Sentencia Civil Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 325/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 325 de 2014

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 877 de 2010

SENTENCIA NÚM. 4 de 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a quince de enero de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día ocho de abril de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 877 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Juan Carlos y Don Alberto , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Fernando Morell Pou, Don Mateo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ramón Alberto Soria Torres y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos Iglesias Arauzo y Don Celestino y Doña Clara , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ana Isabel Medall Gual y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Enrique Tirado Rico, y como apelados, Art Fruits, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Valentín Serrats Botella, Hermanos Franch Tutelar, S.A. (no personada en esta alzada), representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Fernando Morell Pou y Don Guillermo , (no personado en esta alzada).

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' 1.ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE las pretensiones dirigidas por ART FRUITS, S.L., frente a HERMANOS FRANCH TUTELAR, S.A., y, en su consecuencia, condenar a la entidad demandada a los siguientes pronunciamientos:

1.1. Abonar a la parte demandante la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS Y OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.411.495,86 euros) en concepto de principal, a la que se sumarán intereses calculados conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

1.2. Formalizar y suscribir cuantos actos fuesen necesarios para dotar de eficacia a la garantía prendaria suscrita, en orden a inscribir la marca 'SOLITA' en los Registros correspondientes a nombre de la mercantil HERMANOS FRANCH TUTELAR, S.L., siendo la totalidad de los gastos, impuestos, tasas, suplidos y costas que se devenguen por esta obligación, a costa de la demandada.

1.3. Abonar las costas causadas a la parte demandante en el presente procedimiento.

2.ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE las pretensiones dirigidas por ART FRUITS, S.L., frente a Don Juan Carlos , Don Alberto , Don Guillermo , Don Mateo y Doña Clara , y, en su consecuencia, condenar a los demandados a los siguientes pronunciamientos:

2.1. Abonar a la parte demandante, de forma solidaria entre sí y con la sociedad HERMANOS FRANCH TUTELAR, S.L., la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS Y OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.411.495,86 euros) en concepto de principal, más sus intereses calculados conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

2.2. Abonar las costas causadas a la parte demandante en el presente procedimiento.

3. DESESTIMAR las pretensiones ejercitadas por ART FRUITS, S.L., frente a Don Celestino y, en su consecuencia, absolver al demandado de las peticiones deducidas en su contra, sin especial imposición de las respectivas costas a ninguna de las partes.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Juan Carlos y Don Alberto , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente el recurso, con imposición de costas a quien se opusiera. Y por la representación procesal de D. Mateo , se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte Sentencia acordando: a) Declarar la nulidad de todo lo actuado en la primera instancia hasta el decreto de admisión de la demanda con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento. Subsidiariamente, para el caso de no acceder a la anterior petición, acuerde: b) Desestimar las pretensiones ejercitadas por Art Fruits, S.L. Frente a Don Mateo y en su consecuencia absolver al mismo de todas las peticiones deducidas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte actora. Subsidiariamente, para el caso de no acceder a la anterior petición, acuerde: c) Condenar al Don Mateo al pago de la cantidad exigida en el suplico de la demanda, con reducción de las cantidades propuestas de conformidad con los motivos Cuarto y Quinto. Subsidiariamente, para el caso de de no acceder a la anterior petición, acuerde: d) Revocar la condena impuesta al Sr. Mateo consistente en abonar los intereses legales de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre respecto de la cantidad principal adeudada, condenándole en su lugar al pago del interés legal del dinero desde la fecha en que se dictara la Sentencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 LEC . e) En todo caso, acuerde absolver a Don Mateo de la condena a abonar las costas causadas a la parte actora en ambas instancias. Asimismo, por la representación procesal de D. Celestino y Doña Clara , se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte Sentencia en la que se condene al pago de las costas procesales de la primera instancia correspondientes a D. Celestino a la parte actora y se desestime íntegramente la demanda contra Dª Clara , igualmente con la expresa imposición de costas de la referida 1ª Instancia a la parte actora Art Fruits, S.L.

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose por la representación procesal de Art-Fruits, S.L., escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente los recursos de apelación planteados, confirmándose la Sentencia de 1ª Instancia, con imposición de las costas de cada recurso a cada apelante, y subsidiariamente, para el improbable supuesto de que se estimara el recurso de apelación formulado por los adversos, por considerar que no procede el acogimiento de la acción de responsabilidad exlege, solicita que, entrando en el fondo del asunto se pronuncie sobre la acción individual de responsabilidad ejercitada acumuladamente contra los demandados, dictando sentencia en los términos interesados en la demanda para el acogimiento de tal acción, con imposición de costas a los demandados, tanto de la instancia como de la apelación.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de julio de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 15 de diciembre de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 enero de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-La mercantil Art Fruits S.L. formuló demanda en la que ejercitaba de forma acumulada la acción de reclamación de cantidad y la de responsabilidad de administradores, junto con una obligación de hacer en cuanto a la inscripción de una marca comercial que fue hipotecada. Plantea dicha demanda frente a la también mercantil Hermanos Franch Tutelar S.A., y a los miembros de su Consejo de Administración, D. Juan Carlos , D. Celestino , Dª Clara , D. Mateo , D. Guillermo y D. Alberto , ya que aunque inicialmente dirigió también dicha demanda contra D. Severino y contra D. Arturo después desistió de continuar el procedimiento frente a los mismos.

Y lo que pedía en esa demanda era la condena solidaria de todos ellos a abonarle la cantidad de 1.471.155,69 €, en concepto de principal, (según concretó en el acto de la Audiencia Previa), más los intereses que se devenguen desde la fecha de vencimiento de la obligación de pago y hasta su efectivo abono. Además y en segundo lugar interesaba de la mercantil demandada, (según concretó también en ese acto de la Audiencia Previa), la obligación de hacer consistente en formalizar y suscribir cuantos actos fuesen necesarios para dotar de eficacia a la garantía prendaría suscrita en orden a inscribir la marca 'SOLITA', en los registros correspondientes a nombre de la mercantil Hermanos Franch Tutelar S.A, interesando que la totalidad de gastos, impuestos, suplidos y costas que se devenguen por esta obligación, fueran a costa de los demandados, con expresa imposición de costa a estos.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado íntegramente la demanda y ha condenado a los demandados en los términos solicitados, incluyendo además de la condena del principal la de los intereses calculados conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre y el pago de las costas de la instancia, teniendo en cuenta para ello el allanamiento de la mercantil demandada, y al apreciar frente a los administradores la acción de responsabilidad objetiva, del artículo 262-5 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas . Desestima únicamente la demanda formulada frente a D. Celestino , a quien absuelve al acoger frente al mismo la excepción de falta de legitimación pasiva, por haber cesado con anterioridad en el cargo, no realizando expresa imposición de las costas generadas a dicho demandado.

Frente a esta resolución se han interpuesto tres recursos de apelación por los demandados. En primer lugar se presentó el formulado por la representación de D. Juan Carlos y de D. Alberto , en el que alegan tres motivos por los que pretenden la revocación de la resolución dictada, en el primero de los cuales discrepan de la fecha a tener en cuenta para el inicio del cómputo de los dos meses establecidos por la ley a los administradores para convocar junta de accionistas, para que en su caso pudiera acordar la disolución de la sociedad o las medidas sustitutivas adecuadas, a lo que añade en este supuesto ha sido irreprochable la actuación de los consejeros. En segundo lugar se refiere al conocimiento de la situación problemática por parte de los integrantes de la sociedad demandante a la hora de contratar con la mercantil demandada. Y en el último motivo del recurso discrepa de la imposición de costas de la primera instancia, al entender que concurren dudas de hecho y de derecho, ya que no ha habido una actitud pasiva de los administradores, debiendo tener en cuenta quien podría haber evitado el procedimiento, la complejidad de la cuestión litigiosa, la falta de claridad de la norma, la ambigüedad del tratamiento legal o la diversidad de criterios judiciales.

El segundo recurso de apelación lo interpone la representación de D. Mateo , en cuyo primer motivo solicita la nulidad de actuaciones por haber tenido lugar una indebida acumulación de acciones cuyo conocimiento corresponde a tribunales de órdenes jurisdiccionales distintos, distinguiendo la acción de reclamación de cantidad, competencia de los Juzgados de Primera Instancia, y la de responsabilidad de administradores sociales, cuya competencia sí que entiende que es de los Juzgados de lo Mercantil. En segundo lugar alega la infracción del artículo 217 de la LEC , de forma que correspondía al actor acreditar todos los hechos que fueren fundamento de su pretensión, entre los que destaca que debía haber demostrado esa parte demandante que la mercantil acreedora desconocía la mala situación económica de la deudora demandada, requisito que por su naturaleza debía de haber sido apreciado de oficio por el tribunal de acuerdo con el principio iura novit curia. Se refiere a continuación a la infracción del artículo 7 del Código Civil , al haber asumido por voluntad propia la demandante el suministro de productos a la demandada, a pesar de haber reconocido que desde el día 9 de marzo de 2010 supo que la misma se encontraba incursa en causa de disolución. Se refiere a continuación a que ha sido errónea la valoración del conjunto de la prueba, ya que la Sentencia de instancia debió de haber entendido, como un hecho probado, que con toda seguridad desde el 12 de marzo de 2009, la sociedad demandante conoció que la entidad demandada se hallaba incursa en causa de disolución debido a que su patrimonio había quedado reducido a una cantidad inferior a la mitad de su capital social, a pesar de lo cual siguió facturándole durante los seis meses siguientes asumiendo el riesgo de impago de forma libre y voluntaria, de forma que únicamente podría reclamar la cantidad de 608.406,74 €, que es la suma de los importes de las facturas emitidas desde el 14 de enero de 2010 hasta la factura de fecha 8 de marzo de 2010. Se refiere además a que se han aportado una serie de pagarés, por un importe total de 58.546 €, que se corresponden a una deuda anterior a la fecha de la primera factura aquí reclamada, pero que la actora atribuye a su pago, y cuyo importe debe reducirse del que es objeto de condena. Alega a continuación la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial, por haberse producido incongruencia ' ultra petita' en la Sentencia de instancia, con vulneración del principio de justicia rogada o derecho dispositivo ( art. 216 de la LEC ), toda vez que lo que se solicitaba en el suplico de la demanda era la condena al pago de los intereses legales respecto de la deuda principal de la empresa demandada, desde el día de su vencimiento y hasta su efectivo pago y lo que fue objeto de condena en la Sentencia dictada fueron los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en la operaciones mercantiles. Se refiere a continuación a que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la condena al pago de las costas, al haberse limitado a una mera alusión al precepto aplicado, lo que entiende insuficiente, para considerar en el último motivo del recurso y en cuanto a las costas que se ha infringido el artículo 394 de la LEC , por ser improcedente dicha condena, ante la inexistencia de temeridad o mala fe, al haberse estimado parcialmente las pretensiones de la actora y por la existencia de dudas de hecho y de derecho.

El último recurso de apelación lo formula la representación de D. Celestino y de Dª Clara , y lo que plantean en el mismo y en relación a Celestino , es que debió imponerse las costas devengadas al mismo a la parte demandante, al haber desestimado las pretensiones dirigidas frente a él, ya que aunque al plantear la demanda podían existir dudas con base a la publicidad del Registro Mercantil, a partir de la contestación a dicha demanda y de la aportación de la escritura de cese debió la parte actora haber desistido de la demanda planteada frente a ese demandado. Y en lo que hace referencia a Dª Clara , pide que se desestime la demanda formulada contra la misma porque voto en contra de la suscripción del contrato de suministro, y a la aprobación de las cuentas anuales de la mercantil demandada, correspondientes al ejercicio 2008/2009, lo que entiende que le exonera de cualquier responsabilidad vinculada a tales acuerdos. Entiende para ello que ha sido incorrecta la valoración de la prueba que hace el Juez de primer grado en cuanto a las certificaciones emitidas por el Secretario del Consejo de Administración de Hermanos Franch Tutelar S.A., ya que lo relevante no son los errores que pudieran existir en las actas del Consejo de Sdministración de la sociedad, sino el voto en contra de la Sra. Clara a la propuesta del contrato de suministro. Y además considera errónea la interpretación que realiza sobre la aplicación del artículo 237 de la Ley de Sociedades de Capital al supuesto especifico del artículo 367 del mismo texto legal , apreciando que ninguna responsabilidad puede exigirse a Dª Clara , toda vez que la misma realizó la actuación más importante al oponerse al establecimiento de la relación jurídica con la demandante, considerando que se ha llevado a cabo una interpretación brutalmente formalista en cuanto es contraria a este planteamiento.

SEGUNDO.-El examen de cada uno de los recursos de apelación se hará por separado y por el orden en que se han planteado, sin perjuicio de poder dar por reproducido lo que ya haya sido resuelto.

Así comenzando por el recurso que han formulado D. Juan Carlos y de D. Alberto , en el primer motivo se cuestiona la fecha a tener en cuenta para el inicio del computó del plazo de dos meses ( aunque por lo que debe ser un simple error se hacer mención a tres meses) establecidos por la ley.

Hemos hecho ya referencia a que la mercantil demandada se ha allanado expresamente a las pretensiones de la demanda y a que frente a los administradores se han ejercitado dos acciones, la objetiva prevista en el artículo 262-5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, al ser ésta la norma aplicable al caso, cuyo texto se mantiene en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital , por concurrir una causa de disolución legal y al haber incumplido estos su deber de convocar oportunamente junta general para adoptar el acuerdo de disolución o, en otro caso, por no haber solicitado la disolución judicial o el concurso de acreedores en los dos meses siguientes a la junta o fecha en que debiere haberse celebrado. Y además se ejercita la acción de responsabilidad individual del artículo 135 del mismo texto legal , de forma que al haber acogido la primera de estas acciones no se ha entrado en el examen de la segunda por ser innecesario.

Debemos por tanto decidir si en cuanto a la acción objetiva que se ha estimado, ha sido correcta la determinación por el Juez a quode la fecha a tener en cuenta para el cómputo de ese plazo.

El mismo tiene su fundamento en el mencionado artículo 262-5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , en el que se establece que 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'.

Siendo la causa alegada de disolución, la prevista en el artículo 260-1-4º del mismo texto legal, ' Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente'.

En la Sentencia de primera instancia se destaca el hecho de que a fecha 30 de septiembre de 2009 la sociedad demandada presentaba un patrimonio neto negativo, de acuerdo al informe pericial practicado y a la declaración del auditor de la empresa demanda, lo que no se discute ahora en el recurso pero sí que se haya estimado en cuanto al cómputo de ese plazo de dos meses, que 'los administradores debieron haber conocido la situación económica que constituye el supuesto normativo a fecha del cierre del ejercicio 2008/2009, sin que pueda posponerse dicho conocimiento al momento de la formulación de las cuentas, toda vez que para determinar el desequilibrio patrimonial bastaba un balance de comprobación trimestral (arg. Ex artículo 28.1 del Código de Comercio ), sin perjuicio de otros instrumentos que debían tener a su alcance y comprobar (p. ej., estados de situación, cuenta de exportación,...)'. Lo que no comparten los recurrentes quienes pretenden una interpretación más flexible de la norma, de forma que el dies a quodel inicio del cómputo del plazo sea indeterminado, dependiente de la real constatación de que las pérdidas se han producido, lo que les lleva a situar dicho momento en el día 5 de marzo de 2010 que es cuando se entregan las cuentas y se hace el informe de auditoría, por lo que a partir de esa fecha no ha transcurrido ese plazo de dos meses, indicando además que la formulación de las cuentas en esa fecha fue por un retraso justificado al tener que conciliar las mismas con los saldos de otras empresas del mismo grupo, como es el caso de la mercantil Frutas Franch S.A., que se encontraba en fase común de concurso de acreedores, para defender a continuación que la actuación de los administradores fue en todo momento diligente o que no hay al menos pruebas para defender lo contrario.

El motivo y el argumento que se expone no es compartido por esta Sala, toda vez que nuestro criterio plasmado en anteriores resoluciones, como son la Sentencia núm. 194, de fecha 7 de mayo de 2013 , o en la núm. 252, de fecha 10 de junio de 2013 , es el que se ha seguido en la Sentencia de instancia, y el que también ha acogido el Tribunal Supremo en las Sentencias que se citan en la ahora recurrida, como son la de fecha 16 de diciembre de 2004 , 9 de marzo de 2006 , 4 de julio de 2007 , 23 de octubre de 2008 y 14 de julio de 2010 .

Como recuerda la última de las resoluciones citadas del Tribunal Supremo, la Sentencia de 16 de diciembre de 2.004 estableció que el plazo de dos meses 'debe contarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación, siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación'. La Sentencia de 9 de marzo de 2.006 insistió en que el plazo bimensual comienza a correr desde que los administradores pudieron conocer la situación de desequilibrio patrimonial. Y en la de fecha 23 de octubre de 2.008 , se destaca que 'el cómputo del plazo de los dos meses ha de contarse desde que el administrador conoció o pudo conocer, de haber obrado con la diligencia normal de su cargo, la situación patrimonial de la sociedad'.

En la primera de las Sentencias de esta Sala, antes citada, lo que hemos entendido en cuanto a esta cuestión es que 'En el supuesto de la causa de disolución aquí aducida, aun cuando doctrinalmente se discute si no puede sentarse más que su concurrencia a través de las cuentas anuales o puede fijarse de manera independiente de las mismas cuando por la situación existente o información que se maneja es evidente su presencia, nos decantamos como ya hemos venido a adelantar por esta última opción sobre la base que, en relación directa e inmediata con la limitación de la responsabilidad a las obligaciones sociales posteriores a la existencia de la causa de disolución, es la que mejor casa con la finalidad o fundamento del sistema legal de proteger a quienes contratan con la sociedad cuando esta ya no debía de operar por el riesgo que traslada a aquellos dada su situación patrimonial y financiera, siendo además la posición que sigue la mayoría de la doctrina y nuestra jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2000 , 20 de julio de 2001 , 16 de diciembre de 2004 y 16 de julio de 2007 ), señalando la primera de las sentencias citadas que 'Por otra parte esta Sala también considera plenamente asumible la doctrina de la resolución recurrida en orden a que el dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses (del art. 262.5) no se puede reconducir de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales, sino que se ha de contemplar en relación con el conocimiento adquirido o podido adquirir (con la normal diligencia de un administrador social, art. 127 LSA ), acerca de que se da una situación en la que el patrimonio social es inferior a la mitad del capital social...'. Cuestión diversa será que por el objeto social que desarrolle la empresa, cuantía de las pérdidas, operaciones financieras en curso o términos en que aquel se despliegue desde la óptica de su relación con terceros dentro del tráfico no pueda sentarse definitivamente la concurrencia de esta causa hasta la conclusión de cada ejercicio económico en concreto (es decir, con la formulación de las cuentas anuales), circunstancias que, lógicamente, por su conocimiento y proximidad a la fuente de prueba, no pueden más que introducir, explicar y pretender acreditar los integrantes del órgano de administración sin perjuicio de lo que ya pueda derivarse por sí del propio acervo probatorio.

Por otro lado, en cuanto a la operatividad de la presunción antedicha, su correcto entendimiento debe pasar por el hecho que, acreditada la existencia de la deuda y concurrencia de la causa disolutoria por el acreedor, corresponde a los administradores probar que su obligación es anterior para que no rija la presunción, lo que inevitablemente exige proceder a cierta determinación del periodo temporal en que hubo de devenir aquella, con mayor o menor precisión según requieran las circunstancias de cada caso, lo que no debe de extrañar por estar en principio en mejores condiciones que nadie los administradores al respecto en relación con el principio de la facilidad probatoria'.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado debemos tener en cuenta que es un hecho ya no discutido en la alzada y tampoco como tal en la primera instancia, la existencia de fondos propios negativos de la entidad demandada a la fecha del cierre del ejercicio social 2008/2009, es decir, a 30 de septiembre de 2009, (cierre que tenía lugar en ese mes). Esto además ha sido debidamente acreditado con el informe pericial practicado, en el que se llega a esa conclusión, indicando en cuanto a las causas de esa situación, un considerable descenso de las ventas, sin que se hayan variado en proporción los gastos de personal, por haberse producido un deterioro de los créditos comerciales por un valor relevante, por el deterioro del valor de los créditos comerciales a empresas del grupo y por el deterioro del valor del saldo de clientes, a lo que añade un deterioro del valor de las participaciones en empresas del grupo, y un deterioro del crédito a largo plazo en empresas vinculadas. Se refiere después el informe a que la sociedad demandada presentaba en los últimos ejercicios una estructura financiera con un insuficiente peso de financiación de recursos permanentes, de fondos propios o de financiación a largo plazo, con una liquidez escasa y por debajo del mínimo recomendable, lo que sitúa ya desde el ejercicio 2008, con una ratio de liquidez inmediata muy por debajo de lo deseable.

Se apunta por tanto en el informe como concurrentes incluso en el ejercicio anterior al del año 2009 alguno de los motivos que han llevado a la situación de insolvencia de la sociedad, aunque no haya sido posible con los datos de que ha dispuesto el perito, según recoge en la página 11 de su informe, determinar el momento temporal en que se produjeron los elementos que han llevado a la empresa a obtener fondos propios negativos, lo que indudablemente debe repercutir en contra de quienes estaban obligados a acreditar este extremo que, tal y como antes hemos expuesto, son los administradores de la sociedad.

De esta forma no podemos entender justificado, como se defiende en el recurso, que hayamos de estar a la fecha de presentación de las cuentas anuales, en el mes de marzo del año 2010, para entender que los administradores conocieron la causa de disolución y se iniciara el plazo de dos meses para convocar la junta que acordará en su caso la disolución de la sociedad, porque debían conocerlo con anterioridad si actuaron con la debida diligencia, lo que en modo alguno han demostrado que no fuera posible.

Y tampoco podemos considerar desvirtuado, de acuerdo con lo establecido en artículo 262-5 del TRLSA , que se deban presumirse que las obligaciones reclamadas son de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad. Hemos de tener en cuenta que fue el día 9 de marzo de 2010 cuando se suscribió la escritura del contrato mercantil de suministro y constitución de hipoteca mobiliaria por las dos sociedades litigantes, en la que se indicaba que las mismas tenían concertado un contrato de suministro con sujeción a los pactos que allí se establecían, entre los que se encuentra la constitución de una hipoteca mobiliaria, por importe de 1.000.000 €, sobre la marca comercial de la fruta suministrada 'SOLITA', suministro que de acuerdo a lo que declaró en el acto del juicio el legal representante de la demandante, D. Pelayo , ya había comenzando al inicio de la campaña de la fruta lo que nos sitúa en el mes de octubre del año 2009, según reconoce la propia parte recurrente al situar ese inicio de suministro en el cuarto trimestre de ese año, en todo caso después de que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución, lo que como acabamos de exponer tuvo lugar en un momento no concretado pero en todo caso anterior al mes de septiembre de 2009, siendo en el mes de febrero de 2010, cuando consta el acuerdo del consejo de administración, para convocar la junta de accionistas a fin de adoptar medidas para salir de la causa legal de disolución, según puede leerse en la publicación de dicha convocatoria que tuvo lugar en el BOE de fecha 12 de marzo de 2010. De esta forma se confirma que los administradores, en contra de lo que se dice en el recurso, conocían dicha situación de insolvencia antes de que fueran confeccionadas las cuentas anuales de la empresa y antes de que les fuera entregado el informe de la auditoría, careciendo por tanto de justificación que se defienda que esa convocatoria se haya realizado dentro del plazo de dos meses establecido en la norma, sin que se haya demostrado ningún motivo justificado para que los administradores, dentro del conocimiento que debían de tener de la situación de la sociedad, no hubieran podido convocar la junta en plazo.

Es indiferente en este sentido lo que se alega en el recurso para defender la actuación de los demandados como la de 'ordenados empresarios', ya que ninguno de los argumentos que se exponen sirve para justificar la omisión de ese deber legal, aun cuando pudieran haber realizado en otras cuestiones una diligente gestión, ya que esto no es lo que se está juzgado en este procedimiento, por lo que se rechaza el primer motivo del recurso de apelación.

En el segundo de los motivos que formula esa parte, se refiere al conocimiento de la situación económica de la mercantil demandada por parte de los integrantes de la sociedad Art Fruits S.l., cuyos representantes asumieron el riesgo, garantizando su crédito y conociendo las consecuencias que podían sobrevenir, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia que cita, ante la ausencia de buena fe en la demandante a la hora de contratar debería exonerarse a los administradores aquí demandados de la responsabilidad que se les exige.

Esta misma cuestión ha sido planteada en el recurso de apelación que interpone la representación de D. Mateo , por lo que su examen será conjunto sin perjuicio de las matizaciones que podamos realizar al resolver este segundo recurso.

Rechazamos el motivo del recurso de apelación en primer lugar, porque se trata de un hecho y no de un argumento o requisito de la acción, que en su caso se debió de haber alegado al contestar a la demanda, estableciéndolo en su caso como un hecho controvertido en el acto de la Audiencia Previa a fin de que pudiera articularse la prueba necesaria por ambas partes y alegar lo que cada parte entendiera necesario, lo que no se ha hecho, omisión que no puede suplirse ahora con la invocación del principio iura novit curia, ya que en ese caso se privaría a la parte demandante de haber podido alegar y probar en el momento procesal oportuno lo que entendiera conveniente y le podría causar en definitiva indefensión.

Tampoco podemos admitir el planteamiento ahora de esta cuestión por el hecho de que en la contestación a la demanda se haya negado la responsabilidad de los administradores, lo que no puede suponer que, a partir de esa negativa, pueda la parte alegar después de ese momento en que tuvo lugar la contestación a la demanda cualquier hecho que pueda servir de argumento para esa desestimación que postula.

Cita la resolución recurrida la Sentencia del Tribunal Supremo 59/2014, de 24 de febrero , en cuanto se refiere a la finalidad de la prueba, que ésta no puede servir para introducir cuestiones fácticas no alegadas en el momento oportuno, cuyo contenido damos aquí por reproducido, insistiendo en que se trata de un hecho que en su caso podría haber sido objeto de prueba por ambas partes, por lo que es diferente de un simple argumento de la parte, que no requeriría de esa actividad probatoria.

Pero es que además tampoco podemos entender acreditado este extremo, ya que lo único que conocemos por lo que se dice en la demanda es que una serie de pagarés no fueron presentados al cobro porque la propia mercantil demandada les indicó que los mismos podrían resultar impagados, lo que no es lo mismo que conocer la verdadera situación de la empresa y que la misma podría estar incursa en causa de disolución ante la existencia de perdidas que dejen reducido su patrimonio neto a menos de la mitad de su capital social.

Tampoco podemos entender relevante en este sentido lo que declaró la demandada Dª Clara , en el acto del juicio, y el legal representante de la entidad actora, D. Pelayo , quienes admitieron ser conocidos al residir ambos en la misma localidad, y que fue un hecho muy comentado en el pueblo la declaración de concurso de una empresa del mismo grupo de la demandada, Frutas Franch S.A., lo que tuvo lugar por Auto de fecha 15 de diciembre de 2009, sin que se tengamos constancia del momento exacto en que esto se conoció por los legales representantes de la demandante, siempre por tanto después de que hubiera transcurrido el plazo legal de dos meses para que los administradores de Frutas Franch Tutelar S.A., que es la mercantil aquí demandada, debieran haber convocado junta de accionistas para acordar la disolución de esa sociedad.

Y en cuanto a la intervención del abogado D. Arturo , lo único que se ha acreditado además de que era el secretario, no consejero, del Consejo de Administración de la mercantil demandada, es que, según reconoció el legal representante de la demandante, ha intervenido como abogado de la cooperativa Betxi Export. Coop. V., a quienes esa sociedad vende la naranja, y que esa intervención había tenido lugar en algún procedimiento de desahucio anterior. Cuando esta persona declaró en el acto del juicio nada aclaró sobre esta cuestión, amparándose para ello en el secreto profesional, por lo que no cabe presumir, sin otros elementos de prueba, que hubiera comunicado a los integrantes de la sociedad demandante la situación económica en que se encontraba la demandada, y que la misma estaba incursa en causa de disolución.

De esta forma, con los datos con los que contamos, no podemos entender acreditado que la entidad demandante haya actuado al contratar con la demandada conociendo el riesgo de insolvencia existente, y que ahora ejercite la acción de responsabilidad de los administradores en contra de lo establecido en el artículo 7 del Código Civil .

Cita en esta cuestión la resolución recurrida la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 733, de fecha 4 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6634/2013), Recurso: 1694/2011 , en la que se ha matiza la doctrina anterior de la Sala, en el sentido de entender que el mero conocimiento de la situación de crisis o insolvencia de la sociedad deudora no deslegitima al acreedor para el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores, al establecer que 'No podemos obviar que las sentencias citadas por los recursos, al desarrollar sus respectivos motivos de casación, especialmente las Sentencias 776/2001, de 20 de julio y 942/2003, de 16 de octubre , entendieron que los acreedores que conocían la situación de insolvencia de la sociedad y, a pesar de ello, asumieron el riesgo de contratar con ella, no podían ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA frente a los administradores, pues ello supondría una interpretación del precepto contraria a la buena fe. Pero esta interpretación está superada por la actual jurisprudencia, contenida en las Sentencias 557/2010, de 27 de septiembre ; 173/2011, de 17 de marzo ; 826/2011, de 23 de noviembre ; 942/2011, de 29 de diciembre ; 225/2012, de 13 de abril y 395/2012, de 18 de junio .

Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001 , en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio , en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA . Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello.

En la citada Sentencia 395/2012, de 18 de junio , después de reconocer que 'la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de aquella', concluimos que no cabía 'oponer frente al acreedor la mala fe derivada exclusivamente de su conocimiento de la precaria situación de la sociedad '. Parecidos términos empleamos en la Sentencia 225/2012, de 13 de abril , al razonar que 'para entender concurrente la mala fe no es suficiente que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada'. Por su parte, en las sentencias 173/2011, de 17 de marzo , y 826/2011, de 23 de noviembre , entendimos que 'la pretensión (de reclamar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 262.5 TRLSA ) rebasa los límites de la buena fe' cuando se trata 'de supuestos en los que las circunstancias concurrentes permiten concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y lealmente advertidos desde la propia sociedad deudora' de las dificultades de cumplir con el pago. En estas sentencias veníamos a exigir la concurrencia de dos elementos: 'conocimiento de la insolvencia y concurrencia de circunstancias determinantes de que la reclamación contra los administradores pueda calificarse de contraria a la buena fe'

Esto se aprecia con más claridad en la regulación actual, posterior a la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, pues, en los casos en que resulte de aplicación, los administradores sólo responden de los créditos nacidos con posterioridad a la aparición de la causa de disolución. La interpretación postulada en los recursos, de que esta responsabilidad por deudas no opera cuando el acreedor conocía al tiempo de contratar la situación de crisis económica de la sociedad , vaciaría de contenido el precepto, pues en el caso más común de pérdidas que dejan el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que no tiene por qué ir asociada a la insolvencia, pero en la mayor parte de los casos sí va ligada a ella, la mayoría de quienes siguen contratando y suministrando a la sociedad conocen su precaria situación económica'.

Estos argumentos no podemos entender que hayan quedado desvirtuados en el caso enjuiciado, o que sea bastante en este sentido con reproducir parte del contenido del voto particular de uno de los Magistrados que formó Sala, por lo que procede también rechazar como decimos el motivo del recurso.

Resta por determinar si ha sido improcedente la condena en costas de la primera instancia, lo que fundamenta la parte en la existencia de dudas de hecho y de derecho.

El artículo 394 de la LEC , establece en materia de costas procesales el principio de vencimiento objetivo, de forma que la parte que vea rechazadas sus pretensiones es quien debe soportar dichas costas, siendo cierto que dispone una excepción para el caso de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo el precepto que para apreciar, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como ya hemos mantenido en anteriores resoluciones de esta Sala, entre las que podemos citar la nº 507 de 18 de octubre de 2006 ha de tenerse en cuenta a este respecto que las 'serias dudas'de que habla la ley ha de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas 'graves, importantes y de consideración', tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra ' serio'.

En el caso enjuiciado pretende la parte fundamentar la existencia de dudas de hecho y de derecho, toda vez que la actitud de los administradores no ha sido pasiva, sin que existan evidencias que permitan determinar el dies a quo,ni las consecuencias previstas por la ley, para hacer referencia por último a la imposibilidad de establecer que parte podría haber evitado el procedimiento, pidiendo valorar igualmente la complejidad de la cuestión litigiosa, la ambigüedad de la norma o la diversidad de criterios judiciales, argumentos que no compartimos.

Tal y como ya hemos expuesto, debió la parte demandada, los administradores, haber acreditado el momento puntual en que tuvieron lugar los fondos propios negativos en la sociedad, sin que lo haya demostrado, lo que no impide que debamos situarlo al menos en una fecha anterior al mes de septiembre de 2009, en que finalizó el ejercicio social, y en el que se ha acreditado que la sociedad estaba incursa en causa de disolución, estando desde ese momento los miembros del Consejo de Administración obligados a disolver la sociedad, lo que no hicieron en el plazo establecido en la norma, se trata por tanto de una cuestión de prueba y no de la existencia de dudas de hecho o de derecho que no apreciamos concurrentes, siendo irrelevante a tales fines la posible complejidad de la cuestión litigiosa, o la existencia de sentencias en sentido diverso, toda vez que lo que aquí se ha planteado como controvertido ha sido resuelto con anterioridad por diversas sentencias de la Sala primera del Tribunal Supremo, sin que se nos indique donde radica esa falta de claridad de las normas o en que cuestión concurren diversidad de criterios judiciales, fuera de la mención al voto particular referido.

Desestimamos por todo ello este primer recurso de apelación.

TERCERO.-Procede entrar a continuación en el examen del otro recurso de apelaciónque se plantea, el que formula la representación deD. Mateo , en el que en se alega en primer lugar la nulidad de actuaciones por haber tenido lugar una indebida acumulación de acciones, la de reclamación de cantidad y la de responsabilidad de administradores, cuyo conocimiento defiende que corresponde a tribunales de ordenes jurisdiccionales distintos, citando como infringidos los artículos 24-1 de la CE , 45 y 79 de la LEC y el 86 Ter de la LOPJ.

Nos encontramos ante una cuestión planteada por primera vez en la alzada, por lo que por este sólo motivo debería de rechazarse sin perjuicio de la posibilidad de decretar de oficio dicha nulidad si apreciáramos la concurrencia de la infracción denunciada, lo que no es el caso.

Viene a reproducir con ello la parte una anterior controversia que ya ha sido zanjada en la actualidad por la jurisprudencia, en el sentido contrario al que pretende el recurrente.

Esta Sala ha defendido la pertinencia de dicha acumulación de acciones, pudiendo citar el contenido de nuestra Sentencia núm. 447, de fecha 25 de septiembre de 2012 , en cuanto nos hemos pronunciado respecto a sí era indebida la acumulación de acciones por estimar que la acción dirigida contra la mercantil demandada es de la competencia objetiva de los Juzgados de 1ª Instancia, estableciendo que es criterio consolidado de este tribunal que sí que cabe en el presente caso la acumulación de la misma a la de exigencia de responsabilidad de los administradores societarios conforme a la normativa reguladora de las sociedades mercantiles para su conocimiento conjunto por los Juzgados de lo Mercantil, citando para ello el contenido de nuestro Auto de fecha 17 de octubre de 2007, en cuanto dijimos que ' Sobre la cuestión relativa a la procedencia de la acumulación de acciones ante el Juzgado Mercantil en casos como los que acabamos de mencionar, como bien dice el Auto apelado, se ha pronunciado esta Sala (Autos núm. 606 de 4 de diciembre de 2006 y 613 de 5 de diciembre de 2006 ).

Recordando el criterio expuesto en anteriores ocasiones, que también es aplicable ahora, como veremos, recordemos que mientras el argumento contrario a la acumulación se funda en que conforme al artículo 73 de la L.E.Civil , en relación con el ya citado art. 86 ter LOPJ , estamos ante acciones que deben ventilarse por separado y que en caso contrario conllevaría la quiebra de la improrrogabilidad de la jurisdicción, argumento favorable a la acumulación de acciones es que el planteamiento de dos demandas por separado ante dos órganos judiciales distintos (la reclamación de cantidad ante los Juzgados de Primera Instancia y la de responsabilidad del Administrador ante el de lo Mercantil) es contrario la economía procesal y la seguridad jurídica, pues se trata de conseguir el mismo pronunciamiento de condena frente a dos o más sujetos, deudores solidarios, y la formulación de demandas paralelas podría dar lugar a sentencias contradictorias, dado que el Juez de lo Mercantil para enjuiciar la responsabilidad del administrador debe juzgar la existencia de la deuda a cargo de la sociedad, al ser requisito para que prospere la acción de responsabilidad, por lo que se dice que la acumulación de acciones pretende evitar el problema de la prejudicialidad...

Nuestro criterio favorable se ha venido fundando tanto en razones de economía procesal, ya que entendemos que sería contrario a este principio obligar a la parte a acudir a dos procesos distintos y tener que esperar a que termine el seguido por la reclamación de cantidad contra la sociedad para entablar el otro por la responsabilidad del administrador, como por motivos de seguridad jurídica, a fin de evitar que en caso de no examinarse las pretensiones acumuladas en un solo litigio pudieran dictarse resoluciones discrepantes, puesto que el Juzgado de primera instancia conocería exclusivamente de la acción de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual de la sociedad, pero el fundamento fáctico de dicha acción de reclamación de cantidad debería necesariamente ser también examinado por el Juez de lo Mercantil al analizar las acciones de responsabilidad del administrador ejercitadas por la parte actora, puesto que la existencia de la deuda social es uno de los presupuestos fácticos para apreciar la responsabilidad del administrador y condenar a éste a su pago ( arts. 105 LSRL y 262LSA ), o al de la indemnización por el daño generado por su actuación negligente ( arts. 69 LSRL y 103y ss. LSA ), que suele cifrarse en aquél importe.'

Pero es que además como señala la parte apelada dicha cuestión fue resuelta por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 539, de fecha 10 de septiembre de 2012 ( ROJ: STS 7528/2012 ), Recurso: 2149/2009 , admitiendo que la acción de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas de la entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso ante los juzgados de lo mercantil, los argumentos expuestos para ello han sido que 'Entre ambas acciones existe una estrecha conexión, ya que (i) entre ambas hay una relación de prejudicialidad, pues el éxito de la acción frente a la sociedad es presupuesto para que proceda la acción de responsabilidad de los administradores; (ii) la acción de responsabilidad exige acreditar la concurrencia de las circunstancias legalmente establecidas determinantes de la misma, sobre las que gravitará normalmente el peso del proceso; pero el presupuesto de ambas acciones es el incumplimiento de la sociedad ; (iii) la finalidad que persigue la parte con el ejercicio de ambas acciones es única: el resarcimiento de los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento por la sociedad ; (iv) la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales constituye una responsabilidad por deuda ajena ex lege [según la ley] que tiene naturaleza de responsabilidad solidaria impropia exigible directamente por los acreedores de la sociedad y opera muy frecuentemente en situaciones de insolvencia total o parcial de esta (la responsabilidad de los administradores puede surgir como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de promover la disolución de la sociedad en caso de disminución de su patrimonio, entre otras situaciones de significado análogo) y como remedio a la misma en íntima relación causal con el incumplimiento por parte de aquella.

De esto se sigue que, en prácticamente todos los casos, si no se admite la posibilidad de acumulación, la exigencia de responsabilidad a los administradores por incumplimiento de deudas sociales comporta la exigencia de interponer una doble demanda ante los juzgados de primera instancia, competentes para conocer de la demanda frente a la sociedad , y ante los juzgados de lo mercantil, competentes para conocer de la responsabilidad de los administradores sobre la base del incumplimiento por la sociedad , si se pretende es el reintegro de las cantidades adeudadas por esta.

La carga injustificada de una duplicidad del proceso resulta desproporcionada; y este rasgo conlleva, según la jurisprudencia constitucional, que deba considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, supone imponer al acreedor la necesidad de interponer dos demandas ante órganos jurisdiccionales distintos para el ejercicio de una única pretensión de resarcimiento. Ambos procesos tienen la misma finalidad, son interdependientes y han de ser promovidos por un mismo acreedor frente a quienes son obligados solidarios. La desproporción de la carga impuesta se ofrece con especial claridad en los casos frecuentes en los que la situación de la sociedad impide al demandante, aun con una sentencia a su favor, obtener la efectividad de su crédito.

Esta Sala considera que la situación descrita no responde a la voluntad de la ley, sino a una laguna legal. La LEC no permite directamente la vía de la acumulación en estos supuestos, pero tampoco resuelve las situaciones de prejudicialidad entre los juzgados de primera instancia y los juzgados de lo mercantil.

Puede considerarse la existencia de una norma implícita en el artículo 43 LEC , según la cual los tribunales civiles pueden resolver las cuestiones civiles prejudiciales que se planteen si no se decide que se ventilen en otro procedimiento ante el órgano competente a petición de alguna de las partes. Sin embargo, además de no haber sido expresamente formulado por la LEC, este criterio sería insuficiente para resolver la situación que estamos planteando, pues la resolución con carácter prejudicial de la pretensión dirigida contra la sociedad no permite que la cuestión se examine y resuelva de manera definitiva ni obtener una condena del demandado.

En consonancia con ello, el principio de interpretación de las normas legales con arreglo a la Constitución proclamado en el artículo 5 LOPJ , y la finalidad de evitar la aplicación de un criterio procesal que podría ser determinante de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, obliga a examinar si es posible hallar una solución más allá de la posible inconstitucionalidad de las normas afectadas.

Pues bien, a juicio de esta Sala, la aplicación analógica de las normas sobre acumulación permite en este supuesto admitir la procedencia de la acumulación de las acciones que estamos considerando, habida cuenta de que la prohibición de la acumulación de acciones ante un tribunal que carezca de competencia para conocer de alguna de ellas admite diversas excepciones, entre las cuales figura que así lo disponga la ley para casos determinados ( artículo 73.2 LEC ). Entendemos que la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales, con los caracteres que se han destacado, en estrecha relación con la insolvencia de la sociedad y con el impago de sus deudas conlleva implícitamente el mandato, exigido por el respeto al derecho tutela judicial efectiva proclamado por la CE, de la posibilidad de acumulación de ambas acciones.

E) Resta por decidir cuál es el órgano competente para la decisión cuando tal acumulación se produzca. La Sala considera que esta debe producirse ante los juzgados de lo mercantil, con fundamento en las siguientes razones:

(a) Ante los juzgados de lo mercantil se ejercita la acción más específica sobre responsabilidad de los administradores, la cual tiene carácter principal respecto de la acción por incumplimiento social, que opera con carácter prejudicial respecto de la primera. Así se infiere de la aplicación analógica de las normas sobre las prejudicialidad civil, de las que se infiere que la competencia para resolver una cuestión que aparece con carácter prejudicial respecto de otra corresponde al tribunal competente para conocer de la cuestión principal. En consecuencia, ante la ausencia de una regulación legal específica, debe considerarse preferible esta solución a la que resultaría de la aplicación del principio de disposición por la parte demandante ( artículo 71.2 LEC , en el caso de acumulación de acciones) o mayor antigüedad del proceso ( artículo 79.1 LEC , en el caso de acumulación de procesos), articuladas en consideración a la situación de órganos judiciales con competencias paralelas.

(b) La finalidad que persigue la norma de atribución de competencia residual a los juzgados de lo civil - artículo 45 LEC , que consagra el principio de la vis attractiva - es la de cerrar el sistema normativo de distribución de competencias entre los distintos órganos judiciales. Este principio no puede prevalecer frente a la norma de especialización competencial de los juzgados de lo mercantil - artículo 83 ter LOPJ -, pues esta, sin alejar la materia del orden jurisdiccional civil, al que pertenecen los juzgados mercantiles, va encaminada a la necesidad de avanzar en el proceso de especialización de estos a que lleva la complejidad de la realidad social y económica de nuestro tiempo, según se declara en la EM de la LORC. Este principio quedaría en entredicho si aceptáramos la competencia de los juzgados de primera instancia para el conocimiento de las acciones acumuladas.

(c) La solución que entendemos procedente produce una alteración mínima en el sistema de distribución de competencias, ya que en la acción de reclamación de cantidad se ve implicada una sociedad mercantil, y se respeta así la efectividad de la reforma que condujo a la creación de los juzgados de lo mercantil.

(d) La solución que entendemos procedente no provoca indefensión a las partes, dado que no afecta a sus posibilidades de alegación y defensa. La acumulación no implica la modificación del tipo de proceso a través del que deben ejercitarse las acciones acumuladas y la atribución de su conocimiento a los juzgados de lo mercantil no modifica el sistema de garantías procesales y recursos que pueden ser utilizados por las partes'.

Procede rechazar en consecuencia el primero de los motivos del recurso, alegando en el siguiente la infracción del artículo 217 de la LEC , en cuanto considera que la parte demandante tenía la carga de la prueba de acreditar, entre otros requisitos de la acción, que la mercantil acreedora desconocía la mala situación económica de la deudora demandada, lo que sin perjuicio de dar producido lo antes expuesto sobre esta cuestión al examinar el anterior recurso de apelación, no puede ser compartido ya que con ello se pretende que sea la parte demandante la que acredite la existencia de un hecho negativo, que no conocía la existencia de la situación de insolvencia de la demandada, cuando además esto no ha sido alegado por las demandadas, al contestar a la demanda.

Tampoco entendemos que dicha cuestión pueda ser introducida por el Tribunal por aplicación del principio iura novit curia, según ya hemos dicho, y que la misma deba ser apreciada en todo caso incluso de oficio, lo que no compartimos, así como tampoco que se haya infringido el contenido del artículo 7 del Código Civil , en cuanto se refiere al ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, lo que ya hemos rechazado con anterioridad.

En el siguiente motivo del recurso se alega que ha sido errónea la valoración de la prueba en su conjunto, y en concreto que debió de haberse estimado como un hecho probado que la actora conoció antes del 30 de diciembre de 2009, pero con toda seguridad el 12 de marzo de 2010, cuando se publicó en el BOE la convocatoria de la junta de accionistas de la sociedad demandada, para decidir sobre las medidas correctoras propuestas por el Consejo de Administración para salir de la causa legal de disolución concurrente, lo que le lleva a solicitar que únicamente pueda derivarse responsabilidad a ese parte sobre la cantidad de 608.406,74 €, que es la suma de los importes de las facturas que van desde la emitida el día 14 de enero de 2010 hasta la factura del día 8 de marzo de 2010.

Esta cuestión no fue planteada en la primera instancia, donde nada alegaron los demandados en cuanto a la posibilidad de reducir la cantidad solicitada en la demanda, por lo que como ya hemos reiterado en anteriores resoluciones de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, entre las que podemos citar la núm. 304, de fecha 25 de junio de 2008 , no puede la parte, en el presente recurso de apelación, introducir cuestiones nuevas no discutidas y examinadas en la instancia, cuyo conocimiento nos está vedado, habida cuenta del principio de contradicción que impera en los procesos civiles, ya que prescindir de él produciría indefensión a la contraparte al no poder procesalmente rebatirlos ( SSTS 10 de noviembre de 1990 ).

La misma Sala 1ª del Tribunal Supremo en su Sentencia nº 444 de fecha 21 de marzo de 2008 , insistiendo en este planteamiento referido a la introducción de cuestiones nuevas, expone que ello 'va contra los principios procesales de igualdad de armas y, desde luego, provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado en el principio de tutela judicial efectiva y así se especifica, entre otros muchos, en la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1998, que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994 , y la del TECH, de 27 de junio de 1968 (Caso Nuemaister en la que se aplica nítidamente le principio de igualdad de armas en el proceso -Waffengleiheit)'.

En el mismo sentido en nuestra Sentencia núm. 125, de fecha 8 de abril de 2011 , nos hemos referido, en un supuesto similar donde se pretendían introducir por primera vez cuestiones en la segunda instancia, a que ' no es admisible en esta sede procesal como se infiere del art. 456.1 de la LEC y régimen de apelación limitada que rige en nuestro sistema procesal civil, lo que conlleva que no sea factible a las partes alterar los términos del debate, sin perjuicio de la trascendencia que puedan tener dentro de aquellos para resolver el pleito, como aquí ha acontecido. En este sentido es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, como nos vienen a recordar bajo la nueva regulación procesal la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, S.2, de 1 de septiembre de 2005 y la Sentencia de la Audiencia provincial de Alicante, S.5, de 14 de febrero de 2007 , que el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problema o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia.'

A mayor abundamiento diremos que el único conocimiento que consta que tuvo la demandante de la situación de insolvencia de la sociedad demandada fue esa convocatoria en el BOE, en fecha 12 de marzo de 2012, en cuyo orden del día no aparecía la posibilidad de disolver la sociedad, sino la de adoptar medidas correctoras para salir de la causa legal de disolución concurrente, medidas entre las que se incluían el aumento o disminución del capital social, lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 260-1-4º del TRLSA podría haber dejado sin efecto esa la causa legal de disolución, por lo que no es de extrañar que llegados a ese momento de la relación contractual, cuando la deuda ya era elevada y cuyo pago se había garantizado tres días antes, el 9 de marzo de 2012, con la constitución de una hipoteca mobiliaria sobre una marca comercial por un importe de 1.000.000 €, que la decisión de los administradores de la demandante haya sido la de continuar con el suministro ya iniciado y que esto continuara hasta el mes de julio de 2010, no siendo hasta la reunión del Consejo de Administración de Hermanos Franch Tutelar S.A. de fecha 27 de febrero de 2011, cuando se acuerda presentar el expediente de concurso voluntario de acreedores, según consta al folio 596 del Tomo III del procedimiento, en el informe de la Administración Concursal, del procedimiento que finalmente se tramitó.

Vuelve a alegar a continuación la parte, la existencia de error en la valoración de la prueba en este caso documental, por haber aportado unos pagarés con la demanda que se dicen que fueron expedidos para el pago de las facturas que se acompañan a la demanda, cuando consta que estos fueron emitidos con un vencimiento muy anterior a la fecha de emisión de la primera factura de las aportadas con la demanda, razón por la que pide que se reduzca la cantidad objeto de condena en la suma de 58.546 €, lo que de nuevo rechazamos reiterando que se trata de una cuestión nueva no introducida como tal en la primera instancia, y por tanto extemporánea, dando por reproducido lo antes expuesto.

Resulta además que según ya hemos expresado la relación de suministro entre las partes comenzó a partir del mes de octubre del año 2009, y no en el momento de la suscripción del contrato que se ha aportado como documento número uno de la demanda. Siendo reprochable en este sentido el comportamiento procesal de quienes ahora interponen el recurso, que ninguna objeción han expresado para que en su condición de miembros del Consejo de Administración de la mercantil demandada ésta se haya allanado a la demanda, admitiendo con ello el importe de la deuda reclamado y por los conceptos que allí se exponen, cuando ahora en el recurso y no antes al contestar a la demanda expresa su oposición al pago parcial de esa deuda.

Es por tanto conveniente recordar lo que con anterioridad hemos expresado, pudiendo citar el contenido de nuestra Sentencia núm. 240 de fecha 22 de mayo de 2007 , en la que citamos las resoluciones de esta Sala núm. 25, de 19 de enero de 2.007 y la núm. 175 de 13 de abril de 2.007, en las que también se habían ejercitado acciones similares, y en las que hemos recordado que la defensa de los administradores en esta alzada, como en la primera instancia, debe ceñirse a la acción contra ellos ejercitada, sin que estén legitimados para oponerse a la reclamación de cantidad por el impago de las mercancías vendidas, que únicamente se dirige contra la mercantil codemandada.

El motivo del recurso no puede por tanto prosperar, como tampoco el siguiente en el que alega la parte que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'ultra petita'de la Sentencia y por vulneración del principio de justicia rogada o derecho dispositivo ( artículo 216 de la LEC ), toda vez que la Sentencia de instancia ha condenado al pago de los intereses de la cantidad objeto de condena, calculados conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, cuando en el suplico de la demanda tan sólo pedía por intereses la cantidad que resulte desde el vencimiento de la obligación de pago y hasta su efectivo pago.

Como dice la STS de 29 de julio de 2000 (RJ 2000/6205 ), la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968213 ), 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19974117, RJ 19977619 y RJ 19977884), 11 de febrero, 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998753, RJ 19981272 y RJ 19989229), 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19993145 y RJ 19999204), y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según dicha reiterada doctrina jurisprudencial, a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita»).

En el caso enjuiciado ciertamente en el suplico de la demanda se solicitaba lo que expresa la parte, pero esta no tiene en cuenta que en la página anterior, en los fundamentos de derecho de esa demanda, y en cuanto a los intereses, se cita expresamente la Ley 3/2004, de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad en operaciones mercantiles, con mención expresa a los preceptos más relevantes de dicha norma, por lo que ningún exceso apreciamos que haya cometido la resolución recurrida cuando concede dichos intereses, al integrar el contenido del suplico con el del último fundamento de la demanda, de forma que resulta evidente que la parte lo que pedía era la condena al pago de los intereses de la menciona norma que es lo que se acuerda en definitiva.

Resta por entrar en la cuestión de las costas, impugnando el recurrente el pronunciamiento realizado en primer lugar con el argumento de que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la condena en costas, lo que de nuevo rechazamos.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2006 , afirma con carácter general que ' En primer lugar, la motivación de las sentencias y autos constituye una exigencia constitucional y de legalidad ordinaria. En el primer aspecto, forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en el que se incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella formularse reparos. ( STC de 23 de abril de 1990 y del TS de 14 de enero de 1991 ), y sin que la exigencia constitucional de motivación imponga ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992 ), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa.'

En relación a las costas de la primera instancia conviene recordar de nuevo lo antes expuesto, en cuanto a que el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas procesales del principio de vencimiento objetivo, de forma que la parte que vea rechazadas sus pretensiones es quien debe soportar dichas costas, siendo cierto que dispone una excepción para el caso de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Es decir se exige expreso razonamiento para el caso de no imponer las costas cuando concurran dudas de hecho o de derecho, pero no cuando esto no tenga lugar rigiendo en ese caso el principio que contempla dicho precepto y que ha sido el aquí aplicado, de forma que siendo integra la estimación de la demanda, y no parcial como ahora defiende la parte, basta con citar el artículo 394 de la LEC para fundamentar la imposición de costas al demandado.

Y lo que pide también en cuanto a las costas, es que se declare la improcedencia de su imposición, en primer lugar por no haberse apreciado la concurrencia de temeridad o mala fe en la actuación de esa parte, lo que es cierto que no ha sido motivo de esa imposición pero no impide, según decimos, que rija el principio de vencimiento objetivo con independencia de la buena o mala fe en la actuación de los demandados.

Defiende de nuevo el recurrente que ha habido una estimación parcial de las pretensiones de la parte actora, lo que tampoco compartimos, sin que podamos entender por tal el hecho de que se hayan ejercitado tres acciones, y una de ellas, la de responsabilidad individual de los administradores no se haya estimado, ya que esto ha sido porque no era necesario entrar en su examen para la estimación de la demanda, al haber acogido la acción de responsabilidad objetiva de los administradores, lo que es diferente a que haya habido una desestimación implícita de la misma, siendo bastante la estimación de una de las acciones para dar lugar a la condena en la forma solicitada, sin que hubiera por ello que entrar en el examen de la otra acción ejercitada cuyo fin era la misma condena.

Es irrelevante por otra parte para quien ha planteado el recurso examinado, D. Mateo , que otro de los demandados, D. Celestino , haya resultado absuelto en la Sentencia dictada, porque ello nada afecta a la estimación integra de la demanda planteada frente al primero, por lo que tampoco con este argumento puede defenderse que nos encontremos en un supuesto de estimación parcial de la demanda.

Y tampoco podemos acoger este planteamiento por el hecho de que se haya condenado únicamente a la mercantil demandada a que formalizara y suscribiera los actos necesarios a fin de dotar de eficacia a la garantía hipotecaria suscrita, en orden a inscribir la marca 'SOLITA', porque ello no ha supuesto desestimación alguna de parte de la demanda, ya que en estos mismos términos se realizó esa solicitud en el acto de la Audiencia Previa, en el que se concretó frente a quien se ejercitaba esa pretensión y no era el ahora recurrente, por lo ninguna pretensión se ha desestimado frente al mismo.

Finalmente alega la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, lo que ya anunciamos que tampoco apreciamos. Sitúa el recurrente las primeras en todas las actuaciones que los demandados han realizado tendentes a revertir la situación negativa de la empresa, a lo que añade en este caso la demandante ha actuado con mala fe, porque pese a no haber cobrado la deuda todavía continúo la relación comercial varios meses, generando una deuda millonaria que ahora reclama a los administradores. Argumentos que no podemos acoger porque la actuación que debieron realizar los demandados, en cuanto administradores de la mercantil deudora, fue la de convocar junta de accionistas para proceder a la disolución de la mercantil, sin que esto lo hayan hecho, continuando la relación y aumentando el importe de la deuda, siendo este el motivo por el que se ha estimado la demanda frente a los mismos. Es irrelevante a tales fines si esa parte realizo o no cualquier otra actuación con la que además no consiguió que finalmente fuera declarada la sociedad en situación en situación concursal.

En cuanto a las dudas de derecho, cita la parte la jurisprudencia que menciona en el recurso en cuanto a la competencia del juzgado y a la posibilidad de acumular las acciones, así como la referida al conocimiento por la demandante de la situación de la empresa demandada, y al riesgo que asumió correr, resoluciones que no podemos entender que sean suficientes para entender que el caso era jurídicamente dudoso, porque con posterioridad a dichas Sentencias citadas en el recurso, en ambos casos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en el sentido ya indicado, contrario a la tesis del ahora apelante, en resoluciones que son anteriores a la fecha de interposición del recurso de apelación, por lo que tampoco se acoge el motivo del recurso, de forma que el mismo se desestima en su integridad.

CUARTO.-Resta por examinar los motivos del último de los recursos planteados,que es el formulado por la representación de D. Celestino y de Dª Clara .

La primera cuestión que se plantea en el mismo y en relación a D. Celestino es que debieron imponerse a la parte demandante las costas de la primera instancia, toda vez que aunque el cese del Sr. Celestino como administrador no fue inscrito en el Registro Mercantil, desde el momento en que se aportó por dicha parte la escritura pública en la que se renunciaba por el mismo al cargo que ostentaba en la sociedad demandada debió la parte actora desistir del procedimiento, argumento que no compartimos.

Entendemos decisivo en este sentido, tal y como se acuerda en la Sentencia de primera instancia, que es un hecho fundamental a tales efectos que a pesar de haberse producido el indicado cese, que el mismo no se inscribiera en el Registro Mercantil, lo que le hubiera dotado de la necesaria publicidad y hubiera despejado cualquier duda que en este sentido se pudiera haber producido.

No ha sido pacifica la jurisprudencia en esta cuestión de forma que un sector de las Audiencias Provinciales, entre el que se encontraba esta Sala, ha entendido que es requisito necesario para poder oponer el cese del administrador a fin de eximir al mismo de su posible responsabilidad por deudas de la sociedad, que el mismo se haya inscrito, criterio que en la actualidad se ha superado al admitir el expuesto en la instancia, por lo que no solamente ninguna obligación tenía la parte demandante de desistir de su demanda, cuando no conocía dicho cese, frente a quien renunció en su cargo sin dar a tal acto la necesaria publicidad, sino que además tampoco podía conocer cual iba a ser el criterio aplicado a esta cuestión.

Citamos en este sentido la Sentencia de esta Sala núm.479 de fecha 12 de diciembre de 2013 , donde se recogen ambos planteamientos cuando se refiere a que ' Correctamente opuesto este motivo y acreditado el hecho en que se sustenta, quedaría correctamente planteada la cuestión de si, aunque el cese del administrador es inmediatamente efectivo en el ámbito interno afectante a los integrantes de la sociedad, en el aspecto o vertiente externa o frente a terceros dicha eficacia depende, por lo menos, de la inscripción en el Registro Mercantil y de la publicación en su Boletín Oficial (BORME), ya que el cese de los administradores es uno de los actos inscribibles con arreglo al artículo 22 del Código de Comercio y que, presumiéndose su contenido exacto y válido ( art. 20 CCom y art. 7 RRM ), los actos sujetos a inscripción solamente son oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME ( arts. 21 CCom y 9 RRM ).

Desde otra perspectiva, se ha dicho que, puesto que la inscripción registral del acuerdo de cese de los administradores de las sociedades mercantiles no tiene carácter constitutivo y es obligación del nuevo administrador procurar la inscripción del cambio, la ausencia de inscripción no puede perjudicar al administrador demandado, que una vez cesado en el cargo ninguna intervención tuvo en las relaciones de la demandante con la sociedad que administró (en este sentido, STS de 22 de marzo de 2007 -RJ 2007/968-, con cita de la Sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 2006 -RJ 2006/4087-9; se recuerda que el deber de inscribir los acuerdos sociales de renovación de órganos corresponde a los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripción pueda exigirse a los administradores cesados [ SSTS de 28 de abril de 2006 , del Pleno (RJ 2006/4087), de 7 de febrero de 2007 (RJ 2007/781 ) y de 22 de marzo de 2007 (RJ 2007/968)]'.

El primero de estos criterio ha sido el que ha mantenido esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón al menos en nuestras Sentencias núm.177, de 21 de Junio de 2004 , núm. 43, de 31 de Enero de 2005 y núm. 222, de 11 de Mayo de 2005 , donde nos inclinábamos por la posición doctrinal que distinguía entre el aspecto o ámbito interno afectante a los integrantes de la sociedad, en que la validez y eficacia del cese comienza el mismo día en que tiene lugar, y el aspecto o vertiente externa o frente a terceros, cuya eficacia depende, por lo menos, de la inscripción en el Registro Mercantil y de la publicación en su Boletín Oficial (BORME). Este criterio se ha adoptado además en las resoluciones de las Audiencias Provinciales siguientes: en la SAP Madrid (Secc. 10ª) de 3 de Febrero de 2001 (AC2001, 612), en la SAP Murcia (Secc. 5ª) de 29 de Abril de 2004 (AC 2004, 875) y en la de la Sección Segunda de esta misma Audiencia de 6 de Octubre de 2003 (AC 2003, 1654). Se ha valorado para ello que el cese de administradores es uno de los actos inscribibles con arreglo a los artículos 22 del Código de Comercio y 94 del Reglamento del Registro Mercantil y que, presumiéndose su contenido exacto y válido ( art. 20 C. Com y art. 7 RRM ), los actos sujetos a inscripción solamente son oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME ( arts. 21 C. Com . y 9 RRM ).

Se rechaza por tanto el primero de los motivos del recurso de apelación, al entender que ha sido correcta la decisión adoptada, porque esta debidamente justificado que no se realice expresa imposición de costas de la primera instancia en cuanto a las devengadas a dicho demandado, a pesar de haber resultado el mismo absuelto en la instancia.

El segundo de los que se formula, lo es en nombre de Dª Clara y lo que se alega en el mismo para pedir la desestimación de la demanda formulada frente a esta demandada es que ha sido valorada erróneamente la prueba por el Juez de instancia, en cuanto a las certificaciones de las actas que se han aportado, al considerar irrelevantes los errores existentes en dichas actas por certificar su contenido el secretario del Consejo de Administración bajo su responsabilidad, sin que ello afecte a la validez del acta. Para solicitar a continuación la aplicación al caso del artículo 237 de la ley de Sociedades de Capital , defendiendo para quedar exenta de responsabilidad haber votado en contra del acuerdo en el que se decidía la relación comercial con la sociedad demandante.

En cuanto a la primera cuestión la propia parte recurrente admite la existencia de al menos uno de los errores en el acta de la reunión del Consejo de Administración de fecha 29 de enero de 2010, obrante al folio 317 y siguientes del procedimiento, ya que reconoce que falta una firma y un voto, lo que indudablemente podría ser responsabilidad del secretario de dicho consejo, Sr. Arturo , que ciertamente nada aclaró en el acto del juicio del motivo de esta y de otras discrepancias existentes en las diferentes certificaciones aportadas, lo que no deja de suponer una cierta incertidumbre sobre el contenido de la propia acta.

No entra por tanto la parte en la cuestión de la determinación de la fecha en que la Sra. Clara cesó como administradora de la sociedad, lo que según ella tuvo lugar en la reunión del Consejo de Administración de fecha 10 de abril de 2010, en cuya acta así consta pero quedando pendiente de someter esa decisión a la junta general de la sociedad. No obstante en el acta de la reunión del Consejo de Administración de fecha 4 de junio de 2010, se hizo constar que se aceptaba la dimisión de Clara , y no fue hasta la Junta General de accionistas de fecha 18 de enero de 2011 cuando se aprobó dicha dimisión. Figurando por el contrario en el informe de la administración concursal de la sociedad demandada, al folio 580 del Tomo III del procedimiento, que el cese efectivo de Dª Clara como administradora tuvo lugar en fecha 7 de abril de 2011, en todo caso, como se señala en la Sentencia de instancia después de que se contrajeran las obligaciones aquí reclamadas, por lo que dicho cese carece de efectos para eximir de responsabilidad a la administradora.

Y lo que ahora se opone fue que en la decisión sobre el contrato que finalmente se suscribió con la mercantil demandante, Art Fruits S.L., celebrado en fecha 9 de marzo de 2010, de suministro de fruta y de constitución de hipoteca mobiliaria sobre una de las marcas de la sociedad, la Sra. Clara votó en contra de este acuerdo, por lo que solicita la aplicación del artículo 237 la Ley de Sociedades de Capital .

Este precepto no es aplicable porque aun en esa fecha no había entrado en vigor esta norma, aunque sí lo estaba en ese momento el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo artículo 133-3 tiene una redacción prácticamente idéntica a la del mencionado precepto en cuanto dispone que ' Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieren expresamente a aquél'.

En el caso enjuiciado, además de la posible opinión contraría de la jurisprudencia ( STS 539/2001 ) a aplicar esa exención de responsabilidad en supuestos como el que nos ocupa, no consideramos que, aun teniendo en cuenta el contenido del precepto, pueda quedar exenta de responsabilidad la recurrente, ya que si bien consta que la misma voto en contra del indicado acuerdo, ello fue, según hizo constar al pie de ese acta de fecha 29 de enero de 2010 del Consejo de Administración y reiteró Dª Clara en el acto del juicio, porque entendía que le faltaba información no porque consideraba que la sociedad no podía contraer nuevas deudas al estar incursa en causa de disolución, información que debió en su caso haber exigido siendo su deber conocer en todo momento la situación de esa sociedad al ser miembro de su Consejo de Administración.

Añadimos que además de haberse opuesto al acuerdo pudo haber impugnado el mismo, o solicitar una nueva reunión en su caso de ese órgano de gobierno para decidir sobre un acuerdo de convocatoria de junta de accionistas a fin de disolver la sociedad, nada de lo que hizo, por lo que ni siquiera con ese fundamento puede acordarse la exención de responsabilidad que se pretende.

Procede por todo ello y en definitiva desestimar también el tercero de los recursos de apelación que se han formulado, confirmando en consecuencia la resolución recurrida.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación de los recursos de apelación determina que se impongan a cada parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierden los recurrentes la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandolos recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de Don Juan Carlos , Don Alberto , Don Mateo , Don Celestino y Doña Clara , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha ocho de abril de dos mil catorce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 877 de 2010, CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a cada parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su recurso.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar los recursos de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.