Sentencia Civil Nº 398/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 665/2011 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00398/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 665/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1358/2007.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: Dª Estrella

Procurador: D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero

Letrado: D. Pedro Huerta Trólez

Parte recurrida: MAEZ, S.L.

Procurador: D. Arturo Molina Santiago

Letrado: D. Alfonso Enrique Vega Imaña

SENTENCIA nº 398/12

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 1358/2007 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día treinta de mayo de dos mil once.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, Dª Estrella , representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y asistida del Letrado D. Pedro Huerta Trólez, así como la demandada, MAEZ, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Arturo Molina Santiago y asistida del Letrado D. Alfonso Enrique Vega Imaña.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero en nombre y representación de Dª Estrella , contra la mercantil MAEZ, S.L. y, en su virtud, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas al actor.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veinte de diciembre de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Estrella interpuso demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de socios de la mercantil MAEZ, S.L. celebrada el día 13 de junio de 2007, por los que se acordó la ratificación de los acuerdos adoptados en la Junta General de socios celebrada el día 29 de diciembre de 2006.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión ejercitada. A tal efecto señaló que el defecto apreciado en la anterior Junta, la celebrada el día 29 de diciembre de 2006, la falta de presencia notarial, no concurría en la Junta impugnada, a la que asistió Notario que levantó acta notarial de Junta. Añade que entre los socios que participan en la sociedad existen discrepancias que no conducen a la solicitada nulidad de los acuerdos.

Frente a la anterior resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la demandante. En el primero de sus motivos hace referencia a la sentencia dictada por esta Sala (núm. 133/2010, de 21 de mayo ) en relación a la primera de las Juntas mencionadas, en la que se declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de socios de MAEZ, S.L. celebrada en fecha 29 de diciembre de 2006. En dicha resolución se consideró que la adopción de un posterior acuerdo de ratificación de los acuerdos impugnados no producía efecto subsanatorio de los mismos y, en consecuencia, entrando a conocer de la causa de impugnación invocada, apreció la Sala que se prescindió de la intervención de un notario que levantase acta de la junta, lo que constituía una infracción legal que determinaba la nulidad de los acuerdos adoptados.

Considera la recurrente que siendo nulos los acuerdos de la Junta anterior (la celebrada el día 29 de diciembre de 2006) los acuerdos adoptados en la Junta de 13 de junio de 2007, que aquí se impugnan, deben considerarse también nulos, en cuanto ratifican los anteriores. Sustenta tal alegación en el criterio expuesto por la Sala en relación a la subsanación de acuerdos, que se desprende de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo.

A mayor abundamiento señala que la sentencia recurrida contraviene la institución de la cosa juzgada, en cuanto la Sentencia dictada por la Sala no solo se pronunciaba sobre la Junta de fecha 29 de diciembre de 2006 sino también sobre la Junta y el acuerdo que aquí se ha impugnado.

En su escrito de oposición señala la sociedad apelada que la recurrente pretende que de la nulidad de la junta de socios celebrada en fecha 29 de diciembre de 2006 se derive la automática consecuencia de la nulidad de la junta impugnada, de 13 de junio de 2007. El hecho de que no se solicitara autorización judicial en el seno del procedimiento de impugnación de acuerdos precedente (autos núm. 196/2007, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid), no determina la nulidad de la posterior junta de socios por la que se procede a la ratificación de los acuerdos de la junta anterior, que es autónoma e independiente. Rechaza que la nulidad haya sido reconocida y el planteamiento de la recurrente, en cuanto una junta que adoleciera de un simple defecto formal no podría ver ratificados los acuerdos en una junta posterior que corrigiera el defecto.

Añade que ninguna relación tiene lo expuesto por la recurrente con la cosa juzgada.

SEGUNDO. La recurrente desenfoca por completo el sentido en el que nos pronunciamos en la sentencia citada, relativa a la impugnación de acuerdos adoptados en la junta de 29 de diciembre de 2006, criterio que venimos manteniendo.

Reiteradamente hemos señalado, como lo hicimos en la sentencia citada, que el artículo 22 LEC no suple las normas especiales que rigen la impugnación de acuerdos sociales, de manera que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 115.3 TRLSA resulta plenamente aplicable. De este modo, no cabe entender que la convocatoria de una nueva junta y la adopción de nuevos acuerdos que sustituyen o ratifican los anteriores tenga eficacia sanatoria alguna, operando fuera del proceso de impugnación, y tampoco podría en ningún caso concurrir la pretendida carencia sobrevenida de objeto en cuanto los nuevos acuerdos - puesto que de cualquier modo son nuevos acuerdos - únicamente tienen eficacia ex nunc. Se trata por lo tanto de nuevos acuerdos que podrán ser o no impugnados, sin que el objeto del procedimiento de impugnación relativo a los acuerdos anteriores, con vigencia desde otro momento, desaparezca.

En consecuencia difícilmente puede aceptarse que el hecho de que posteriores acuerdos de ratificación no tengan efecto subsanador de los impugnados previamente, relativos a una junta anterior, cuando son adoptados al margen del cauce previsto por el entonces vigente TRLSA, por remisión de la también entonces en vigor LSRL, conlleve que los acuerdos adoptados con posterioridad sean nulos si se declaró la nulidad de los anteriores. De este modo, habrá que valorar la eficacia de los posteriores acuerdos impugnados como acuerdos independientes que son, y ello en relación a la convocatoria, constitución y celebración de la Junta impugnada, y no de otra.

Evidentemente ninguna relación tiene lo expuesto con la cosa juzgada, si tenemos en cuenta que la Sentencia de la Sala que se cita, de fecha 21 de mayo de 2010 , que adquirió firmeza, únicamente declara la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de la sociedad de 29 de diciembre de 2006. Como hemos señalado, tampoco se propaga la nulidad anterior a acuerdos que tienen su propio cauce de impugnación y son independientes, aunque se refieran a la ratificación de los anteriores. En propiedad, no traen causa de otros anteriores, sino que se adoptan como nuevos acuerdos aunque se refieran al contenido de otros.

Y por último hemos de señalar que no se indica cual es el precepto infringido por el hecho de que el orden del día se refiera a la ratificación de acuerdos adoptados en una junta anterior cuando se permite identificar con claridad de qué acuerdos se trata, y es evidente que la actora tuvo perfecto conocimiento del objeto de la junta y de lo que se sometía a aprobación.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO. El segundo de los motivos en los que se sustenta el recurso señala que la sentencia recurrida no se pronunció sobre los motivos de impugnación alegados en relación a los concretos acuerdos adoptados, de aprobación de las cuentas del ejercicio 2005, aplicación del resultado, aprobación de la gestión social y aumento de capital en la cantidad de 75.000 euros.

A tal efecto reproduce las alegaciones efectuadas en la demanda referidas en primer lugar a la información solicitada con carácter previo a la junta, si bien no apreciamos que en la demanda se alegase la vulneración del derecho de información. Es más, en cualquier caso, de las propias alegaciones de la demanda y del recurso puede apreciarse que se puso a disposición de la apelante la documentación de la sociedad y de hecho, al margen de lo que ya fue contestado por escrito en relación a la celebración de la anterior junta (doc. núm. 13 de la contestación a la demanda, ff. 135 y ss.), la apelante compareció en el domicilio social donde pudo examinar la documentación interesada e incluso le fue facilitada copia de los soportes contables según solicitó, lo que consta en los documentos acreditativos de su presencia y de la entrega (ff. 541-543).

El recurso reproduce de forma asistemática algunas de las alegaciones de la demanda, que intentaremos ordenar, en relación a la actividad desarrollada por la sociedad, ya que es titular de un colegio:

1. Se decía en la demanda que el colegio percibe ingresos por venta de libros de texto, uniformes y ropa deportiva y actividades extraescolares que no se contabilizan. Señala el recurso que, no obstante, la contestación a la demanda manifiesta que tales ingresos aparecen contabilizados en una partida que supera por poco los 24.000 euros y que tal cifra 'no parece reflejar la totalidad de los ingresos'.

2. Se dice que se han pagado en concepto de dietas 93.000 euros sin más acreditación del pago que unos recibos supuestamente firmados por los trabajadores.

3. Se dice que dos sociedades relacionadas con el administrador único, Organizaciones Hillary, S.L., que lleva la contabilidad de la sociedad y SIPAC ARQUITECTURA, S.L., que realizó obras de reforma en el colegio (sin que consten otros presupuestos, facturan a MAEZ, S.L. y añade que la sociedad paga las facturas del teléfono móvil de SIPAC ARQUITECTURA, S.L., que aparece como número de contacto en sus presupuestos (docs. 17 y 18 de la demanda)

4. Ha aparecido una factura personal del administrador por la revisión de su vehículo.

5. Resulta incomprensible la cuantía de la deuda de 60.000 euros de padres de alumnos que el administrador ha consentido.

Es preciso señalar que tales alegaciones se efectuaron en relación a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2005, por vulnerar el acuerdo el principio de imagen fiel. Este motivo servía para la impugnación de los restantes acuerdos, en concreto el de aumento de capital, con respecto al cual se añadía, dentro de lo asistemático de la exposición, que no se estableció ninguna prima de emisión y que el aumento no responde a una verdadera necesidad social, sino al de diluir el porcentaje de participación de la actora que no puede afrontar el coste de adquisición de las nuevas participaciones.

En su escrito de oposición al recurso, señala MAEZ. S.L. que la recurrente se limita a repetir lo ya dicho en el escrito de demanda, rechaza los supuestos defectos contables y se remite a lo expuesto en la contestación.

Como hemos venido señalando (entre otras en nuestra sentencia de 8 de julio de 2011 ), la imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA , que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial [especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales]. Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA ) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.

Así comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable - pues se estaría respetando el principio de imagen fiel -, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo, sin que la aprobación de las cuentas supusiera un obstáculo para el ejercicio de dicha acción, pues incluso aunque se interpretara que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algún modo las disposiciones realizadas, el artículo 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital , que reproduce el artículo 133.4 TRLSA , prevé que 'en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general'.

Como ya tuvimos ocasión de señalar en las sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 21 de mayo de 2010 y de 10 de diciembre de 2010 tampoco podría justificarse la impugnación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales con el argumento de que con la aprobación de las mismas se viniera a sancionar actuaciones de los órganos rectores de la sociedad reputadas lesivas para el interés social o abusivas en perjuicio del socio minoritario, lo que en definitiva supondría admitir la utilización de esa vía como medio indirecto para la impugnación de otros acuerdos previos de los órganos sociales, o para la obtención de tutela jurídica frente a los actos de aquellos que se reputen perjudiciales al margen de los cauces legales específicos establecidos al respecto, utilizando para ello como excusa el reflejo que los efectos de las citadas actuaciones hubieran podido tener en la contabilidad social. Por ello la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 señala que el acuerdo por el que se aprueban las cuentas anuales no es per se lesivo cuando se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad, y nada añade a las actuaciones de la administración que hubieran podido resultar lesivas, llegando a afirmar: 'que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas.'

Atendiendo a la doctrina expuesta, nadie duda de que constituye una irregularidad la ocultación sistemática de ingresos, pero debe existir una prueba cumplida de concretas ventas o servicios prestados no contabilizados. Lo que ocurre es que en este caso nada se acredita de modo concluyente.

Respecto a las actividades extraescolares, la demandada en su contestación señaló que únicamente asume parte del coste de las mismas, que se abona a quienes las desarrollan. Esa parte, debidamente contabilizada, se asume con finalidad de captación de matrículas y fines promocionales del centro. Por lo que se refiere a la parte a satisfacer por los alumnos, en el anexo 5 del acta de la junta impugnada señala lo siguiente: 'El otro 40% se repartiría entre los alumnos participantes de cada actividad, abonándolo directamente a las personas o entidades antes citadas [las que desarrollaban las actividades extraescolares], en compensación con el coste de material.' Esto no supone otra cosa que el colegio no asumía el coste total de las actividades, no que percibiera ingresos por tal concepto, que se abonan directamente a las personas o entidades que realizan la actividad. No se presentan facturas o justificantes de los pagos que permitiera extraer alguna conclusión sobre a quién se efectúa el pago.

En suma, no se indica cualquier otro dato sobre la facturación que pudiera realizarse por dichos servicios, por lo que nada más puede aclararse al respecto, dado que el recurso se limita a efectuar alegaciones genéricas sobre la necesidad de contabilizar ingresos, lo que nadie pone en duda, y a reiterar lo alegado en la demanda, sin referirse a ningún medio de prueba que acredite datos concretos al respecto.

En cuanto se refiere a los libros de texto señaló la demandada que figura debidamente contabilizada la partida por importe de 54.173,95 euros y que entre los proveedores muchos de ellos no son libros destinados a la venta a los alumnos (BAYARD, REVISTA DE EDUCACIÓN INFANTIL), son libros de para uso en el centro (ACTIVA, CAMBRIDGE), o se refieren a material para consumo en las aulas (FERRAN), al margen de las compras para la biblioteca escolar y libros de texto en stock.

El recurso parte de que aparecen contabilizados gastos por compra de libros de texto por 54.000 euros (54.173,95 euros para ser precisos) y que los gastos de adquisición de ropa deportiva ascienden a 26.000 euros y se sustenta en el hecho de que la cifra que figura contabilizada como ingresos, que supera los 24.000 euros, 'no parece reflejar la totalidad de los ingresos' que percibe la sociedad. Sin embargo no hay ningún dato cierto y debidamente corroborado que permita sustentar que los ingresos fueran superiores, ni consta informe pericial que permita tener por acreditada una indebida contabilización atendiendo también al stock existente que no se hubiera vendido.

Por cuanto se refiere a la facturación de las sociedades ORGANIZACIONES HILLARY, S.L. y SIPAC ARQUITECTURA, S.L. debemos reiterar que no puede afirmarse vulneración alguna del principio de imagen fiel sobre lo que se contabiliza debidamente, incluyendo el uso de la línea telefónica, sin perjuicio de la discrepancia sobre la actuación del administrador, que debe derivarse a su régimen de responsabilidad, si es el caso. Y otro tanto debe señalarse respecto de las deudas acumuladas por las mensualidades de alumnos o las dietas abonadas a trabajadores, que según la propia demanda se soportan en los recibos correspondientes.

Y por último, la factura relativa al vehículo del administrador figura a su nombre y no se acredita que hubiera sido satisfecha por la sociedad, ni incluida en la contabilidad.

Rechazados los extremos anteriores sobre la vulneración del principio de imagen fiel en relación al acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2005 y los acuerdos conexos al mismo, hemos de referirnos al acuerdo de ampliación de capital.

Su justificación está fuera de toda duda atendiendo al informe de auditoría (ff. 523 y ss.) que destaca lo siguiente:

'Durante la realización de mi trabajo he comprobado que durante varios ejercicios al 31 de diciembre de 2005, las pérdidas acumuladas de la sociedad MAEZ, S.L. han dejado reducido el patrimonio social a una cantidad inferior a la mitad de su capital social'

Ningún perjuicio puede reprochar el accionista que decide libremente no acudir a la ampliación de capital cuando ha dispuesto del derecho de suscripción preferente. En la doctrina se ha destacado que este derecho permite a los accionistas conservar el valor relativo de su participación en el capital social y evitar que quede diluida a resultas del aumento de capital. En el plano político, los socios pueden mantener el mismo porcentaje de participación que poseían con anterioridad, y en el plano económico o patrimonial también sirve de protección, en la medida en que los derechos latentes que corresponden a los accionistas sobre el patrimonio y las reservas sociales pueden verse afectados si la emisión de las nuevas acciones se efectúa por un precio que no se corresponde con el valor real. No debemos olvidar que no es obligada la emisión de acciones con prima o el fijar ésta en un determinado importe, precisamente porque la dilución patrimonial que pueden experimentar las acciones de una sociedad como consecuencia de un aumento de capital se ve compensada con la atribución legal del derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones, y es a su vez por este motivo por el que la emisión de acciones con prima solo viene impuesta en los supuestos de exclusión de este derecho - art. 159 c) TRLSA , actual art. 308 LSC, si bien previamente el art. 158.1 TRLSA fue reformado por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, reforma que no es el caso examinar-.

Como podemos comprobar, los presupuestos en que se asienta la impugnación, y ahora el recurso, no pueden ser admitidos.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 de mayo de 2005 , ha declarado que la licitud de las acciones con prima no equivale a su obligatoriedad.

Hemos de añadir que no pueden mezclarse las cuestiones relativas a la validez o nulidad de los acuerdos con la ejecución del aumento de capital. Del modo en que se hubiera llevado a cabo la ejecución no depende la validez o nulidad de la ampliación de capital, que es el objeto de las presentes actuaciones.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Estrella contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.