorca (autos de juicio ordinario 237/2014), que dictó el día 2 de febrero de 2015 sentencia estimando la demanda y resolviendo el contrato de arras por incumplimiento de la vendedora, condenándola a abonar a los actores la cantidad de 10.000 euros, más los intereses y costas (doc. 6 demanda). Interpuesta demanda de ejecución y despachada mediante Auto de 18 de marzo de 2015 (doc. 7 demanda), resultó infructuosa (autos de ejecución de títulos judiciales 55/2015).

-Las cuentas anuales de la mercantil Prisoles Mediterráneo, S.A. correspondientes al ejercicio de 2011 reflejan unos fondos propios de 2.285'50 euros, que en el ejercicio de 2012 disminuyeron a -1.267.234'81 euros, siendo el capital social en ambos ejercicios de 3.000.000 euros. Las cuentas anuales de 2011 fueron aprobadas en la junta de socios celebrada en el mes de junio de 2012, y las cuentas anuales de 2012 se aprobaron en la junta de socios celebrada en el mes de junio de 2013 (certificación doc. 1 y 2 demanda).

- El Sr. Jon , el Sr. Gumersindo y el Sr. Inocencio han sido consejeros del Consejo de Administración de la mercantil Prisoles Mediterráneo, S.A. desde el mes de junio de 2009, el Sr. Jon , y desde el mes de julio de 2011 los Sres. Gumersindo y Inocencio , hasta el día 3 de julio de 2013, en que los tres consejeros cesaron en sus cargos. Tales ceses fueron inscritos en el Registro Mercantil el día 24 de noviembre de 2014.

Nunca convocaron la Junta General para adoptar el acuerdo de disolución, ni instaron la disolución judicial o el concurso de la sociedad'.



TERCERO.- Acción de responsabilidad por deudas sociales.

7. La Ley de Sociedades de Capital, cuyo texto refundido se aprobó por Real Decreto Legislativo 1/2010, (en adelante, LSC), establece en el art. 367 LSC la responsabilidad de los administradores por deudas sociales.

8. El Tribunal Supremo afirma, en sentencia nº 144/2017, de 1 de marzo (con cita en su sentencia nº 151/2016, de 10 de marzo ), que la función de la norma del art. 367 LSC es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración de concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales ( o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual.

Conforme al art. 367 LSC, [r]esponderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Sobre la determinación del carácter 'posterior' de la obligación respecto del acaecimiento de la causa de disolución, la doctrina del Tribunal Supremo establece (sentencias nº 144/2017, de 1 de marzo , con cita en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo y 456/2015, de 4 de septiembre ) que '[...] la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales nace: (i) cuando concurre una causa de disolución y no cuando nace la deuda, aunque tal deuda origine posteriormente la causa de disolución por pérdidas (luego el administrador contra el que se dirige la acción no puede ser el que ostentaba el cargo cuando se produjo la deuda, sino el que lo ostentaba cuando se produjo la causa de disolución y no cumplió los deberes de promover la disolución); (ii) no se haya convocado la Junta en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o cualquier otro para restablecer el equilibrio patrimonial; y (iii) ni se haya solicitado la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde aquella fecha. [...] 5. En la sentencia 246/2015, de 14 de mayo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es el momento en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador.

Este criterio concuerda con el seguido por esta sala para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( sentencias 585/2013, de 14 de octubre , y 731/2013, de 2 de diciembre ).

No es preciso, por tanto, que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible, pues si la obligación nació estando vigente el cargo del administrador, el mismo responde solidariamente con la sociedad, aunque hubiera cesado en el cargo antes de que la obligación estuviera vencida y fuera líquida y exigible.

6. Es cierto que esta sala ha limitado la antedatación excesiva de las obligaciones a efectos de determinar la responsabilidad solidaria del administrador social, de modo que aunque la obligación que nació tras el acaecimiento de la causa legal de disolución traiga a su vez causa o esté relacionada con otra relación jurídica anterior, no puede antedatarse su origen al de la relación jurídica previa de la que trae causa o con la que está relacionada, a efectos de la 'posterioridad' o 'anterioridad' relevante en el precepto legal, salvo que se diera una relación de accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada entre la obligación posterior y la anterior, como era el caso del nacimiento de la obligación de pagar intereses de demora. Así lo declaramos en la sentencia 151/2016, de 10 de marzo .' 9. La citada Sentencia del Tribunal Supremo 15172016, de 10 de marzo, relativa a un contrato de opción de compra con condición resolutoria, establece que ' [e] n el caso de una obligación restitutoria derivada de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cundo se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución'.

Y la Sentencia núm. 505/2014, de 8 de octubre , en relación con la obligación de la vendedora a devolver las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en la adquisición futura de un inmueble que, finalmente no se construyó, recuerda que en las obligaciones sujetas a condición la adquisición de los derechos dependerá del acontecimiento que constituya la condición: ' Como señala el art. 114 CC y la doctrina de esta Sala en las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos dependerán del acontecimiento que constituya la condición. La realización de la condición estipulada como tal constituye un requisito necesario para la plena eficacia de la relación, y durante la fase de pendencia la obligación no es exigible, suspende el cumplimiento de la obligación hasta que se verifique o no el acontecimiento ( SSTS de 18 de mayo de 2005 , 30 de junio de 1986 y 6 de febrero de 1592 ).' 10. De conformidad con el art. 367 LSC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la responsabilidad de los administradores por deudas sociales del art. 367 LSC exige determinar si las deudas sociales nacieron con posterioridad al acaecimiento de las causas de disolución invocadas, por cuanto, aun cuando la sociedad esté incursa en la causa de disolución alegada, no procederá determinar la responsabilidad por deudas sociales de los administradores demandados si éstas deudas son anteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución de que se trate. Es menester también precisar que pesa sobre el demandante demostrar la concurrencia de la causa de disolución y que, de conformidad con el art. 367 LSC, se presume que las obligaciones sociales son de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, salvo que los administradores acrediten que éstas deudas son de fecha anterior.

La sentencia, recurrida únicamente por la demandante, con base en la citada doctrina del Tribunal Supremo, fija la deuda social en el incumplimiento del contrato de arras, esto es, el 1 mayo de 2012, fecha en que debió otorgarse la escritura de compraventa a que se refería el contrato de arras y no se otorgó por causa imputable a la mercantil vendedora, surgiendo en ese momento la obligación de la vendedora de devolver las arras doblabas (el importe de 10.000 euros objeto de esta litis); y el recurso nada alega sobre ello. Por lo que el enjuiciamiento en esta segunda instancia debe limitarse a determinar si la sociedad estaba incursa en pérdidas cualificadas en esa fecha.

11. No es controvertido que las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2011 y 2012 depositadas en el Registro Mercantil presentan pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de la cifra del capital social (como queda fijado en los hechos probados establecidos en el anterior fundamento de derecho segundo), lo que permitiría estimar acreditada la causa de disolución por pérdidas cualificadas estipulada en el art. 363.1.e) LCS .

No obstante, el Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, prorrogado por Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo y vuelto a prorrogar en la Disposición Final Séptima de la Ley 17/2014 , establece en su disposición adicional única que no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias , todo ello a los efectos de la definición de las causas legales de reducción obligatoria y de disolución por pérdidas de las sociedades de los arts. 327 y 363.1.e) LSC, respectivamente.

Y es con base en esa norma legal que la demandada se opone a la concurrencia de la causa de disolución con anterioridad al nacimiento de la deuda social.

Así, como se adujo en la contestación a la demanda, consta en la Memoria de las Cuentas Anuales del ejercicio social 2012, en el apartado 07. Existencias, una partida de 'deterioros' por el importe de -2.971.573,84 y, en el apartado 08. Fondos propios, la siguiente información: '4. El balance de situación al 31 de diciembre de 2012 abreviado adjunto presenta un patrimonio neto inferior al 50% del capital social, si bien los administradores tienen previsto realizar las acciones oportunas durante el ejercicio 2013 para restablecer el equilibrio patrimonial.

Además, en base al R.D. 10/2008 del 12 de diciembre y en concreto en su disposición adicional única, donde se modifica solo a los efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el artículo 165.1 TRLSA , no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias. El citado Real Decreto ha sido prorrogado para el ejercicio 2013 por el Real Decreto Ley 3/2013'.

Con base en ello, la sentencia recurrida concluye la existencia de 'pérdidas por deterioro de existencias, acumuladas desde el ejercicio 2011, y se hallan contabilizadas, por lo que deben descontarse del cómputo de pérdidas en las cuentas anuales de 2012'. Argumenta la sentencia que esas pérdidas están debidamente contabilizadas en las cuentas anuales, tanto del ejercicio social 2011 como del ejercicio social 2012, ya que están incluidas en el apartado 7. Existencias de las respectivas Memorias y, también, en el Balance. Pues, concreta la sentencia, que en el Balance, dentro de la partida 'Existencias' del 'Activo corriente' se reflejan unas cantidades que se corresponden con la cifra de 'total existencias' de la Memoria, en la que ya se han descontado aquellos deterioros.

12.- Pues bien, con base en la citada normativa aplicable, debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestimar las alegaciones formuladas en el recurso.

En efecto, la cifra de deterioros de existencias por importe de 2.971.573,64 está debidamente contabilizada en las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2011 y 2012. Concretamente, en el balance, en la cuenta de pérdidas y ganancias y en la memoria del ejercicio social de 2011 y, también, en el balance y en la memoria del ejercicio social de 2012. Es cierto, como señala el recurso, que no consta contabilizado en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2012, pero es asimismo cierto que ello no impide tener por reflejados los deterioros por existencias en las cuentas anuales del ejercicio social 2012, ya que, al constar éstas contabilizadas en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2011, su arrastre en el ejercicio del 2012 no debe reflejarse en la cuenta de pérdidas y ganancias sino, únicamente, en el balance y la memoria del ejercicio 2012. En el balance del ejercicio social 2012 está contabilizado, en el apartado 'Existencias' del activo, el importe de 65.175.918, que se corresponde con las existencias finales de ese ejercicio tras deducir el deterioro por existencias (2.971.573,64), y no es controvertido que sí consta en la memoria.

La apelante también denuncia una contradicción en la cifra global de las existencias entre los documentos de las memorias correspondientes a los ejercicios sociales 2011 y 2012 por un importe de 2.940.354,84 euros. En concreto, alega que en la memoria de 2011 constan unas existencias finales de 62.383.657,43 que no coinciden con el importe de las existencias iniciales de la memoria del 2012, que es de 65.324.012,27 euros.

El examen de las memorias (documento núm. 2 de la demanda) no refleja la contradicción denunciada por la recurrente. Pues, las existencias iniciales que constan en la memoria del ejercicio social 2012 (65.324.012,27) se corresponden con las existencias finales de la memoria del ejercicio social 2011 (65.324.012,27), antes de aplicar la deducción de los deterioros (2.971.573,64) y de los anticipos a proveedores. Del mismo modo que en las existencias iniciales de la memoria del ejercicio social 2013 consta la cantidad de 67.296.870,56 que se corresponde con las existencias finales de la memoria del ejercicio social 2012, antes de aplicar la deducción de los deterioros (2.971.573,64 euros) y de los anticipos a proveedores.

13. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Costas.

14. Pese a la desestimación del recurso y, con él, la desestimación de la demanda estimamos que no procede la imposición de las costas de la primera y segunda instancia dadas las dudas de hecho suscitadas ( arts. 398 y 394 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicisimo y Enriqueta contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 8 de febrero de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, sin expresa imposición de las costas de la primera y segunda instancia.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.