Sentencia CIVIL Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 103/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA CON SEDE EN MELILLA.
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
N.I.G. 52001 41 1 2018 0000746
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000135 /2018
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000
Procuradora: CAROLINA GARCIA CANO
Abogada: ISABEL MARIA GARCIA PRIETO
Recurrido: Eugenia
Procuradora: CONCEPCION SUAREZ MORAN
Abogado: JESUS MANUEL BOTELLO FERNANDEZ
SENTENCIA nº 4/2020
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
En Melilla a 28 de enero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 135/18, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción
nº 3 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 103/19, en los que aparece como parte apelante la

comunidad de propietarios EDIFICIO000 ' v representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina
García Cano, y asistida por la Letrada Doña Isabel María García Prieto, y como parte apelada Doña Eugenia
, representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Torreblanca Calancha y defendida por el letrado
Don Jesús Manuel Botello Fernández, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Miguel Ángel Torres Segura.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de referencia, y en fecha 23 de julio de 2.019 recayó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por Dª Eugenia representada por el procurador D. Juan Torreblanca Calancha y con la asistencia letrada de D. Jesús Torreblanca Fernández frente a EDIFICIO000 representado por la procuradora Dª Carolina García Cano y con la asistencia letrada de Dª Isabel María García Prieto con los siguientes pronunciamientos: 1.º Se declara que el solar de 470 metros2 y 65 dm2, sito en esta capital en el BARRIO000 , situado entre la confluencia de las CALLE000 , CARRETERA000 y PLAZA000 , ante CALLE001 , por donde se demarca con el número NUM002 .- Linda por el frente con la citada CALLE001 , hoy PLAZA000 , por la derecha con la CALLE001 número NUM003 , anteriormente CALLE002 número NUM003 , actualmente con PLAZA000 número NUM003 y CARRETERA000 NUM004 ; por la izquierda con la vía pública, hoy CALLE000 y por el fondo con CARRETERA000 NUM005 y Edificio construido sobre la finca registral NUM006 , pertenece a l Dña. Eugenia .

2.º Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, cese en la perturbación sobre el inmueble y uso en beneficio propio, procediendo a retirar todos los muebles, vehículos y enseres.

Se condena a la parte demandada a pagar las costas de esta instancia.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina García Cano en la representación ya indicada, y previo traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos, ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda interpuesta por la actora, declarando que Doña Eugenia es propietaria de un solar de 470 metros2 y 65 dm2, sito en esta localidad en el BARRIO000 , situado entre la confluencia de las CALLE000 , CARRETERA000 y PLAZA000 , ante CALLE001 , condenando a la demandada, la comunidad de propietarios EDIFICIO000 , a estar y pasar por la anterior declaración, cese en la perturbación sobre el inmueble y uso en beneficio propio, procediendo a retirar todos los muebles, vehículos y enseres.

El citado solar viene siendo objeto de litigio desde hace años entre Doña Eugenia y la comunidad de propietarios citada y si ahora la actora ejercita una acción declarativa de dominio sobre la parcela, en su día fue la comunidad la que planteó una acción declarativa de dominio sobre la citada parcela contra Doña Eugenia , dando lugar a los autos de Juicio Ordinario 667/2.008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Melilla, demanda que fue desestimada por el referido Juzgado en sentencia de 14 de septiembre de 2.010, que fue confirmada por sentencia de esta misma Sección de 20 de enero de 2.020.

La tutela del derecho de propiedad se obtiene fundamentalmente por medio de dos acciones distintas, aunque enlazadas entre sí: la propiamente reivindicatoria a que alude el artículo 348 del Código CivilLegislación citadaCC art. 348 ('el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla') y la declarativa de propiedad, derivada del mismo precepto aunque no la mencione ( S.T.S. de 12 de noviembre del 2.012 con las en ella citadas). La acción ejercitada en la demanda es la declarativa de dominio. No se pide la recuperación de la posesión, sino simplemente la declaración de propiedad a favor de la actora respecto a las tres fincas que luego se dirán.

Siguiendo la doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo y en concreto a la sentencia 6.669/12 de 12 de julio, 'la acción declarativa de dominio, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impretar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. De esta forma, la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 348 (16/08/1889); respecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales. Con lo que se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación, por todas, la S.T.S. de 2 de noviembre de 2.006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/11/2006 (rec. 5332/1999)Acción declarativa de propiedad..

La prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como questio facti se remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real. Esta prueba no se realiza de una forma apriorística, ni tasada, de modo que hay que estar a las reglas generales en la materia en orden a la demostración de un derecho mejor y más probable que el del demandado, pudiéndose valer del juego de las presunciones, particularmente de la contemplada en el artículo 38 de la Ley HipotecariaLegislación citada que se aplicaDecreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria. art. 38 (19/03/1946) , esto es, de la possessio ad usucapionem, si bien con un alcance iuris tantum dado el carácter no tabular que tiene la usucapión en nuestro sistema registral. En todo caso, en la confrontación de los medios de prueba, y dado el objeto y finalidad de la acción, deben tener preferencia aquellos que impliquen o favorezcan un título hábil para adquirir el dominio'. La acción declarativa de propiedad, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que el accionante justifique su derecho de propiedad respecto de los bienes a que la acción se refiere, esto es, la existencia de un título que acredite la propiedad de la cosa, debiendo significarse que el 'título' debemos conceptuarlo en el sentido natural de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice (título formal), por ello no es imprescindible que consista en un instrumento público o en un documento privado, pudiendo acreditarse la propiedad por cualquier medio de prueba, de tal modo que a quien alegue título de compraventa le bastará probar la perfección, aun verbal, del contrato definido en el artículo 1.445 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1445, seguida de la imprescindible tradición ( artículos 609 Legislación citadaCC art. 609 y 1.095 C.C.Legislación citada CC art.

1095 ).

2º) Que se identifique plenamente la cosa que es sustrato y objeto de dicho derecho. La identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil Legislación citadaCC art. 348( S.T.S.

de 12-4-80 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-04-1980, 6-2-82, 31-10-83, 17-11-84, 1-12-9, 1-12-93, 25-5-00, 22-11-02, 20-6-03 y 22-7-06).

3º) Que tal derecho, cuya declaración se solicita, sea contradicho, discutido o detentado por la persona del demandado, que de alguna forma contravenga de manera efectiva el derecho de propiedad, lo vulnere con actos de indiscutible realidad o adopte una posición frente al dominio que lo hagan dudoso o lo desconozca, arrogándoselo o discutiéndoselo en términos tales que resulte precisa su declaración judicial.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia, después de hacer una amplia referencia a las normas legales aplicables y a la doctrina jurisprudencial sobre la acción declarativa de dominio, estima la demanda presentada por la actora y en concreto, en cuanto al caso que nos ocupa, en su fundamento 3º hace referencia al anterior litigio entre las partes, el entablado por la comunidad de propietarios ' EDIFICIO000 ' contra Doña Eugenia ejercitando una acción declarativa de dominio sobre la misma parcela ahora reclamada por esta, en la que recayó sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Melilla en los autos de Juicio Ordinario 667/08, de fecha 14 de septiembre de 2.010, sentencia aportada con la demanda como documento número 12. Dicha sentencia fue confirmada en apelación por la de esta misma Sección de la Audiencia de 20 de enero de 2.012, sentencia que se acompaña a la demanda como documento número 13. El recurso de casación posterior fue inadmitido por la Sala I del Tribunal Supremo mediante auto de 16 de abril de 2.013, aportado como documento número 14 de la demanda.

El planteamiento de la sentencia recurrida es muy claro. En el procedimiento previo resuelto a favor de Doña Eugenia y en el que fue desestimada la demanda y se rechazaba la pretensión de la comunidad de que la finca registral NUM006 , que es la que pertenece a la misma, no tenía los 400 metros cuadrados que constan en el Registro sino que en realidad su superficie es de 804,23 metros cuadrados, con lo que incluía la parcela discutida entonces y ahora y por lo tanto existiría un defecto de cabida de los 403,23 metros cuadrados que era el suelo que reclamaba la comunidad. Como se puede leer en la sentencia de instancia, 'es insostenible se decía, por cuanto no existe documento alguno del que se pueda deducir que la finca registral NUM006 abarca la extensión y linderos que la demandante pretende, sino todo lo contrario. Además del título constitutivo de la propiedad horizontal ya analizado. La misma historia registral de la finca así lo confirma pues, desde inscripción primera, hasta novena la superficie reflejada en el Registro y por tanto en todos los títulos que sirvieron de base a tales inscripciones, reflejan la superficie de cuatrocientos metros cuadrados'. A continuación, se puede leer que dicha sentencia fue confirmada por la de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla.

Como conclusión, la sentencia de instancia establece que 'la documental aportada no permite extraer una conclusión distinta de la alcanzada en las citadas sentencias firmes. En la medida en que resulta corroborado que la finca litigiosa (solar de 470,65 m2 no inscrito en el Registro) nunca ha pertenecido a la demandada, que si bien como hecho nuevo alega una indebida segregación acordada por el Catastro, la acción de nulidad ejercitada en vía administrativa no ha prosperado, y por tanto, la supuesta ilegalidad sólo se sustenta en una simple afirmación. Pues la documental aportada corrobora la existencia del solar y que el mismo es propiedad de la actora por título de herencia (documentos 3, 4 y 5 de la demanda) en la medida en que el solar era propiedad de D. Pedro Jesús , administrador de la mercantil Construcciones Bermani S.L.

En consecuencia, la sentencia de instancia rechaza que pueda existir ese defecto de cabida de una superficie incluso mayor que la que consta en el Registro a favor de la comunidad, no se probó en dicho procedimiento que la comunidad adquiriese la parcela discutida y sin embargo acreditaba Doña Eugenia , la demandada que es propietaria de la parcela adquirida por herencia de su marido.

Como documento número 12 de los acompañados a la demanda se aporta la sentencia de 14 de septiembre de 2.010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Melilla que como antes se ha expuesto, desestimo la demanda interpuesta en su día por la comunidad de vecinos, lo que permite conocer, de primera mano, lo resuelto en aquel pleito que enfrentaba a las partes y que resulta relevante de cara a la resolución de ese litigio. La sentencia descarta que la parcela discutida fuera vendida en su día por Don Pedro Jesús y que formara parte de la finca registral NUM006 .

La sentencia menciona que en la escritura de obra nueva y división horizontal otorgada por Don Pedro Jesús la parcela sobre la que se estaba construyendo el actual edificio, tiene una superficie de 400 metros cuadrados, debiendo destacarse que el edificio que se construía tenía una superficie de 236,34 metros cuadrados en cada una de las dos plantas y 'el resto de la superficie del solar se dedica a patio y ensanches del edificio'. Con el otorgamiento de la escritura se constituye el título de propiedad horizontal y se venden por separado a cada comprador, cada uno de los cuatro pisos en los que se divide el edificio, siendo el resto del terreno, los 165,66 metros cuadrados, lo destinado a ensanches y cocheras, en definitiva, zonas comunes, no teniendo sentido que se omitirán por error los más de 400 metros que se reclamaban por la comunidad, Se puede leer a continuación, que en la escritura de venta de uno de los cuatro inmuebles construidos, la finca registral NUM007 , se recoge expresamente que 'reconocen las partes que el edificio se encuentra sobre un solar de cuatrocientos metros cuadrados y que anejo al mismo hay otro solar de cuatrocientos setenta metros cuadrados sobre el que la parte vendedora está tramitando un expediente de dominio y en el que en su día se construirá la fase segunda de la edificación'.

Además, destaca la sentencia de instancia que con fecha 17 de diciembre de 1.993, Don Pedro Jesús otorga nueva escritura en la que se modifican los linderos de la finca y en el margen derecho en lugar de 'terrenos del Estado sin conceder', se puede leer 'terrenos pertenecientes a D. Pedro Jesús que están siendo objeto de un expediente de dominio en la actualidad'.

La sentencia dictada en apelación por esta misma Sección de la Audiencia Provincial, de fecha 20 de enero de 2.012 confirma la sentencia y comienza su análisis de las cuestiones suscitadas, con una afirmación que tiene cierta relevancia como es que 'en el caso de autos no se ha suscitado cuestión entre las partes sobre la identidad del espacio litigioso. Siendo el tema debatido el dominio sobre el mismo'. Como a continuación se verá, las partes no discuten acerca de cual es el terreno objeto de litigio, está perfectamente identificado y la comunidad actora y la demandada en dicho pleito, lo conocen perfectamente y la discusión es a cual pertenece esa parcela.

Entrando precisamente en la cuestión de a quién pertenece el dominio de ese terreno que se discute, se recuerda en la sentencia de 20 de enero de 2.012 que en la escritura pública de rectificación de obra nueva y división horizontal, hipoteca y compraventa, otorgada 17 de diciembre de 1.993 por la mercantil Construcciones Bermani, SL. se indica que todas las fincas descritas en la misma y que son vendidas formando la propiedad en régimen de propiedad horizontal, determinante de la Comunidad de Copropietarios accionante en el presente procedimiento, es decir las cuatro viviendas que integran dicha comunidad, se encuentran construidas sobre solar de cuatrocientos metros cuadrados, sito en la CARRETERA000 número NUM008 , cuyos lindes se especifican, expresando literalmente por lo que se refiere al terreno controvertido, que el lindero derecho del solar, 'actualmente identificado como terrenos del Estado sin conceder, se rectifica por el de terrenos de D. Pedro Jesús , que están siendo objeto de un expediente de dominio en la actualidad y en la escritura de 15 de octubre de 1.993 de compraventa otorgada por la mercantil Construcciones Bermani S.L. de una de las viviendas integrantes del edificio en régimen de propiedad horizontal que constituye la comunidad de copropietarios accionante, se hace constar que el edificio se encuentra sobre un solare de cuatrocientos metros cuadrados y que anejo al mismo hay otro solar de cuatrocientos setenta metros cuadrados sobre el cual se está tramitando un expediente de dominio y en el que en su día se construirá la segunda fase de la edificación.

La lectura de la sentencia aporta nuevos elementos relevantes y se concluye 'que el edificio objeto de venta que fue dividido en propiedad horizontal y cuya comunidad acciona la declaración de dominio litigiosa, se encuentra perfectamente identificado como edificio integrado por cuatro viviendas y construido sobre solar de cuatrocientos metros cuadrados, determinación física del espacio del edificio que coincide con la descripción de la finca registral NUM006 como ponen de manifiesto las certificaciones registrales acompañantes al escrito de demanda y la escritura pública de rectificación de obra nueva y división horizontal, hipoteca y compraventa, otorgada el 17 de diciembre de 1.993, folios 145 y siguientes, por la mercantil Construcciones Bermani, S.L. como edificio formado por cuatro viviendas construido sobre un solar de cuatrocientos metros cuadrados. Así mismo, la mercantil Construcciones Bermani S.L. trae su causa sobre la referida finca del contrato de compraventa suscrito con los anteriores propietarios de la misma y elevado a escritura pública en el que se delimita la finca como solar de cuatrocientos que linda por la derecha con terrenos del Estado pendientes de conceder'. En consecuencia, lo que el marido de la actora vende en su día y que es hoy es el inmueble de la comunidad es un solar de 400 metros cuadrados.

En segundo lugar, continúa la sentencia, 'el terreno litigioso, solar de cuatrocientos metros cuadrados que linda por el lado derecho de la finca, es identificado en la escritura de venta y constitución de la propiedad horizontal de 17 de diciembre de 1.993 como terreno perteneciente a Evelio y pendiente de un expediente de dominio'.

Finalmente, dice la sentencia, 'en la escritura de compraventa de una de las viviendas integrantes del edificio en régimen de propiedad horizontal que constituye la comunidad de copropietarios accionante, otorgada por la mercantil Construcciones Bermani S.L. el 15 de Octubre de 1.993 se hace constar que el edificio se encuentra sobre un solar de cuatrocientos metros cuadrados y que anejo al mismo hay otro solar de cuatrocientos setenta metros cuadrados sobre el cual se está tramitando un expediente de dominio y en el que en su día se construirá la segunda fase de la edificación'.

En conclusión, termina la sentencia de esta misma Sección, 'el solar colindante sobre el que se ejercita la acción declarativa del dominio (el mismo que ahora es objeto de la acción declarativa), no fue objeto de venta por Construcciones Bermani, S.L. a la comunidad actora, no llegando a formar parte del edificio construido en régimen de propiedad horizontal, pues no sólo no existe prueba alguna al respecto, sino que al contrario, las propias escrituras de compraventa y división horizontal se refieren a él como un terreno distinto, propiedad de D. Pedro Jesús , administrador de la mercantil Construcciones Bermani S.L. constando en dichos documentos que el referido propietario, lejos de haber integrado dicho solar en el edificio construido en régimen de propiedad horizontal, ejercita el dominio sobre el mismo, como evidencia el hecho de reflejar que el referido D. Evelio ha instado un expediente de dominio y pretende la construcción de un nuevo edificio sobre dichos terrenos.

La sentencia finaliza diciendo que 'si el edificio dividido en propiedad horizontaly perteneciente a la comunidad de propietarios es identificado en la escritura pública y división de propiedad horizontal como edificio construido sobre solar de cuatrocientos metros cuadrados, con sus linderos perfectamente señalados. Si, la escritura pública de la compraventa de la que trae su causa el que vendió a los hoy actores, define de la misma manera a la finca sobre la que se construye el edifico perteneciente en propiedad horizontal a los actores. Y, si de esta manera consta inscrita en el Registro de la Propiedad'.

Finalmente, decir que el recurso de casación interpuesto por la comunidad contra la sentencia de la Audiencia Provincial fue inadmitido mediante auto de la Sala I del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2.013. En el fundamento de derecho 3. Del auto se resumen perfectamente las conclusiones de la Audiencia y se puede leer que 'el solar colindante sobre el que se ejercita la acción declarativa de dominio no fue objeto de venta por Construcciones Bermani S.L. a la recurrente, no llegando a formar parte del edificio construido en régimen de propiedad horizontal, pues no solo no existe prueba alguna al respecto, sino que al contrario, las propias escrituras de compraventa y división horizontal se refieren a él como un terreno distinto, propiedad de D.

Hipolito , administrador de la mercantil Construcciones Bermani S.L. constando en dichos documentos que el referido propietario, lejos de haber integrado dicho solar en el edificio construido en régimen de propiedad horizontal, ejercita el dominio sobre el mismo, al haber instado un expediente de dominio y pretender construir un edificio sobre dichos terrenos. En definitiva el edificio divido en propiedad horizontal y perteneciente a la recurrente es identificado en la escritura pública y división de propiedad horizontal como edificio construido sobre solar de cuatrocientos metros cuadrados, con sus linderos perfectamente señalados y la escritura pública de la compraventa de la que trae causa el que vendió a la recurrente, define de la misma manera a la finca sobre la que se construye el edificio perteneciente en propiedad horizontal a la recurrente y de esta manera consta en inscrita en el Registro de la Propiedad'.

En definitiva, el procedimiento seguido hace años en ejercicio de la acción declarativa sobre la misma parcela que ahora es reclamada por la actora, terminó con una sentencia desestimatoria al no acreditar la comunidad el dominio sobre dicha parcela. No se trata, como viene a mantener la demandada, de que la sentencia firme recaída en su día se limite a decir que no se acreditó que la parcela discutida pertenezca a la comunidad, sino que la sentencia tiene una trascendencia mucho mayor. No se trata tan solo de decir que la comunidad no es propietaria de la parcela discutida sino que en el anterior procedimiento, ya se viene a decir y se dan razones para ello, para concluir que la parcela discutida no fue vendida en su día por Don Pedro Jesús y ahora pertenecería a la actora, que es su única heredera.



TERCERO.- No resulta admisible que se dicten sentencias contradictorias o que lo que en un proceso terminado por sentencia firme, se diga una cosa y en otro lo contrario o como ocurre en este caso, en un proceso en el que se plantea una controversia entre las mismas partes que el anterior, sobre el mismo objeto y en que el que dicta sentencia el mismo Juzgado de Primera Instancia y la misma Sección de la Audiencia Provincial, se llegue a pronunciamientos contradictorios.

Tampoco resulta admisible que la sentencia que recaiga, pueda desconocer las conclusiones del anterior litigio sus razonamientos y lo que en el mismo quedó probado, que es mucho más que el simple hecho de que la demandante, ahora demandada, no acreditó ser titular de la parcela discutida. Como establece la Sala I del Tribunal Supremo en sentencia 3.187/19 de 10 de octubre, con cita de las de la misma esta Sala, núm.

194/2.014, de 2 abril, y 662/2.015, de 30 noviembre, 'el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución .

Según se declara en la STS de 26 de enero de 2012, recurso nº 156/2009, la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 L.E.C. sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( S.T.S. de 17 de junio de 2.011, recurso nº 1.515/2.007)'. A continuación añade: 'Es cierto que las partes pueden figurar en ambos procesos en posiciones procesales distintas, pero de lo que no puede prescindirse nunca es de la identidad de dichas partes -o causahabientes de ellas, pues de no ser así se crearía indefensión en cuanto el litigante del segundo proceso, que no fue parte en el primero- se vería vinculado por un pronunciamiento en el que no pudo influir en forma alguna mediante alegación y prueba de hechos y justificación de su derecho'.

En el mismo sentido, citar la S.T.S. 1.736/19 de 4 de junio, que recuerda que 'el art. 222.4 L.E.C. regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

La sentencia 789/2.013, de 30 de diciembre, establece que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.

Aplicando esta doctrina al litigio que nos ocupa, no se puede desconocer ahora lo que se resolvió en su día en el anterior litigio sobre la misma parcela entre las mismas partes, lo que resulta de evidente trascendencia en este pleito. Así, cuando en la sentencia de esta misma Sección se dice que el solar ahora discutido no fue objeto de venta por Construcciones Bermani S.L. a la comunidad actora y que no es objeto de la escritura de compraventa y división horizontal, se está confirmando que la parcela pertenecía a Don Pedro Jesús y no fue vendida en su dia sino que pasa a sus herederos, planteamiento que asume el propio Tribunal Supremo en el auto por el que inadmite el recurso de casación.



CUARTO.- Aunque las consideraciones anteriores bastarían para desestimar el recurso, el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivar las resoluciones judiciales, exige dar respuesta a cada uno de los motivos de recurso. El primer motivo es 'error patente en la apreciación de la prueba vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española. Error que a su vez provoca manifiesta infracción del requisito principal para la prosperibilidad de la acción que se ejercita (declarativa de dominio).

Absoluta identificación y delimitación de la finca. Infracción de la doctrina y la jurisprudencia'.

Con este barroco enunciado, lo que se viene a esgrimir es que la finca objeto de la acción declarativa de dominio no ha sido debidamente identificada. Sorprende sin duda este argumento en tanto la parcela cuya propiedad de reclama por la actora, es la misma que la comunidad demandó en su día como de su propiedad, por lo que la misma no solo está perfectamente determinada y delimitada, sino que la apelante es perfectamente conocedora de su realidad física pues no en vano, en su día reclamó ese mismo terreno.

Es más, como se puede leer en el suplico de la demanda presentada en su día por la comunidad, recogido en el fundamento de derecho primero de la sentencia de 14 de septiembre de 2.010, los lindes de la parcela reclamada serían 'por la derecha entrando con terrenos del Estado sin conceder, por la izquierda con otros terrenos que fueron concedidos a D. Manuel y fondo con los terrenos concedidos a D. Mauricio '. Por lo tanto, se habla de linde correspondiente a unos terrenos del Estado sin conceder, que son los que ahora reclamada la demandante.

En lo que se refiere a la identificación de la finca, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2.006, con cita de otras muchas del mismo Tribunal, razona que es condición 'sine qua non' la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código CivilLegislación citadaCC art. 348 ( S.T.S. 16 de julio de 1.990, 5 de marzo de 1.991 y 1 de diciembre de 1.993, entre otras muchas). La S.T.S. de 7 de mayo de 2.004 exige que la identificación sea 'total y sin dudas'. Según la S.T.S. de 17 de marzo de 2.005 'la identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos' y deben 'fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular'. Según la S.T.S. de 2 de junio de 2.008, que invoca la S.T.S. de 30 de diciembre de 2.004, es precisa la perfecta identificación de la finca, tanto en su superficie como en su contenido. La S.T.S. de 20 de octubre de 2.014 insiste en que la identificación y la identidad son esenciales respecto a la cosa reivindicada. Esta debe quedar concretada y determinada, de forma que pueda ser señalada y reconocida, 'tal identificación debe ser total y sin dudas', dice la sentencia de 7 mayo de 2.004, que 'no ofrezca dudas', añade la de 17 marzo 2.005, lo que reitera de 14 noviembre 2.006 y 5 noviembre 2.009'.

En una complejísima argumentación que compara la descripción de la finca en las diversas escrituras aportadas con la demanda y las correspondientes descripciones catastrales, se viene a defender, en definitiva y de nuevo, cuando ya es una cuestión resuelta por sentencia firme, que esos terrenos que no están inscritos en el Registro de la Propiedad, negando que exista una nueva finca, cuando dicha cuestión ya quedó resuelta en su día, pues no en vano, la propia demandada reclamo más de 400 metros cuadrados en su demanda previa, habiendo quedado probado en su día que junto al edificio donde hoy está la comunidad, de 236,34 metros cuadrados de superficie, el resto hasta los 400 metros de la parcela vendida en su día, se dedica a patio y ensanches del edificio y junto a dicha parcela, existe otra que no estaba inscrita en el Registro y cuya propiedad ha dado lugar a los dos litigios.

La parcela objeto de la acción declarativa aparece perfectamente descrita e identificada en la parte dispositiva de la sentencia, como 'solar de 470 metros2 y 65 dm2, sito en esta capital en el BARRIO000 , situado entre la confluencia de las CALLE000 , CARRETERA000 y PLAZA000 , ante CALLE001 , por donde se demarca con el número NUM002 .- Linda por el frente con la citada CALLE001 , hoy PLAZA000 , por la derecha con la CALLE001 número NUM003 , anteriormente CALLE002 número NUM003 , actualmente con PLAZA000 número NUM003 y CARRETERA000 NUM004 ; por la izquierda con la vía pública, hoy CALLE000 y por el fondo con CARRETERA000 NUM005 y Edificio construido sobre la finca registral NUM006 , pertenece a l Dña. Eugenia '.

Para desvirtuar esta descripción, el recurso en las contradicciones entre las inscripciones catastrales y las sentencias dictadas en el anterior litigio entre las partes. Resulta obvio que si unos terrenos no aparecen registrados en el Registro de la Propiedad, no pueden quedar establecidos, con total certeza, los límites de los terrenos, pero la parcela ha sido debidamente identificada en juicio como se refleja en la sentencia de instancia, debiendo recordarse La jurisprudencia ha establecido que la exigencia de identificación no puede llegar al extremo de negarla por discrepancias no esenciales ( S.T.S. 289/2.010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-05-2010 (rec. 1260/2006)) y la medida superficial es un dato secundario de la identificación, para la cual, conocida su naturaleza y situación, bastan los linderos y es que, en el caso que nos ocupa, la finca aparece determinada por sus cuatro puntos cardinales y puede trasladarse topográficamente sobre el terreno' ( S.T.S. de 16 de octubre de 1.998.

También ha confirmado la Sala I que es cierto que la doctrina general en sede de identificación se refiere a la necesidad de fijar con claridad y precisión la situación, cabida y linderos, pero ello no significa que circunstancias como las diferencias de cabida o que no se consignen los linderos acarree la indeterminación de la finca (art. 1.471 C.CLegislación citadaCC art. 1471. y sentencia de 2 de febrero de 1.994), porque lo relevante es que se acredite que el terreno litigioso es aquel al que el título dominical se refiere' ( S.T.S.

1.015/2.004Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-10-2004 (rec. 2796/1998)).

La parcela que se reclama puede identificarse perfectamente sobre el terreno y topográficamente y no en vano es la que en su día reclamó sin éxito la ahora demandada, por lo que es perfectamente conocida. No puede alegarse que pueda pertenecer a un tercero o al Estado, que nada tiene que reclamar ni defender en este litigio y si bien en el catastro apareció en su día, hay que reiterar que ya en la escritura pública de rectificación de obra nueva y división horizontal, hipoteca y compraventa, otorgada 17 de diciembre de 1.993 por la mercantil Construcciones Bermani, S.L. se dice que el lindero derecho del solar, 'actualmente identificado como terrenos del Estado sin conceder', se rectifica por el de terrenos de D. Pedro Jesús , que están siendo objeto de un expediente de dominio en la actualidad.



QUINTO.- El segundo motivo del recurso es 'infracción del artículo 348 Código Civil. Infracción de la doctrina y jurisprudencia relativa a la acción declarativa de dominio. Falta de prueba del dominio de la actora sobre la finca objeto de la acción declarativa'.

Respecto a la prueba del título de dominio, presupuesto esencial de la acción declarativa, como dice la sentencia de 27 septiembre 2.002, reiterando la doctrina de las anteriores de 19 febrero de 1996, 29 junio 1996, 13 marzo 2002), es esencial, y no produciéndose ésta, no tiene interés el análisis de los restantes presupuestos (la posesión de la cosa reivindicada por el demandado y la identificación e identidad de ésta) ( S.T.S. de 15-11-2.012 y S.T.S. 7.529/2.012); además, la prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como 'questio facti' se remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real.

La prueba del derecho de propiedad a favor del demandante, conforme a reiterada jurisprudencia, implica, por un lado, la acreditación de la existencia de un título de dominio válido, que no debe ser confundido con su expresión formal de carácter documental o registral, con independencia de la presunción de exactitud registral que pudiera derivarse del art. 38 de la Ley HipotecariaLegislación citadaLH art. 38 y ha de ser entendido más bien como el hecho jurídico válido y apto para hacer surgir la relación jurídico real de propiedad entre el sujeto y la cosa, en cuanto susceptible de operar formalmente la transferencia dominical sobre el bien. Pero, además de la existencia de un título válido, la prueba del dominio requiere la demostración de que, material y efectivamente, se ha producido, en virtud de tal titulación, la transmisión y consiguiente adquisición del derecho de propiedad por alguno de los modos previstos en el art. 609 del C.C.Legislación citadaCC art. 609 y en virtud de causa idónea ( S.T.S. de 20 febrero 1.995, 14 junio 1.997, 3 diciembre 1.999 y 13 marzo 2.002), de manera que el título dominical ha de ser un instrumento válido y eficaz para la constitución o adquisición del derecho de propiedad, en relación con las normas que rigen la transmisión de este derecho, lo que conlleva, cuando de una adquisición derivativa se trata, la previa demostración de que el 'tradens' y las personas de las que éste hubiese podido traer causa eran, a su vez, dueños de la cosa. Por otra parte, el régimen registral no altera este sistema adquisitivo y la inscripción no forma parte, en principio, del iter transmisivo de la propiedad ni sustituye a la tradición o sucesión, de manera que el mecanismo de transmisión y adquisición del dominio se desarrolla al margen del registro, siendo la inscripción una formalidad independiente y que cumple una finalidad de prueba y protección del derecho, haciendo además inatacable la adquisición de buena fe amparada en ella por defecto en la titularidad del transmitente.

Cierto es que en la acción declarativa de dominio es el demandante quien tiene que acreditar la propiedad o titularidad de los bienes sobre los que se reclama. Todo ello, en principio, con independencia del título que pudiera tener el demandado, ya que éste no tiene la obligación de demostrar ser dueño del bien discutido, ni la existencia de un título dominical a su favor, si el actor no justifica la propiedad que alega ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 febrero 2.005 y 13 febrero 2.006). Sin embargo, como antes se ha expuesto, la demandante ha acreditado ser propietaria de los terrenos, tal y como antes se ha expuesto, pues así vinieron a declararlo las sentencias dictadas en el anterior litigio entre las partes que declararon que los terrenos ahora discutidos, no habían sido vendidos junto a los terrenos en los que ahora se ubica la comunidad y que seguían siendo propiedad de la sociedad de Don Pedro Jesús y ahora de la que fue su esposa. En la propia sentencia de 14 de septiembre de 2.010, se puede leer en el último párrafo del fundamento de derecho 5º que 'a la vista de los pronunciamientos anteriores no cabe otro pronunciamiento que el desestimatorio de la demanda y no habiéndose solicitado por la parte demandada más que la desestimación de la demanda, sin impetrar a su favor la declaración de dominio, no se entrará a dilucidar la atribución última de la titularidad de este en relación al objeto de dominio'. La sentencia viene a decir que con arreglo a los razonamientos anteriores, si la demandada hubiera reconvenido y solicitado la titularidad de los terrenos discutidos, posiblemente se le hubiera reconocido y evitado un nuevo pleito.

A todo lo expuesto cabe añadir que según el catastro, en virtud de comparecencia de 19 de junio de 1.997, se resolvió que la finca catastral NUM009 con una superficie de 870,65 m2 se segregara en dos distintas, la finca con referencia catastral NUM009 con 230 metros cuadrados de solar y 463 metros cuadrados construidos y la finca catastral NUM009 con 640 metros cuadrados construidos. Por lo tanto, eran 870 metros cuadrados en total, lo que coinciden con los 400 vendidos en su día y que dieron lugar a la comunidad y el resto, que siguen siendo de Doña Eugenia por herencia de su marido y cesión de sus hijos.

Los documentos 2 a 5 de los acompañados a la demanda la escritura de 7 de octubre de 1.965, aportada en la audiencia previa por la demandante y que figura unida a la causa en papel al no haber podido ser digitalizada, acreditan como los terrenos reclamados llegaron a ser propiedad de Doña Eugenia . En 1.965, Belarmino y su hermano Bernardino , otorgan escritura de protocolización de la herencia de su madre, Doña Cecilia y acuerdan que Belarmino se adjudique un solar en Melilla, en BARRIO001 de 477,85 metros cuadrados y a partes iguales entre los hermanos, la finca registral NUM006 con una superficie de 400 metros cuadrados.

Posteriormente, el 22 de enero de 1.973, Don Pedro Jesús y sus hermanos otorgan escritura de aprobación y protocolización de la herencia de sus padres, Don Belarmino y Doña Joaquina , en la que aparece la finca de 400 metros. Los dos hermanos de Pedro Jesús transmiten sus derechos a este y al fallecer Don Pedro Jesús deja a sus cuatro hijos como herederos y a su esposa, Doña Eugenia como usufructuaria, pero sus hijos, el 31 de marzo de 2.013, ceden a su madre los derechos hereditarios que pudieran corresponderle.

En consecuencia, Doña Eugenia pasa a adquirir todo lo que perteneció a su marido, que había enajenado los 400 metros registrales de la parcela NUM006 pero que seguía siendo propietario, como ya se ha expuesto, de un terreno adyacente sin registrar.



SEXTO.- El tercer motivo del recurso es 'infracción del artículo 217.2 L.E.C. respecto a la carga de la prueba'.

El art. 217 Legislación citada LEC art. 217distribuye la actividad probatoria, correspondiendo al demandante la carga de probar los hechos de los que se desprenden el efecto jurídico pretendido, correspondiendo al demandado acreditar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados por la parte actora, En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de su valoración conjunta, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1.989 y 8 de julio de 1.991, entre otras muchas).

Como ya se ha expuesto, para que prospere la acción declarativa de dominio, con arreglo a lo dispuesto en el art. 348 del Código CivilLegislación citadaCC art. 348 y a una reiteradísima jurisprudencia interpretadora de esta norma, hay que acreditar derecho dominical alegado y la plena identificación del inmueble objeto de acción y habiéndose probado ambos extremos por la actora, la acción debe prosperar y no se ha infringido la carga de la prueba.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo del recurso es 'el error patente en la apreciación de la prueba documental sobre la resolución de la acción de nulidad ejercitada'. Se viene a alegar que la acción de nulidad de la segregación planteada por la comunidad ante el catastro, debe de entenderse estimada por silencio administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 24.1 de la Ley 39/2.015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Lo cierto es por la apelada se ha aportado con su escrito de oposición al recurso y al amparo de lo previsto en el artículo 461.3 de la L.E.C. copia de la Resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Hacienda rechazando la petición de nulidad planteada por la comunidad de la Resolución General del Catastro de 19 de junio de 1.997 que dejaba sin efecto la agrupación del catastro de las dos parcelas, que nunca debían de haberse agrupado al tratarse de parcelas independientes.

En todo caso, aunque el recurso ha sido desestimado, tampoco sería correcto decir que en caso de no haber sido resuelto, se debería entender estimado por silencio administrativo. No nos encontramos ante un recurso de alzada sino ante una acción de nulidad y lo que rige es el artículo 18 del Real Decreto Legislativo .004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, relativo al procedimiento de subsanación de discrepancias y rectificación establece que 'la resolución que se dicte tendrá efectividad desde el día siguiente a la fecha en que se acuerde y se notificará a los interesados de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2.003, de 17 de diciembre, General Tributaria. El plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será de seis meses desde la notificación del acuerdo de iniciación a los interesados. El vencimiento del plazo máximo de resolución determinará la caducidad del expediente y el archivo de todas las actuaciones.

Por su parte, el artículo Ley 58/2.003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sobre 'declaración de nulidad de pleno derecho', en su apartado 6 se dice que el plazo máximo para notificar resolución expresa será de un año desde que se presente la solicitud por el interesado o desde que se le notifique el acuerdo de iniciación de oficio del procedimiento. El transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa producirá los siguientes efectos: b) La desestimación por silencio administrativo de la solicitud, si el procedimiento se hubiera iniciado a instancia del interesado.

Por lo tanto, si no se hubiera dictado resolución el silencio administrativo será considerado como negativo y nunca en sentido positivo.

OCTAVO.- Finalmente, el quinto motivo del recurso es 'infracción de la doctrina de los actos propios'. El motivo debe rechazarse pues ninguna contradicción existe entre la demanda, en la que se habla de un solar de 870,65 m2de los cuales la finca NUM006 ocupa 400 m2y en ellos está situada precisamente el EDIFICIO000 y el resto sobre los cuales se ejercita la presente acción de dominio, tiene 470,65 euros y la sentencia de 14 de septiembre de 2.010, que con cita de la información catastral, se habla de dos parcelas desde 1.986 salvo en el periodo entre 1.993 y 1.997 que aparecieron como una sola.

Es evidente que hay dos parcelas, la que en su día dio lugar a los terrenos sobre los que se construyó el edificio de la comunidad, correspondientes a la finca NUM006 y otra parcela contigua no inscrita en el Registro de la Propiedad, titularidad de Don Pedro Jesús , que no fue vendida y que es objeto de este pleito.

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 384 y 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de Apelación interpuesto por la comunidad de propietarios EDIFICIO000 ', representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina García Cano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Melilla, imponiendo a dicha parte las costas derivadas del mismo.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.