Sentencia Civil Nº 399/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 53/2007 de 25 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00399/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 53 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinticinco de junio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 639 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 53 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Millán representado por el procurador Dª JULIA RODRIGUEZ ALVAREZ, y como apelado D. Alvaro , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 5 de Junio de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DOÑA JULIA RODRIGUEZ ALVAREZ en representación de DON Millán , debo declarar y declaro prescrita la acción ejercitada, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Millán , al que se opuso la parte apelada D. Alvaro , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de Junio de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por don Millán contra don Alvaro tenía por objeto la reclamación de 67.893'81 €, relatando que en fecha de 29 de Diciembre de 1993, los padres del actor, don Luis María y doña Marisol , otorgaron sendos testamentos abiertos ante el Notario de Madrid ahora demandado, don Alvaro , albergando ambos testadores la intención de dejar todos sus bienes a su hijo, don Millán , posibilidad legalmente permitida por razón de la vecindad civil vizcaína de los testadores, si bien fueron erróneamente informados por el Notario autorizante sobre la prohibición legal, sólo aplicable en el ámbito del derecho civil común, de privar a sus otras dos hijas de la porción correspondiente a la legítima estricta del Código civil, de suerte que don Luis María y doña Marisol otorgaron sus respectivos testamentos en los que, tras hacer constar la vecindad civil vizcaína de uno y otra, se expresaba en la disposición segunda su voluntad de legar "la legítima estricta" (denominación propia del derecho común e inexistente en el derecho vizcaíno) a sus dos hijas, y se declaraba en la disposición tercera la institución de su hijo, don Millán , "heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones", todo ello con la consecuencia de que, fallecidos ambos progenitores, y tras un procedimiento civil seguido ante el Juzgado de Primera nº 3 de Baracaldo a instancia de don Millán , contra sus dos hermanas, y después ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, recayó sentencia en fecha 17 de Abril de 2002 en la que se declaraba que "el reparto del haber hereditario deberá realizarse conforme a la fundamentación jurídica de la presente resolución, es decir, las cuatro quintas partes de los bienes en calidad de legítima se reparten a partes iguales entre los tres herederos, otorgándose el quinto restante de libre disposición al heredero, actor". Por todo lo cual, se plantea en la demanda que la falta de diligencia profesional imputable al Notario autorizante de los testamentos, consistente en el defectuoso asesoramiento sobre la legislación de sucesiones aplicable, provocó al demandante una pérdida patrimonial, pues de haberse otorgado las disposiciones de última voluntad con arreglo a lo verdaderamente querido por sus padres, y permitido por el derecho foral vizcaíno, don Millán habría adquirido por herencia la totalidad del patrimonio de aquéllos, y no únicamente la porción que se le atribuye en la expresada sentencia; y es por lo que se reclama del demandado, don Alvaro , una indemnización de perjuicios por la suma de 67.893'81 €.

La sentencia dictada en la primera instancia, acogiendo la excepción opuesta por la parte demandada, aprecia la prescripción de la acción ejercitada, razonando que don Millán carece de relación contractual de clase alguna con el Notario demandado, don Alvaro , por lo que la reclamación litigiosa se funda en la responsabilidad extracontractual contemplada en el art. 1902 Cc ., y sujeta al plazo de prescripción de un año del art. 1968.2 del mismo texto, y en el presente caso el día inicial del cómputo del plazo arranca de la fecha de notificación de la sentencia de 17 de Abril de 2002 , por la que se resolvió sobre la partición del haber hereditario, habiendo transcurrido con exceso el plazo de un año hasta la posterior fecha en que se celebró el acto de conciliación promovido por el hoy actor, el día 17 de Enero de 2005, al que siguió la interposición de la demanda, en 5 de Mayo de 2005. Por todo lo cual se desestima la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación don Millán , argumentando que la sentencia incurre en infracción de las normas procesales, al no haberse apreciado y declarado esa misma excepción de prescripción, si es que resultaba procedente, en el acto de la audiencia previa. Afirma además el apelante que la relación suscitada con el Notario es de naturaleza contractual, y por tanto es aplicable el plazo de prescripción de quince años para ejercitar la acción de reclamación de responsabilidad civil. Se mantiene que el día inicial del cómputo del plazo no coincide con el del otorgamiento del testamento, y que la interposición de demanda de conciliación produce el efecto de interrumpir su transcurso. Finalmente se analiza el fondo de la cuestión litigiosa, para concluir que el Notario autorizante de los testamentos, don Alvaro , incurrió en negligencia profesional determinante de su obligación de indemnizar.

TERCERO.- La determinación del plazo de prescripción aplicable al supuesto enjuiciado, que se discute por el apelante, está en función de la naturaleza de la acción ejercitada, a cuyo efecto es de considerar que el demandante, don Millán , no encomendó encargo profesional alguno al Notario demandado, don Alvaro , sino que la relación jurídica, contractual, que generó la intervención del expresado Notario en el otorgamiento de los testamentos de don Luis María y doña Marisol se entabló, precisamente, con ambos testadores. Sin perjuicio de ello, nada impide que don Millán pueda plantear reclamación civil en resarcimiento de los daños y perjuicios que estime haber padecido a consecuencia de la falta de diligencia que impute al Notario autorizante en aquella actuación profesional, bien que no podrá plantearla exigiendo responsabilidad contractual frente a quien nunca ha contraído con el perjudicado obligaciones contractuales de clase alguna (ni puede por ende cumplirlas defectuosamente), sino que el resarcimiento deberá pretenderse por la vía de imputar al demandado el incumplimiento del deber genérico alterum non laedere, es decir, por la vía de la responsabilidad extracontractual.

En el sentido expresado es reiterada la doctrina jurisprudencial que, sin perjuicio del carácter público de la función del Notario, define la relación jurídico privada que se entabla entre Notario y cliente con las notas propias del arrendamiento de servicios, y en ese marco encuadra la facultad que asiste al cliente de reclamar el exacto cumplimiento de las obligaciones del Notario, así como el resarcimiento de los perjuicios que le ocasione el incumplimiento absoluto, o defectuoso, de esas mismas obligaciones, al amparo de los arts. 1101 y concordantes del Cc ., y dentro del plazo de prescripción general de las obligaciones, de quince años, ex art. 1964. Ahora bien, en atención a ese mismo planteamiento, se llega a la conclusión de que cuando el perjudicado no ostenta la condición de cliente respecto del Notario, sino que es un tercero, carece de legitimación y de causa para exigir una responsabilidad contractual frente al fedatario con el que nunca ha contraído obligaciones recíprocas, y por ende sólo le resta la vía de exigir el resarcimiento de los perjuicios que hubiere padecido por el cauce de la responsabilidad extracontractual, del art. 1902 Cc ., con el plazo prescriptivo propio de ese tipo de acción, que es el de un año del art. 1968.2 del mismo texto.

Así, puede citarse la S. T.S. 6.May.2004, citada por la más reciente de 9.Feb.2005 , a cuyo tenor "fundado el recurso que nos ocupa en cuatro motivos, de ellos, los dos primeros, formulados ambos al amparo del ordinal 5º art. 1692 LEC y alegando, respectivamente, aplicación indebida del art. 1964 y de los 1968 y 1969, todos ellos CC, deben ser desestimados conjuntamente, pues uno y otro tienen como finalidad común combatir la declaración que la resolución recurrida hace, -y que se ha transcrito en el anterior fundamento- de que la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios no ha prescrito, desestimación que tiene como base las siguientes razones: 1ª) Que, en principio, la relación que liga al notario con aquel que requiere su actuación, adopta la forma de arrendamiento de servicios, sin que a ello obste ni el carácter público de la función que cumple aquél, al dar fe de lo que se recoge en las escrituras o actas por él redactadas y firmadas, ni menos aún la obligatoriedad de aceptar el encargo que al mismo se le encomiende, por lo que, siendo de arrendamiento de servicios la relación contractual que liga a notarios y clientes, carácter este último que, en este caso, no concurría en el actor, a quien no competía la notificación del traspaso, las acciones que de la misma se deriven tendrán, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1964 , el plazo de prescripción de 15 años, no transcurridos en el caso que nos ocupa, cuando el actor ejercitó su acción de reclamación de daños". Pueden también citarse las Ss. AA.PP. de Madrid, 25.Oct.2005, La Coruña 26.Mar.2003 o Cantabria, 12.Abr.2005.

CUARTO.- Sobre el cómputo del expresado plazo de un año, del art. 1968.2 Cc., no es cierto que en la sentencia se inicie a partir de la fecha del otorgamiento de los testamentos por los causantes, sino que, acertadamente, se calcula desde la fecha en que la acción pudo ejercitarse, precisamente en la forma que determina la misma S. T.S. ya citada, de 6.May.2004 , a cuyo tenor "si el cómputo del plazo para su ejercicio debe comenzar en el momento en la acción pudo ejercitarse, obvio es que, en el supuesto de autos, en el que se presentó la demanda antes de transcurrir el plazo de un año de la sentencia firme en que se decretó la resolución del contrato de arrendamiento de local de negocio, es esta la fecha y no la de notificación tardía del acta notarial de realización del traspaso, ello porque, aún cuando la actuación, que ha de reputarse negligente, a dejar de cumplir un plazo legal -el del art. 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos -, tuviese lugar con anterioridad, los daños que la misma produjeron a su actor no se produjeron hasta el momento en que la sentencia acordó la antedicha resolución contractual, por lo que, en uno u otro caso, la acción hoy objeto de la litis, no se halla extinguida por prescripción". En el presente caso, la acción pudo ser ejercitada por don Millán desde la fecha en que recibió la notificación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 17 de Abril de 2002 , disponiendo el reparto del haber hereditario.

Tampoco es exacto que la sentencia prescinda del efecto interruptivo derivado del acto de conciliación planteado por don Millán frente a don Alvaro . Por el contrario, en su fundamentación jurídica se acepta expresamente que la demanda de conciliación es susceptible de interrumpir el transcurso del plazo de prescripción, y lo que sucede es que, cuando se celebró dicho acto en 17 de Enero de 2005 (casi tres años después de la sentencia), ya había transcurrido con exceso la anualidad de la prescripción, de forma que, extinguido ya en aquél momento el tiempo hábil para el ejercicio de la acción, no subsistía plazo que pudiera ser interrumpido.

Finalmente, en los casos en que deba prosperar la excepción de prescripción, no es preceptivo acogerla en el curso de la audiencia previa, como sucede cuando concurran específicas razones que aconsejen lo contrario (por ejemplo la pendencia de proposición o práctica de prueba atinente a la prescripción), y porque en cualquier caso la excepción de prescripción, una vez opuesta en tiempo oportuno por la parte demandada, y de resultar procedente, es de apreciar imperativamente en cualquier estado del procedimiento, incluso durante la segunda instancia. Por todo lo cual es de desestimar el recurso, sin abordar el fondo de la cuestión litigiosa.

QUINTO.- Desestimándose el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E .c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Alvarez en representación de don Millán contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, bajo el número 639 de 2005, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.