Sentencia CIVIL Nº 396/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 908/2019 de 04 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apela ción Civil nº 908 /2019

Juzga do de 1ª Instancia nº 3 de Albacete. Proc. Ordinario 12/19.

APELA NTE: ANM SPAIN, S.L.

Procu rador: Mª Teresa Aguado Simarro

APELA DO: Aurelio

Procu rador: Gerardo Gómez Ibáñez

S E N T E N C I A NUM. 396/21

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete, a cuatro de junio de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 12/19, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por ABM SPAIN, S.L. contra Aurelio; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2019 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 13 de mayo de 2.021.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Teresa Aguado Simarro, en nombre y representación de ABM Spain SL, contra D. Aurelio, en situación procesal de rebeldía, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Ello, con imposición a la parte demandante de las costas devengadas. Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia, que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el libro de sentencias. Frente a la presente resolución cabe recurso de apelación, a interponer en un plazo de veinte días. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante ABM Spain S.L., representado por medio de la Procuradora Dª. Maria Teresa Aguado Simarro, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandada D. Aurelio, representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Pascasio Martínez Quílez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de ABM SPAIN SL, se formula recurso de apelación contra la resolución de fecha 11/04/19, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, en el procedimiento ordinario 12/2019.

Dicha resolución desestimó la demanda formulada por la citada mercantil contra D. Aurelio, en cuanto liquidador de la mercantil 'ENLUCIDOS TARAZONA SL', frente a la que la actora afirma ostentar un crédito por importe de 24.105,67 €, a cuyo pago se solicitaba que fuera condenado el demandado, así como al de los intereses y costas devengados en los procedimientos judiciales en que se ha reconocido y se ha pretendido ejecutar tal crédito .

En la demanda se señalaba que la deuda que la citada mercantil tiene pendiente con la actora, no ha sido satisfecha por el liquidador de la sociedad, el responsable legal de su pago desde su nombramiento en fecha 19 de noviembre de 2010. Además de no pagar esta deuda, el mismo tampoco ha desarrollado el resto de obligaciones que la Ley de Sociedades de Capital, artículos 383 y siguientes, impone a los liquidadores de cara a la ordenada disolución de la mercantil y a la satisfacción de las deudas.

Se añade que otro hecho revelador de la inexistencia de un verdadero ánimo liquidatorio es que, dando comienzo las operaciones liquidatorias en noviembre de 2010, en el momento de la demanda, ocho años más tarde, las mismas no han finalizado, es más, no se ha realizado ningún tipo de actividad tendente a la liquidación de la mercantil.

Por otro lado, vista la situación económica de la sociedad de acuerdo a sus cuentas anuales, se afirma que se puede llegar fácilmente a la conclusión de que la sociedad está en una situación de insolvencia. No puede hacer frente a sus obligaciones por falta de patrimonio y de liquidez y ante esta realidad el liquidador tiene la obligación de solicitar de modo voluntario la declaración del concurso de acreedores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital.

La sentencia apelada entiende que se ejercita exclusivamente la acción individual de responsabilidad del artículo 236 en relación al artículo 241 del mismo Texto .

La misma, partiendo de que los hechos que se alegan en la demanda, que el demandado no ha efectuado el inventario y el balance de la sociedad, no ha concluido las operaciones pendientes, no ha pagado los créditos debidos, no ha cumplido con su deber de información, no ha inscrito la extinción de la sociedad y no ha efectuado un balance final de liquidación, indudablemente constituyen incumplimiento de sus deberes legales, concluye que por sí solos no integran una conducta que pueda tener incidencia directa en el impago del crédito de la parte actora.

Como se ha indicado, también se destaca en la demanda la inexistencia de un verdadero ánimo liquidatorio en la medida en que habiendo dando comienzo las operaciones liquidatorias en noviembre de 2010, en la fecha de aquélla, ocho años más tarde, las mismas no han finalizado, es más, no se ha realizado ningún tipo de actividad tendente a la liquidación de la mercantil.

Respecto a la alegación de la actora que se ha mencionado, de que vista la situación económica de la sociedad de acuerdo a sus cuentas anuales, se puede llegar fácilmente a la conclusión de que la sociedad está en una situación de insolvencia, no puede hacer frente a sus obligaciones por falta de patrimonio y de liquidez y ante esta realidad el liquidador tiene la obligación de solicitar de modo voluntario la declaración del concurso de acreedores de acuerdo con lo establecido en el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital, argumenta la Juez que la insolvencia de la sociedad quizás podría reconducirse a la responsabilidad del art. 363 LSC por integrar un supuesto de necesaria solicitud de concurso, pero dicha acción no se ha ejercitado, y el nombramiento como liquidador es posterior a la fecha en que se contrajo la deuda.

Por otro lado, señala la demandante que de la documentación que adjunta se deriva que al cierre del ejercicio de 2004, últimas cuentas a las que se ha tenido acceso, la mercantil deudora disponía de un activo total de 58.616 euros, por lo que si el órgano liquidador hubiera efectuado una liquidación ordenada, la acreedora habría cobrado su crédito.

La sentencia, partiendo de que ciertamente en las cuentas del año 2004 se refleja ese activo, destaca que el nombramiento de liquidador se produce en el año 2010, desconociéndose el activo en los ejercicios posteriores a 2004, en los que todavía no había dado comienzo a la fase de liquidación, por lo que no cabe exigir la responsabilidad por este motivo.

Por último, concluye que, en todo caso, no consta activo alguno para satisfacer el pago de las deudas. No cabe entender que existieran bienes para proceder a una liquidación ordenada.

Conforme a todo ello, como se ha indicado, se desestima la demanda.

La actora, disconforme con esta resolución, interpone recurso de apelación, en el que reproduce las alegaciones de la demanda.

La apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por su propia fundamentación, sin perjuicio de que en todo caso la demanda debía desestimarse dado que, aunque no lo declara dicha sentencia, la acción se encontraba prescrita.

Sobre esta última cuestión, no cabe sino señalar que no se puede considerar tal excepción, dado que se trata del planteamiento de una cuestión nueva en la apelación, que debería haberse contenido en el escrito de contestación a la demanda, que no se presentó por el demandado.

Ello determina que no se pueda entrar en su examen por extemporánea, so pena de quebrar el principio 'in apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456.1 de la L.E.C. y de causar indefensión a la parte contraria, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente el hecho extintivo en que pretende fundamentar su pretensión la parte demandada-recurrida.

SEGUNDO:Se ha de partir así de que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes hayan sometido a su conocimiento en los escritos rectores del proceso.

La sentencia entiende ejercitada la acción individual de responsabilidad del artículo 236 LSC, rechazando que se haya ejercitado la del artículo 363 del mismo Texto.

No obstante, atendiendo a que la actora se refiere en su escrito de demanda, por un lado al incumplimiento de las obligaciones del liquidador previstas en los artículos 383 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y por otro específicamente a la 'insolvencia de la mercantil en liquidación', manteniendo que 'ENLUCIDOS TARAZONA SL ' no puede hacer frente a sus obligaciones por falta de patrimonio y de liquidez y ante esta realidad el liquidador tiene la obligación de solicitar de modo voluntario el acuerdo de disolución o la declaración del concurso de acreedores de acuerdo con lo establecido en el art. 365 de la Ley de Sociedades de Capital, invocando sobre este extremo, reiteradamente este precepto y el 363 del mismo Texto legal, así como al propio contenido del suplico, la Sala considera que se han ejercitado acumuladamente la acción individual de responsabilidad, la acción de responsabilidad por daño, de los artículos 236 y 241 del citado Texto, por no haber cumplido el demandado los deberes de los artículos artículos 383 y siguientes de la LSC y la acción de responsabilidad por deuda, del artículo 367 del mismo Texto, por no haber disuelto la sociedad pese a concurrir causa legal para ello.

El importe que se reclama por la representación de la mercantil REXEL SPAIN SL frente al Liquidador de la mercantil 'ENLUCIDOS TARAZONA SL', en concepto de deuda societaria (acción solidaria por deudas) o como indemnización (acción de responsabilidad por daños) conforme a las dos acciones ejercitadas acumuladamente en la demanda principal, se corresponde con el crédito que aquélla ostente frente a ésta.

Por un lado, el importe del pagaré librado por la mercantil 'ENLUCIDOS TARAZONA S.L.', en virtud del cual la actora, tenedora, instó el pertinente juicio cambiario, que dio lugar al procedimiento de juicio cambiario 506/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete, en el que la demandada ni formuló oposición ni abonó la cuantía demandada y posteriormente al procedimiento de ejecución de Títulos Judiciales 1.518/2010, que ha resultado totalmente infructuoso.

Por otro lado, todas las cuantías que se devenguen en concepto de intereses y costas contra la repetida mercantil, en los citados procedimientos.

TERCERO:La acción individual de responsabilidad por daños está prevista en los arts. 236 y 241LSC.

Conforme al primero, 'l os administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. Siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.'

Recuerda el Ts en sentencia 131/2016, de 3 de marzo, que 'la acción individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica -y no en el ámbito de su esfera personal, en cuyo supuesto entraría en juego la responsabilidad extracontractual, del art. 1902CC(LEG 1889, 27) - plantea especiales dificultades para delimitar los comportamientos de los que deba responder directamente frente a terceros, a fin de distinguir entre el ámbito de responsabilidad que incumbe a la sociedad con quien contrata el tercero perjudicado y la responsabilidad de los administradores que actúan en su nombre y representación. Y aclaramos que la acción individual de responsabilidad, como modalidad de responsabilidad por ilícito orgánico , entendida como la contraída por los administradores en el desempeño de sus funciones del cargo, constituye un supuesto especial de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135LSA - 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902CC( sentencias de esta Sala de 4 de marzo y 7 de mayo de 2004 (RJ 2004, 2155 ) y 6 de abril de 2006 (RJ 2006, 1892) , entre otras).

3.- En casos como el presente, los administradores tienen la obligación de cumplir y respetar las normas legales que afectan a la actividad social o sectorial. El cumplimiento de este deber objetivo de cuidado, que consiste en no dañar a los demás, exige emplear la diligencia de un ordenado empresario y cumplir los deberes impuestos por las leyes ( art. 225.1LSC) en relación con los terceros directamente afectados por su actuación. La infracción de este deber supone un incumplimiento de una obligación de la sociedad, que es imputable a los administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, en su actuación como órgano social.

4.- En principio, del daño causado a terceros responde la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda repetir contra sus administradores una vez reparado, mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad ( art. 134 LSA y arts. 238 a 240 LCS(RCL 1980, 2295) ). Pero el art. 241 LCSpermite una acción individual contra los administradores, cuando en el ejercicio de sus funciones incumplen normas específicas que se imponen a su actividad social y tienden a proteger al más débil, en este caso, al comprador de una vivienda que anticipa su precio antes de serle entregada, y sufre directamente el daño como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones.

5.- Sobre tales bases, en el caso ahora sometido a nuestro enjuiciamiento, concurren todos los presupuestos para que deba prosperar la acción individual de responsabilidad, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia antes indicada y las que en ella se citan ( SSTS 396/2013, de 20 de junio (RJ 2013 , 5187) ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio (RJ 2012 , 8990) ; 312/2010, de 1 de junio (RJ 2010 , 2663) ; y 667/2009, de 23 de octubre (RJ 2009, 7272) , entre otras); que son: (i) incumplimiento de una norma, en concreto, la Ley 57/1968, debido al comportamiento omisivo de los administradores; (ii) imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores, como órgano social; (iii) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (iv) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, en este caso, al acreedor, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) relación de causalidad entre la conducta contraria a la ley y el daño directo ocasionado al tercero, pues, sin duda, el incumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades ha producido un daño a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968 , entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas. El incumplimiento de una norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones ( arts. 225 , 226 , 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable.

6.- No obstante, como hicimos en la sentencia 242/2014, de 23 de mayo (RJ 2014, 2943), debemos advertir que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. Porque, como habíamos afirmado en la sentencia de 30 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4166) , ello supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257CC. Por eso, dijimos en la meritada sentencia 242/2014 :

«La r esponsabilidad de los administradores en ningún caso se puede conectar al hecho objetivo del incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las relaciones contractuales, convirtiéndolos en garantes de las deudas sociales o en supuestos de fracasos de empresa que han derivado en desarreglos económicos que, en caso de insolvencia, pueden desencadenar otro tipo de responsabilidades en el marco de otra u otras normas. Pero en el presente caso, la responsabilidad directa de los administradores proviene del carácter imperativo de la norma que han incumplido y de la importancia de los intereses jurídicos protegidos por dicha norma. Ello supone que incumbe a los administradores asegurarse del cumplimiento de esta exigencia legal, y que su incumplimiento les sea directamente imputable».

A tal efecto, ha de tenerse presente y resaltarse que la conducta imputable a los administradores sociales demandados no es el incumplimiento de una obligación contractual de la sociedad que administran, sino la infracción de un deber legal de carácter imperativo.'

En este caso, la actora alega un daño y que el liquidador demandado ha incumplido los deberes de los artículos 383 y siguientes de la LSC , pasándose a analizar los mencionados requisitos para el éxito de la acción que consideramos.

En cuanto al daño, podemos entender que equivale al importe de la deuda contraída por la sociedad demandada con la actora y que está pendiente de pago, la cual resulta acreditada de los documentos relativos a los autos de proceso cambiario y posterior ejecución, seguidos ante el juzgado de primera instancia nº 3 de Albacete, acontecimiento 4.

Respecto a los actos negligentes, cabe referirse de entrada a la falta de depósito de las cuentas anuales.

Durante la liquidación de la compañía, el liquidador tiene el deber de seguir formulando y depositando las cuentas anuales en el Registro Mercantil, cosa que en este caso, no ha hecho, según la información que consta en el Registro Mercantil de Albacete, acontecimiento 3.

Efectivamente se echa en falta la elaboración de unas cuentas anuales, especialmente en una liquidación que se viene prolongando desde el año 2010, conforme al art. 386LSC sobre los deberes de llevanza de la contabilidad, añadiendo el art. 388LSC , el deber de información a socios y acreedores, norma que obliga a que los liquidadores hagan llegar periódicamente a conocimiento de los socios y de los acreedores el estado de la liquidación por los medios que en cada caso se reputen más eficaces.

Nada de esto ha tenido lugar en el presente caso, sin que la acreedora sepa qué patrimonio era el que se podía liquidar, cómo se ha liquidado hasta la fecha y qué es lo que queda pendiente, sea como activo patrimonial o como deudas pendientes de satisfacer.

Toda esta información está en manos del liquidador y no se ha aportado, ni en forma de cuentas anuales ni de ninguna otra expresión documental prevista en la ley, de manera que esta falta de prueba, que indudablemente está, o debiera estar, en poder del liquidador, nos lleva a presumir la culpa del mismo.

Además, todo ello tras casi diez años, en el momento de la demanda, de liquidación societaria, periodo cuya duración tampoco hemos visto justificada en el presente procedimiento, en el que además el liquidador ni siquiera contestó a la demanda.

Por otro lado, el liquidador de la sociedad está obligado a formular, en el plazo de tres meses desde la apertura de la liquidación, un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto ( artículo 383LSC)

Esa actuación contable permite conocer los activos con que cuenta la sociedad para el pago de sus deudas, el pasivo exigible y, por tanto, el patrimonio neto resultante, ofreciendo así la imagen de la capacidad patrimonial de la sociedad para la satisfacción de sus acreedores, que es la finalidad primordial de la fase de liquidación.

De ese balance e inventario inicial podría deducirse, por tanto, si la sociedad contaba con patrimonio suficiente para pagar la deuda con la actora o, por el contrario, si era insuficiente y en qué medida, supuesto este último que no habría de determinar, en principio, la responsabilidad del liquidador, el cual no responde personalmente de la insolvencia de la sociedad ni de su situación deficitaria.

Pero si esa obligación se omite y por ello falta la prueba de la capacidad patrimonial de la sociedad al iniciarse la liquidación, debe ser el liquidador quien acredite que, aunque hubiera cumplido esa obligación, el crédito de la actora no habría podido ser satisfecho, esto es, debe recaer sobre el liquidador la carga de probar que no existe relación de causalidad entre la frustración del crédito y la actuación negligente en que ha incurrido.

Precisamente, el oportuno cumplimiento por el liquidador de los estados contables a que se refieren los preceptos mencionados, partiendo de su veracidad y de que reflejan la imagen fiel de la situación de la sociedad y de la marcha de la liquidación, facilitan los datos fácticos adecuados para calibrar la capacidad y solvencia de la sociedad en liquidación a la hora de afrontar su pasivo, la medida en que podrá hacerlo y la previsibilidad para los acreedores del grado de pérdidas que pueden padecer.

Pero si faltan esos datos por razón del incumplimiento de los deberes legales que se imponen al liquidador, no cabe desplazar sobre sus acreedores la carga de demostrar la relación de causalidad entre ese incumplimiento y la frustración de su crédito, porque para ellos sí que es una prueba imposible.

No lo será para el liquidador, que es quien está en disposición de probar que la situación económico-patrimonial de la sociedad impedía, en cualquier caso, el cobro total o parcial del crédito reclamado.

Todo lo anterior lleva a estimar la acción individual de responsabilidad.

CUARTO:A continuación se pasa a analizar la de responsabilidad por deudas.

El artículo 367 de la LSC dispone:

'1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'

La actora alega la existencia de causa de disolución conforme al artículo 363 LSC, aludiendo a la previstas en los apartados c) y d), ' imposibilidad de conseguir el fin social',por la no obtención o maximización de los beneficios al rentabilizar las inversiones y las existencias, dado que si no se obtienen no puede proceder al pago de sus acreedores y ' la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento',como en este caso.

Pues bien, como sostiene la actora, la documentación que adjunta con la demanda, acredita la existencia de deudas con diversos acreedores y administraciones públicas, impagos a trabajadores y embargos que recaen sobre la mercantil deudora. En consecuencia, se puede concluir que no puede hacer frente a sus obligaciones por falta de patrimonio y de liquidez y ante esta realidad el administrador tiene la obligación de solicitar de modo voluntario el acuerdo de disolución o la declaración del concurso de acreedores de acuerdo con lo establecido en el art. 365 de la Ley de Sociedades de Capital.

Ciertamente, el liquidador, en tanto que órgano de representación de la sociedad deudora, está afectado por el deber de solicitar el concurso de la sociedad en cuanto conozca o deba conocer la imposibilidad de atender al cumplimiento regular de las obligaciones exigibles.

En efecto, bien inicialmente o bien en el marco de las operaciones de liquidación, puede revelarse la insolvencia de la sociedad deudora y en esa hipótesis nacerá para el liquidador o liquidadores, en tanto que representantes de la compañía deudora, el deber de solicitar el concurso conforme a lo establecido en el artículo 5 de la LC , de cuyo incumplimiento podría derivarse la responsabilidad que en la sección de calificación les puede ser exigida como personas afectadas por la calificación.

Por su parte, el artículo 2 del mismo Texto, tras señalar que la declaración de concurso procederá en el caso de insolvencia del deudor, dispone que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles .

Conviene precisar que 'cumplimiento regular de las obligaciones exigibles', en el marco de una liquidación societaria, es el que se puede acometer con el producto de la realización de los bienes y el cobro de los créditos sociales, de modo que el concepto mismo de insolvencia del artículo 2 de la LC puede y debe matizarse cuando la sociedad está ya en liquidación.

Pues bien, las alegaciones de la apelante se centran en la responsabilidad del liquidador único Don Aurelio, a quien aquélla le imputa la conducta de no haber procedido a solicitar oportunamente la declaración de concurso de 'Enlucidos Tarazona SL', toda vez que ésta seguía arrastrando una situación de insolvencia.

Primeramente cabe reparar en que el demandado, según se desprende del documento nº 2 de la demanda, ostentaba el cargo de administrador social único a la fecha en que nacieron las deudas sociales -generadas, según los procedimientos judiciales mencionados más arriba, en el año 2008-, por lo que su responsabilidad vendría dada por esa sola circunstancia.

Pero es que además una vez acordada la disolución de la sociedad y nombrado liquidador único, (desprendiéndose del mismo documento nº 2 de la demanda que el nombramiento del demandado como liquidador tuvo lugar el 19 de noviembre de 2010, produciéndose la inscripción de dicho nombramiento, del cese de miembro del órgano de administración y de la disolución, el 11 de febrero de 2011) el citado faltó, como se ha establecido anteriormente, a los deberes impuestos por el art.385 de la LSC, cobro de los créditos y pagos de las deudas sociales, de lo que se desprende que, siendo la liquidación una tarea que se desenvuelve en el ámbito privado de los intervinientes, deberá hacerse el pago de los créditos sin ningún orden preestablecido y según vayan venciendo, pero teniendo presente que si el activo fuera insuficiente para pagar a la totalidad de los acreedores, deberán acudir a la solución concursal para que la satisfacción de sus derechos se desenvuelva con arreglo a los principios propios de la concurrencia de acreedores.

Correspondía al demandado probar que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que le obligasen a convocar junta para adoptar el repetido acuerdo

El demandado es quien ostenta la facilidad y disponibilidad probatoria, y pese a ello no ha acreditado que la sociedad demandada disponía de liquidez suficiente, debiendo en consecuencia soportar las consecuencias del déficit probatorio ex artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La omisión de la solicitud de concurso al no haber probado que existía activo suficiente para realizar el pago de las deudas pendientes, conlleva también la declaración de responsabilidad en su condición de liquidador social ex art. 367 LSC

QU INTO:Por el demandado no se ha acreditado que la entidad no tuviese paralizados sus órganos sociales y esa prueba le correspondía a aquél como administrador y luego liquidador social por el principio de facilidad probatoria, por ser el perfecto conocedor de las actividades desarrolladas por la entidad, cuyo conocimiento sin embargo escapa a la posibilidad de la parte actora.

El motivo debe acogerse pues la sociedad deudora no ha depositado sus cuentas en el Registro Mercantil desde el año 2006, hecho también alegado por la actora, figurando aún inscrita.

Aunque la sola circunstancia de no presentación de las cuentas no llevara a la conclusión de que la sociedad está inactiva, sí debemos considerar que constituye un indicio relevante del cese de la actividad.

Además la publicación de la cuentas en el Registro Mercantil es un instrumento informativo de especial relevancia para que quien contrata con una entidad pueda, sobre la base de los datos registrales publicados, decidir si realiza o no esa contratación.

Nuestro sistema societario se caracteriza por la protección de un determinado orden público económico del que es instrumento básico la publicidad registral.

La presentación de las cuentas y su publicación en el Registro Mercantil constituye una actividad societaria esencial para averiguar cuándo la sociedad se pueda encontrar incursa en alguna de las causas de disolución ( art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital ) para que en protección del interés general, no permanezcan en el tráfico mercantil sociedades afectadas por causas de disolución.

Aún figura inscrita la sociedad demandada en el Registro mercantil sin que conste su disolución y como liquidador, el demandado, para el que con la demanda y ahora el recurso se solicita su condena.

Por tanto se dan todos los requisitos para exigirle responsabilidad en los casos en que se procede al cierre de una empresa sin proceder a su disolución ordenada tal como se prevé legalmente.

Si la entidad tenía actividad al tiempo de contratar con la actora es un hecho que le correspondía a la demandada demostrar por ser la conocedora del desarrollo de su actividad.

Es un dato incontestable el del cierre de la empresa sin realizar el pertinente proceso liquidador privando a los acreedores de las garantías de información, publicidad e intervención que las leyes societarias establecen en los procesos liquidadores.

El pagaré emitido por la repetida mercantil, título del que deriva el crédito invocado, vencía en el mes de diciembre de 2008, una vez que la sociedad se entiende que ya había cesado en su actividad.

Por lo argumentado es aplicable a la administradora recurrida la sanción de responder solidariamente de la cantidad reclamada por la actora, conforme a lo que dispone el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, de acuerdo a doctrina jurisprudencial, según la cual dicha responsabilidad no se trata de una responsabilidad extracontractual sino legal por incumplimiento del deber legal de los administradores de disolver cuando la sociedad se encuentre incursa en alguna de las causas de disolución legalmente previstas, para que en protección del interés general, no permanezcan en el tráfico mercantil sociedades afectadas por causas de disolución, y se configura esta responsabilidad legal como una responsabilidad sanción derivada sin más del incumplimiento por los administradores de la obligación de disolver cuando hubiese causa.

Por lo expuesto, el administrador incumplidor responderá solidariamente de las deudas sociales.

De este modo, cabe apreciar la concurrencia de una doble fuente de responsabilidad del demandado, conforme a las acciones ejercitadas de manera acumulada en la demanda , tanto en lo que respecta a la acción de responsabilidad por deudas, que se considera exigible frente al administrador, al concurrir entonces la causa de insolvencia prevista en los citados apartados del art. 363 TRLSC; como al apreciar una conducta negligente analizada más arriba.

SEXTO:Finalmente hay que referirse a la pretensión de condena al demandado, con fundamento en el artículo 220 de la LEC, al abono de las cantidades que se devenguen con posterioridad a la demanda, en concepto de intereses y costas procesales contra la empresa 'ENLUCIDOS TARAZONA SL' en el Procedimiento de Juicio Cambiario nº 506/2009 y el posterior Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 1518/2010, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete

Dicha pretensión ha de acogerse al haberse estimado la acción de responsabilidad del administrador por deuda, 'ex' artículo 367 de la L.S.C., al establecer este artículo como se acaba de examinar, la responsabilidad solidaria de los administradores.

En ese caso la responsabilidad del administrador ha de tener la misma extensión que la responsabilidad de la mercantil administrada, por lo que procedería condenar al demandado, a abonar los intereses legales desde la fecha de presentación de la anterior demanda, así como las costas de los indicados procedimientos previos.

Nos encontramos con una deuda social fijada judicialmente de la que responde solidariamente el administrador societario conforme al citado art 367LSC , sin que haya inconveniente en su condena.

Respecto de las costas, el art 220LEC invocado por la apelante, no es de aplicación puesto que no se está ante una condena de futuro, dado que ya consta declarado el derecho de la actora a su cobro.

Lo único que ocurre es que la suma no está determinada al no estar tasada. Por tanto, no hay obstáculo para condenar al administrador al pago de la suma que por este concepto tase el juzgado de primera instancia que condenó a la mercantil, que es el competente funcionalmente ( art 61 y 242 y ss LEC)

En cuanto a los intereses, igualmente consta declarado el derecho de la actora a su cobro, estando pendiente solo su liquidación, que de igual modo corresponde al juzgado de primera instancia que condenó a la mercantil, al corresponderle la competencia funcional, sin que el hecho de que se sigan devengando impida su reconocimiento, pues ello lo prevé expresamente el art 220.1LEC, sí aplicable a este extremo.

En definitiva, debe acogerse el recurso, procediendo estimar íntegramente la demanda formulada por la apelante, con la imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia, conforme al artículo 394LEC.

SÉPTIMO:Dada la estimación del recurso, no procede imponer las costas del mismo a ninguno de los litigantes, conforme al artículo 398.2LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'ABM SPAIN SL' contra la sentencia de fecha 11/04/19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, en el procedimiento ordinario 12/2019, REVOCAMOS la referida sentencia y en su lugar dictamos otra por la que estimando la demanda formulada por dicha entidad contra D. Aurelio, condenamos a éste a abonar a la actora la cantidad de VEINTICUATRO MIL CIENTO CINCO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (24.105,67€) así como todas aquellas cuantías que se devenguen, en concepto de intereses y costas procesales contra la empresa 'ENLUCIDOS TARAZONA SL 'en el Procedimiento de Juicio Cambiario nº 506/2009 y su posterior Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 1518/2010, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete, con imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia y sin que proceda imponer las devengadas en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.