Sentencia CIVIL Nº 399/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1182/2019 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 399

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FUENGIROLA

JUICIO Nº 921/2018

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1182/2019

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de junio de dos mil veintiuno. .

Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursosDª Tatiana que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. VICENTE TORRES GARCIA DE QUESADA y defendidos por el letrado D. TEODORO SANCHEZ GONZALEZ. Son partes recurridasDª Virtudes, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR LORENZO MATEO .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de junio de 2019, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA

POR Dª Virtudes frente a Dª Tatiana DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a que en el plazo de UN MES restituya la posesión de la finca sita vivienda sita C/ DIRECCION000, nº NUM000. C.P. 29649 Las Lagunas (Mijas Costa-Málaga) a la demandante, bajo apercibimiento de lanzamiento forzoso en caso de no cumplimiento voluntario; sin que proceda condena al pago de indemnización de daños y perjuicios; y sin que procede la condena al pago de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.

Quedan a salvo el ejercicio de cuantas acciones se consideren oportunas por quien se considere perjudicado con lo resuelto en el presente procedimiento.'

Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó auto de aclaración en fecha 10/7/2019 cuya parte dispositiva es como sigue:

' EL FALLO DE LA SENTENCIA DE FECHA 20 DE JUNIO DE 2019 DICTADA EN EL PRSENTE PROCEDIMIENO QUEDA REDACTADO DE LA SIGUENTE FORMA : ESTIMANDO PARCIALMNTE LA DEMANDA PRESENTADA por Dª Virtudes frente a Dª Tatiana DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada y a desconocidos ocupantes a que en el plazo de UN MES restituyan la posesión de la vivienda sita en DIRECCION000 númeo NUM000, NUM001 inscrita en el Registro d la Propiedad número 3 de Mijas al Libro NUM002 , Tomo NUM003 , Folio NUM004 , finca regisgtral número NUM005 a la demandante , bajo apercibimiento de lanzamiento forzoso en caso de no cumplimiento voluntario ; sin que proceda condena al pago de indemnización de daños y perjuicios ; y sin que procede la condena al pago de las costas procesales causadas a ninguna de las partes .

Quedan a salvo el ejercicio de cuantas acciones se consideren oportunas por quien se considere perjudicado con lo resuelto en el presente procedimiento '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de junio de 2021 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recaída en la instancia estima parcialmente la demanda formulada en la instancia condenando a la demandada a restituir la posesión de la vivienda litigiosa y desestimando la pretensión de indemnización de daños, si imposición de costas, y frente al primer pronunciamiento se alza la la representación procesal de Doña Tatiana, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Falta de motivación e incongruencia de la sentencia al no haberse pronunciado sobre las excepciones alegadas: a) Falta de legitimación activa al no estar ni haber estado nunca la demandante en posesión de la vivienda litigiosa. b) Falta de legitimación pasiva al ocupar la vivienda su mandante en virtud de contrato de arrendamiento con los anteriores dueños, los esposos, Don Octavio y Doña Celsa. c) Inadecuación del procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda, ya que la parte mezcla las acciones del artículo 250.1.4º de la LEC y la del punto 7º del mismo cuerpo legal, acciones ambas incompatibles. d) Disconformidad con la cuantía del procedimiento. 2) Error en la valoración de la prueba, de la que se convine ( escritura de compraventa de la actora de 12/05/2016) que el arrendador, Sr. Octavio tenía presentada una a registro primera copia de escritura de cesión a su favor por parte de la mercantil PROMOHOGAR 2006 S.L., circunstancia de la que informa el Notario y aparece recogida tanto en la escritura como en la nota registral, siendo, por tanto, la actora conocedora de esta circunstancia. 3) Infracción de ley, dado que la Ley 5/2018 ( Preámbulo) se hace referencia a la ocupación ilegal de viviendas, y a la adquisición violenta de la posesión, supuesto que no es el de autos al estar amparada su mandante por contrato de arrendamiento, título que habilita su posesión, suscrito con quienes tienen la posesión de la vivienda, inscrita en el Registro de la Propiedad y a su nombre impuestos y suministros, que abona su mandante. Tampoco es de aplicación el artículo 14 de la LAU, ya que el arrendamiento de la demandada ( 12 de mayo de 2016) es posterior a la compra de la vivienda. Además, la actora ha presentado escritura de compra de 12 de mayo de 2016 y presenta su demanda el día 2 de Julio de 2018, esto es, transcurrido más de dos años, no cumpliendo con la exigencia de presentación en el plazo de 1 año, máxime cuando ya había iniciado otra demanda con los mismos argumentos ( nº 1319/2016). Por último, tampoco cumple la actora con la exigencia de lo previsto en el artículo 441.bis de la LCE, al no ordenar comunicar el desalojo a los servicios públicos competentes.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Virtudes, al no incurrir en ningún error la Juzgadora de Instancia al presentarse de contrario título suscrito por el Sr. Octavio quien no es titular de la vivienda, siendo su mandante titular de la vivienda como se acredita con la aportación de Nota Simple Actualizada. Por otro lado es su representada quien paga el IBI como titular y el hecho de presentar recibos de luz, no es título para poseer la vivienda, máxime cuando la demanda en sede penal previa mantenía que no se pagaban renta y luego que existe un contrato de arrendamiento respecto del que surgen dudas sobre este y los pagos al ser de fecha posterior y servir de cuartada. Por último la acción ejercitada fue aclarada oportunamente en el acto de la vista. E impugna la sentencia, en primer lugar, en orden a la no condena de daños y perjuicios causados, dado que el contrato de arrendamiento presentado como prueba del daño es anterior porque el impedimento de ocupar su vivienda se originó con otros ocupantes que cedieron en su día la ocupación a la ahora demandada, no reclamándose, sin embargo, sino desde el requerimiento extrajudicial. Y en segundo lugar, por la no imposición de costas a la demandada ante la mala fe evidenciada en su estrategia de ocupación de la vivienda y justificación de la misma y al haberse realizado intentos extrajudiciales para evitar este juicio.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Tatiana.

En primer lugar alega la parte recurrente incongruencia ( debe entenderse omisiva) al no contener pronunciamiento sobre la legitimación activa y pasiva, inadecuación de procedimiento y cuantía del juicio. Incongruencia de la sentencia ( motivo común a los recursos de apelación interpuestos). Pues bien, la congruencia de la sentencia impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan. A modo de resumen, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998 y la que hizo la del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero. Dice la primera: sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada de esta Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998: es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'. Y añade la segunda: Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. No es el caso de autos, en el que se fija la cuantía del pleito de conformidad con las partes ( 42.500 euros) y si bien guarda silencio sobre las demás cuestiones oportunamente alegadas, la parte tampoco ha interesado en la instancia complemento de la sentencia, por lo que, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación, el motivo no puede prosperar. como afirma la sentencia del TS nº 411/2010, de 28 junio ' El artículo 215.2LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008. El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'. Esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215LEC ('subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos' ). Así las SSTS núm. 891/2011, de 29 de noviembre ; núm. 712/2010, de 11 de noviembre, y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, concluyen que: '[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015).

TERCERO.-Doña Virtudes es propietaria y titular registral de la vivienda sita en Las Lagunas (Mijas Costa), DIRECCION000 NUM000, NUM001 letra NUM008) finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad nº 3 de Mijas (certificación registral/escritura de compra aportadas por la parte actora) en virtud de escritura pública de fecha 12 de mayo de 2016 por compra a la sociedad 'JESSI PROPERTIES S.L.' ( adjudicación en embargo de fecha 4 de marzo de 2015 de esta finca), escritura en la que en la referencia a cargas se transcribe: ' Don Octavio presenta a las dieciséis horas y treinta minutos primer copia de la escritura otorgada en Mijas el dos de febrero del año dos mil diez ante el Notario nº 191/2010 ... por la que la mercantil PROMOHOGAR 2006 S.L. ejecuta un contrato previo de permuta y cede a Don Octavio y Celsa las fincas números NUM005 y otra mas ( NUM006 letra NUM007 del mismo edificio y planta siendo titulares registrales el matrimonio -certificación registral y escrituras de permuta aportadas por la parte demandada)', haciendo el Sr. Notario las advertencias legales. Y estando ocupada la vivienda adquirida, Doña Virtudes interpuso juicio contra los ocupantes ( efectividad de derecho real inscrito) en juicio nº 1319/2018 Juzgado nº 5 de Fuengirola, recayendo sentencia nº 3/2018 de 3 de enero, depositando la llave los ocupantes en el Juzgado y entregada a la actora; y al desplazarse a la vivienda el día 6 de marzo de 2018 con un cerrajero, comprueban que no puede abrir la puerta, y tras llamar, abre quien finalmente resulta identificada por la Guardia Civil como Doña Tatiana, quien en ese momento no presenta contrato que legitime la ocupación. E interpuesta la presente demanda (02/07/2018 fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2018 de 11 de junio) contra la mencionada ocupante y circunscrita la misma en el acto del juicio a la acción ejercitada de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1.4º apartado segundo ( tutela sumaria) la demandada presenta contrato de arrendamiento suscrito con Don Octavio de fecha 1 de junio de 2018, recibos de pago de alquiler desde esa fecha y facturas de recibo de la luz. Así las cosas, se cuestiona de nuevo en esta alzada la legitimación activa (apreciable de oficio) de la demandante, de la que se dice no haber poseído la finca, encontrándonos ante un juicio sumario que tutela la posesión ( que conforme se ha expresado cumple el requisito de interposición dentro del año de la ocupación desde la entrega de las llaves por los anteriores propietarios). Y al respecto el artículo 250. 1, apartado cuarto Ley Enjuiciamiento Civil vigente a la fecha de interposición de la demanda, establece que 'se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.'

La ley procesal contempla tres procedimientos de protección posesoria, para la rápida recuperación de la posesión por parte de quien ostenta un derecho que le faculta para reclamarla, acciones que se articulan a través del procedimiento verbal y que se prevén en los núm. 1.2º (precario), 1.4º ( tutela sumaria de la posesión, correlativo al anterior interdicto) y 1.7º (en relación con el art. 41 de la LH, del art. 250LEC .' Y como requisitos de la acción posesoria se señalan tradicionalmente: a) Que el actor acredite haber sido poseedor de la superficie de que se siente despojado; b) Que se identifique sobre el terreno lo que ha sido objeto del despojo; c) que el demandado haya realizado por sí u ordenado realizar a un tercero el acto de despojo; d) que concurra en el demandado ' animus spoliandi', es decir intención culpable, dolosa o culposa, de despojar al actor de la posesión de la vivienda objeto de despojo; y e) que la demanda se interponga dentro del año siguiente al acto de despojo. Teniendo en cuenta también, que a través de los interdictos posesorios se trata de proteger el hecho de la posesión frente a los actos de perturbación o despojo, con independencia del derecho en que se sustente esa posesión, si lo hubiere, o de la posesión definitiva, por lo que para la estimación de la demanda es irrelevante la circunstancia de que el disfrute posesorio lo tenga el actor sobre la base de un título o por otra situación, aun la puramente fáctica, siempre y cuando cuente a su favor con las notas de estabilidad y de ser pública y pacífica, puesto que el definitivo derecho a poseer no es materia propia del juicio posesorio. El artículo 446 del Código Civil, establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y a ser amparado o restituido en la misma, por los medios que las leyes de procedimiento establecen, viene a emplear un término amplio y general que abarca a toda clase de posesión, sin distinguir sobre la categoría y naturaleza de su derecho, lo que ha venido a ser tradicional desde antiguo, según se desprende del artículo 1651 de la extinta Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que comprendía dentro de su ámbito, incluso, la mera tenencia, (ii) que el artículo 432 del comentado Código Civil distingue la posesión en concepto de dueño y la posesión en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona, apareciendo en la norma diferenciados dos claros poseedores, el poseedor mediato y el poseedor inmediato, cuyas respectivas posesiones son simultáneas y compatibles entre sí, (iii) que el artículo 438 del mencionado Código sustantivo, admite el supuesto de posesiones espiritualizadas, al establecer que la posesión se adquiere, o bien por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o bien por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, (iv) que el artículo 511 del también Código Civil, de análogo contenido al artículo 1559 relativo al arrendatario, imponer al usufructuario la obligación de poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y (v) que no todos los actos de perturbación o de despojo que puedan intentar o cometer personas extrañas, afectan únicamente a los derechos del usufructuario o del poseedor inmediato en general, sino que, repercuten a la vez sobre el mismo derecho dominical, en cuanto entrañan una merma por deterioro de éste, que exige su inmediata defensa por el poseedor mediato, para evitar la consolidación de situaciones de hecho que puedan perjudicar o menoscabar su posesión, consideraciones de las que extrae la jurisprudencia menor que el nudo propietario ejerce sobre la cosa un señorío espiritual que equivale a una verdadera posesión, a la que no se puede negar tutela 'interdictal' simplemente porque no haya una posesión o tenencia material, ya que, al existir la posibilidad de que un tercero intente o cometa algún acto que afecte conjuntamente al derecho del usufructuario y a la misma posesión dominical, e incluso muchas veces en mayor medida a esta última que a aquél, es obvio que debe reconocérsele al nudo propietario la facultad de impetrar la tutela interdictal, sin que pueda oponerse que deba ejercitar tan solo la acción reivindicatoria ex artículo 348 del Código Civil en un proceso declarativo, pues jurídicamente no hay justificación alguna para privar al poseedor mediato y concretamente al nudo propietario de una tutela que la ley concede, incluso al mero detentador, como medio de defensa inmediato y efectivo, que ha querido poner en manos de toda clase de poseedores. Incluso, mediando escritura pública el artículo 1462 del Código Civil previene en su primer inciso que 'se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador', y en su apartado siguiente admite forma espiritualizada, lo que se conoce como 'traditio ficta' en donde no se produce la entrega efectiva de la cosa, sino un signo que la representa, como ficción de la entrega al decir que 'cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario'. Por otro lado, si se trata de bienes inmuebles, que en cuanto tales susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, la legitimación la facilita dicho asiento, puesto que según determina el art. 38LH. '....se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos' debiendo entenderse, como mantiene Roca Sastre, que 'a todos los efectos ha de reputarse como poseedor al titular registral, al objeto de ser tratado como tal poseedor en el orden o tráfico jurídico' sin perjuicio de que esta presunción, 'iuris tantum', pueda ser desvirtuada por los medios ordinarios de prueba poniendo de manifiesto la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral.

En el caso la actora es titular registral que además fue puesta en posesión de la vivienda por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola en el precitado juicio seguido contra los anteriores ocupantes, con entrega de las llaves de la vivienda, por lo que ostenta la posesión de la finca que la legitima para la interposición de la presente demanda.

CUARTO.-En cuanto a la legitimación pasiva, está legitimado el perturbador de la posesión, en este caso la ocupante de la vivienda que no es otra que la demandada (cuestión distinta es si está legitimada o no para la ocupación frente a la actora de conformidad al título presentado), en el caso identificada, aún cuando la demanda también puede dirigirse, ante la dificultad de identificar al/os ocupante/s de la vivienda ocupada ilegalmente, como dispone el artículo 437.3 bis LEC:'cuando se solicite en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella la que se refiere el párrafo segundo del número 4º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevara cabo dicha notificación', que no es el caso.

QUINTO.-Por último, debe abordarse si el título presentado por la demandada como justificación de su ocupación puede o no amparar su posesión. Pues bien, este contrato de arrendamiento está suscrito por quien ya no es titular registral de la vivienda letra NUM008) (la certificación aportada por la parte demandada hace referencia a la vivienda letra NUM007) al ser ambas objeto de la permuta del terreno con la promotora, la mercantil PROMOHOGAR 2006 S.L., por parte de Don Octavio y Doña Celsa, no constando en autos la causa de la no inscripción de esta finca, pese a su presentación anterior en el libro diario del Registro de la Propiedad de Mijas, tal y como recoge la escritura de compraventa de la actora. Sin embargo, en este juicio no es el adecuado para dilucidar cuestiones de propiedad entre la actora y el Sr. Octavio y la Sra. Celsa, si no que ha de circunscribirse a la proteger la posesión de la actora, pública y pacífica otorgada por el Juzgado, que ha sido perturbada por la demandada, quien inicialmente no alega título alguno y presenta con posterioridad el que nos ocupa, de fecha posterior y otorgado por quien ha perdido la posesión sobre el inmueble, lo que hace insuficiente el título, no constituyéndolo tampoco el pago de suministros; actos realizados con animo o intención de despojar al actor de la posesión de la vivienda al conocer personalmente la situación de la misma pretendiendo el amparo jurídico, lo que nos lleva, en definitiva, a la confirmación de la sentencia, de conformidad con lo razonado en esta resolución, y sin que esta Sala tenga que pronunciarse sobre la exigencia prevista en el artículo 441.bis de la LCE, en orden a comunicar el desalojo a los servicios públicos competentes al Letrado de la Administración de Justicia u Órgano de Instancia, en los supuesto previstos en el mismo y que por ende, no es objeto de pronunciamiento alguno de la sentencia.

SEXTO.- Impugnación formulada por la representación procesal de Doña Virtudes.

En primer lugar, impugna el pronunciamiento desestimatorio en orden a la no condena de daños y perjuicios causados, al no quedar debidamente acreditados a criterio de la Juzgadora de Instancia. Pues bien, al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo predica que ( Sentencias de 8 de febrero de 1996, y las que en ésta se citan de 12 de mayo de 1994, 17 de septiembre de 1987,entre otras muchas), para que existan daños y perjuicios, no basta con probar el incumplimiento de una obligación, porque este incumplimiento no lleva consigo en todo caso la producción de daños que han de ser alegados y probados y que ha de partirse del principio de que la apreciación de la realidad del daño y del perjuicio a indemnizar, que preconiza el art. 1106, y la de su alcance, es cuestión de hecho cuya determinación es facultad del juzgador de instancia que habrá de respetarse si no concluye en lo absurdo o en la vulneración de precepto que regule la prueba en que se sostenga, según resulta, entre otras, de las sentencias de esta Sala de 4 de noviembre de 1.982, 10 de mayo de 1.984, 18 de febrero de 1.988 y 16 de enero de 1.989. Pues bien, en el supuesto de autos. Y así se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con insistencia que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas -sueños de ganancias- ( SSTS 31-5-1983; 13-2 y 30-3-1984; 7-6-1988; 16 y 30-6 y 30-1-993; 7-6-1995: 8-6-1996 y 24-4-1997), afirmándose al respecto por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que 'la integración del 'lucrum cessans', como elemento indemnizatorio , no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos 'sueños de ganancias' ni referirse sólo a acontecimientos reales o de discutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados para la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, el cual, ya totalmente predeterminado, solo le falta su materialización. Doctrina que aplicada al supuesto de autos lleva a la desestimación del motivo que nos ocupa, al no haberse traído ni con la demanda ni al acto del juicio probanza alguna que cerciore de la realidad de la pérdida que se aduce en cuanto a la realidad de la renta pagada, recibos o declaración testifical del arrendador, sin cuya practica debe sancionarse el criterio de la Juzgadora de Instancia.

SÉPTIMO.-Y en segundo lugar, de impugnación la falta de imposición de costas a la parte demandada ante la mala fe evidenciada en su estrategia de ocupación de la vivienda y justificación de la misma y al haberse realizado intentos extrajudiciales para evitar este juicio. Sin embargo, la no condena se justifica en la instancia en orden a haber sido estimada parcialmente la demanda ( artículo 394.2 de la LEC), criterio que ha de ser reiterado por esta Sala, dado que a tenor del relato fáctico contenido en esta resolución y el conocimiento por la demandante en la escritura de compraventa de presentación de otro título de propiedad sobre la vivienda que nos ocupa por quien aparece como arrendador en el contrato aportada por la parte demandada, impide, en el caso, apreciar mala fe en la demandada, por lo que ha de ser sancionado el criterio de instancia.

OCTAVO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante e impugnante al pago de las respectivas costas causadas en esta alzada motivadas por sus recurso ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Tatiana, ni haber lugar a la impugnación formulada por la representación procesal de Doña Virtudes, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, en los autos de juicio sobre recuperación de la plena posesión de vivienda, a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante e impugnante al pago de las respectivas costas causadas por sus recursos en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurribles en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días,contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.