Sentencia CIVIL Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 697/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00004/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2017 0003235
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000697 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000296 /2017
Recurrente: KUTXABANK S.A.
Procurador: LUCIA ALONSO PRIETO
Abogado: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
Recurrido: Emiliano
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Abogado: ARTURO GONZÁLEZ GONZÁLEZ DE MESA
SENTENCIA Núm. 4/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a diez de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 296/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de

Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 697/2018, en los que aparece
como parte apelante, KUTXABANK S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Alonso
Prieto, asistido por el Abogado D. Carlos Franciscos Losada Perez, y como parte apelada, D. Emiliano ,
representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, asistido por el Abogado
D. Arturo González González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' La estimación parcial de la demanda formulada por Dº Francisco Javier Rodríguez Viñes, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Emiliano , frente a 'KUTXA BANK, S.A.', disponiendo los siguientes pronunciamientos: 1.- La declaración de nulidad de la Cláusula Quinta de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 16 de Noviembre de 2.010, en el extremo atinente a la estipulación de la misma por la que se atribuía al prestatario el abono de los gastos notariales de estudio, otorgamiento y de obtención por 'Kutxa' de una primera copia autorizada y con carácter ejecutivo de la presente escritura, los de Registro de la Propiedad, los tributos, contribuciones, impuestos, arbitrios y exacciones de todo orden que procedieren por razón de la constitución, modificación, distribución o cancelación de la hipoteca..., y en general, cuantos se derivaren del presente contrato o son mencionados en él; condenando a 'KUTXA BANK, S.A.' al pago a Dº Emiliano de la cantidad de 823 euros.

2.- La declaración de nulidad de la Cláusula Cuarta de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 16 de Noviembre de 2.010, por la que se establecía una comisión de apertura, al tipo del 0,30% sobre el capital del crédito; condenando a 'KUTXA BANK, S.A.' al pago a Dº Emiliano de la cantidad de 329,10 euros.

3.- Los importes anteriormente referenciados devengarán el interés legal, a computar desde la fecha de cada uno de los pagos o cargos efectuados.

4.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de KUTXABANK, S.A.

se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de enero del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación de don Emiliano contra Kutxa Bank, SA, declarando la nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 16 de Noviembre de 2.010, en el extremo atinente a la estipulación de la misma por la que se atribuía al prestatario el abono de los gastos notariales de estudio, otorgamiento y de obtención por 'Kutxa' de una primera copia autorizada y con carácter ejecutivo de la presente escritura, los de Registro de la Propiedad, los tributos, contribuciones, impuestos, arbitrios y exacciones de todo orden que procedieren por razón de la constitución, modificación, distribución o cancelación de la hipoteca..., y en general, cuantos se derivaren del presente contrato o son mencionados en él; condenando a la demandada al pago al actor de la cantidad de 823 euros, que se corresponderían con determinados gastos que con arreglo a la mentada estipulación se habría repercutido indebidamente a los prestatarios.

El recurso se interpone por la parte demandada quien en primer lugar alega la existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura entre las partes, que justificaría que fuera el prestatario quien asumiere los mentados gastos. En concreto, dicho pacto se contendría en la oferta vinculante que por mor la Orden del 5/5/1994 habría entregado la apelante al actor, considerando de este modo que la repercusión de los gastos estaría justificado por un acuerdo previo entre las partes, que en cualquier caso por las razones que señala debe considerarse válido.

El recurso es manifiestamente infundado en este punto, porque la demandada en su contestación se allanó a la pretensión de que se declarase la nulidad de la estipulación quinta de la escritura de préstamo hipotecario, y siendo ello así, si esta cláusula no despliega ningún efecto, forzoso es proceder a deslindar, una vez declarada la nulidad de la misma, qué gastos asumidos por el consumidor son de cuenta de la prestamista, y por tanto procede su restitución, y cuales no, ello de acuerdo con la doctrina por esta Audiencia, y así, particularmente la Sección 6º, en sentencias de 27 de enero y 2 de junio de 2017 , sienta la doctrina que ha asumido esta Sala a partir de su sentencia de 28 de septiembre de 2017 (reiterada en dos dictadas el 13 de octubre y otras dos el 26 del mismo mes de 2017), al señalar que ' como quiera que, -a diferencia de la acción enjuiciada por el Alto Tribunal en la precitada sentencia, no otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es más relevante del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera-, en el concreto supuesto enjuiciado, no solo se pretende ese control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, sino también la consecuencia de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, en este punto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo.

Quiere decirse con ello que en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva.

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.';es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor'.

Lo que resulta inaceptable es pretender sostener que la repercusión de los gastos reclamados se justifica en un acuerdo previo y distinto al plasmado en la cláusula de la escritura cuya nulidad se declara, porque la oferta motivada no es más que un acto unilateral de la actora, que responde a lo que su propio nombre indica, a una simple oferta que, efectivamente en el supuesto de autos ha sido aceptada, mas la expresión de dicha aceptación lo es precisamente el otorgamiento de la escritura que recoge las condiciones del préstamo en los términos ofertados, siendo de este modo el contrato en aquella recogida expresión del concurso de voluntades, de tal suerte que entre las partes solo media un acuerdo, el plasmado en la escritura, y si una de sus cláusulas ha sido declarada nula, difícilmente puede sostener la apelante la procedencia de la repercusión de los gastos discutidos en un acuerdo distinto que, en realidad, no existe, puesto que entre las partes solo media un única relación contractual, la que deriva del préstamo.



SEGUNDO.- Genéricamente en el recurso se aduce que los gastos repercutidos, notariales, registrales y de gestoría, según la normativa sustantiva serían de cuenta del prestatario, citando para ello el 1.168 y 1.875 del Código Civil, por cuanto el actor se habría obligado a constituir hipoteca a favor de la apelante; se incide además en que, quien estaría verdaderamente interesado en al constitución de la hipoteca lo sería el prestatario, y que la normativa fiscal obligaría a repercutir tales gastos al prestatario, quien además sería quien habría solicitado la intervención del notario y del registrador, así como de la gestoría que actuó, afirmando además que esta intervino en la liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados.

Tales motivos tampoco se comparten pues en cuanto a los gastos notariales, la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. En lo que se refiere a los del registrador, la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

Pues bien, en cuanto a quien es el verdadero interesado en la constitución de la hipoteca, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015 señala que 'si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art.

1875 del Cc . y 6271__h6_0002art>2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).' En consecuencia, la tesis del Supremo es que la cláusula discutida es abusiva porque 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa'; y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU). Y continúa razonando el Alto Tribunal 'la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'; así pues el TS se ciñe al concepto de interesado referido por el Arancel de los Notarios entendiendo que el consumidor es el interesado en la celebración del préstamo, el interesado, pero, por el contrario, a quien interesa la constitución de la garantía hipotecaria es al prestamista'.

Y si ello es así, si verdaderamente el interesado en la constitución de la hipoteca, mediante su inscripción, y en la documentación en escritura pública del préstamo lo es el Banco, parece claro que tales gastos deban de ser abonados por el propio Banco en la medida en que, el hecho de que las minutas del notario, y las facturas del registrador y de la gestoría estén a nombre del prestatario no indican necesariamente que esta haya sido contratada por exclusiva voluntad del mismo, dando en este sentido por reproducidos los razonamientos al respecto de la sentencia apelada, y en todo caso, los gastos que se reclaman, son ciertamente pagos a terceros, pero como ha señalado recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 19 de diciembre de 2018 , 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'. Además, añade esta sentencia, saliendo así al paso del otro motivo de apelación referido al devengo de los intereses,' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC .......' .



TERCERO.- La sentencia también declaró la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, por la que se establecía una comisión de apertura, al tipo del 0,30% sobre el capital del crédito; condenando a apelante al pago al actor de la cantidad de 329,10 euros En el recurso se defiende la procedencia de dicha comisión, al considerarse que legalmente se permite a las entidades financieras el cobro de este tipo de comisiones que responden a un servicio efectivamente prestado por el Banco. Se afirma que a través de la misma se remunera a la entidad financiera por los servicios prestados al cliente previos a la puesta a disposición del dinero solicitado por el mismo, servicios que realiza la entidad a petición del cliente, gasto que tendría por ello derecho a repercutir.

Ciertamente existe previsión legal sobre la comisión de apertura en los contratos de préstamo y, en particular, en los de préstamo con garantía hipotecaria, y así la Circular del Banco de España número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su Norma tercera, 1.-bis b) que en los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo. Se repite la referencia a la comisión de apertura en la norma octava, 4.c).

En el anexo de la Orden Ministerial de 5-5- 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha del préstamo hipotecario litigioso) se contienen también menciones a la comisión de apertura. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, regula la comisión de apertura para préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas en su art. 5-2-b ) en términos muy similares a la norma tercera 1. bis b) de la Circular del Banco de España anteriormente transcrito: (...) se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (...). Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'. No obstante, el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, ciertamente en este caso posterior a la fecha de la escritura, dice que las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En la misma línea, la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, con respecto a dicha normativa reseña que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente', añadiendo después que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'.

Por lo tanto, no existe ninguna duda sobre la legalidad de dicha comisión y de la posibilidad de repercutir dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten (tal como esta Audiencia ha venido sosteniendo, así sentencias de la Sección 6ª de 2 de junio de o 27 de octubre de 2017 , o de la Sección 5ª en las de 14 de septiembre y 25 de mayo de 2017 , aunque ciertamente en la anterior de 21 de marzo del mismo año no contempló dicha nulidad), o en la de esta Sala de 21 de diciembre de 2017).



CUARTO.- En su recurso la apelante señala que cuando el prestatario recurre a la entidad financiera esta 'abre un proceso interno para resolver sobre la autorización del préstamo y, si se autoriza, prepara toda la documentación precisa para su ulterior concesión y formalización', que tendría unos costes: 'ha de realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que se constituiría la hipoteca). Una vez gestionado el expediente es preciso realizar una evaluación de solvencia y examinar, en atención a las circunstancias, la/s modalidad/es de financiación a ofrecer: las condiciones del préstamo dependen de muchos factores (mayor o menor capital en atención al valor de las garantías y capacidad económica de los solicitantes, mayor o menor duración en atención a su edad y circunstancias, opciones sobre diferentes condiciones en función del interés por fidelizar a dichos clientes...)'. 'Y después de finalizar el expediente y conseguir la autorización, es preciso preparar la documentación; que no es lo mismo que el acto de concesión del préstamo o su formalización posterior ante notario y actos posteriores'.

A juicio de la Sala, como ya señalamos en la última de las sentencias citadas, ello no justifica el cobro de dicha comisión. La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución. La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal ( Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29 ), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente, el recurrente pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente mas esta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.

En este sentido, ya la sentencia de la Sección 5ª de 30 de julio de 2015 señaló que 'Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los 'gastos inherentes a la actividad de la empresa' para la concesión del préstamo hace aún más evanescente la identificación del gasto.

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad'.

Es por ello que el recurso debe ser desestimado en este punto.



QUINTO.- Finalmente el recurrente alega que concurre en la actuación del demandante un abuso o ejercicio desleal del derecho, con infracción del art. 7.1 del Código Civil , que indica que 'Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, que puede ser contravenido por un ejercicio tardío', argumentando que la ausencia de reclamación o ejercicio de acción alguna de quien pretende ahora la nulidad de una cláusula, cuyo supuesto perjuicio económico se produjo hace ya 8 años, no puede estar amparado en derecho.

El motivo del recurso también decae puesto que se trata de una alegación novedosa realizada en esta alzada, cuyo examen está por ello vedado, pues se infringe el el principio ' pendente apellatione nihil innovetur ' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.008 , ' el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendente apellatione nihil innovetur'.



SEXTO.- Dada desestimación del recurso de apelación, se impone al apelante el pago las costas causadas por razón de su tramitación ( art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de KUTXABANK, S.A. contra la Sentencia de 26 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 296/2017 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus térmi no s, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la entidad apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.