Sentencia Civil Nº 40/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 423/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 423/2009.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Ibi.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 890/2005.-

Cuantía de la demanda: 50.682,41 euros.

S E N T E N C I A Nº 40/10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a nueve de Febrero de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 423/09 los autos de Juicio Ordinario nº 890/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Ibi en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Estrella y DOÑA Lucía que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Eva Gutiérrez Robles y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Concepción Jiménez Gea; siendo igualmente apelantes los demandados DON Ceferino y DOÑA Visitacion , representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José María Manjón Sánchez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José Luis Bordera Rodes, y los demandados DOÑA Celia , DON Jacinto , DON Narciso y DOÑA Laura , todos ellos representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José María Manjón Sánchez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Amor González Carretero; siendo a su vez todos ellos partes apeladas en los respectivos recursos; y de la misma manera partes apeladas las entidades CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Juan Teodomiro Navarrete Ruiz y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Alfonso García Cortés; y CAIXA D?ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Córdoba Almela y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Luis Corno Caparrós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Ibi y en los autos de Juicio Ordinario nº 890/05 en fecha 20 de octubre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dª Estrella y Dª Lucía contra D. Ceferino, Dª Visitacion, D. Horacio, Dª Celia , D. Primitivo, Dª Eva María, D. Jacinto, D. Narciso y Dª Laura, debo condenar y condeno a D. Ceferino y Dª Visitacion solidariamente a indemnizar a las actoras en la cantidad de 12.880 euros por el valor del suelo invadido y a la reparación del canalón, bajante y arqueta de la vivienda número NUM000 de DIRECCION000 número NUM000 , y tramo final y antepecho de escalera que comunica la vivienda de PLAZA000 nº NUM001 con DIRECCION000 número NUM000, absolviéndoles del resto de pedimentos de la pretensión actora, condenando a los demás demandados mencionados al cierre con elemento opaco a traslúcido de las dos ventanas situadas en el lado izquierdo de la vivienda de DIRECCION000 número NUM000 según se observa en la fotografía 14 del documento número uno de la demanda, condenándoles a todos ellos al pago de las costas procesales. Que con desestimación de la demanda interpuesta por Dª Estrella y Dª Lucía contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Caja de Ahorros de Murcia y Caixa Destalvis I Pensiones de Barcelona, debo absolver y absuelvo a tales demandados de las pretensiones deducidas contra ellos condenando a la parte actora al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de las partes demandantes y demandadas antes citadas siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a las mismas partes como apeladas, y al resto de los codemandados por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 423/09 .

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 2 de febrero de 2010 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- Debe la Sala realizar en este primero de los fundamentos jurídicos de la Sentencia un esquema de las distintas partes que intervienen en el proceso partiendo resumidamente de los hechos expuestos por las demandantes y las distintas acciones que se ejercitan en el pleito.

Las actoras Doña Estrella y Doña Lucía dicen en su demanda que son propietarias de la finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Jijona, sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Ibi, adquirida en 26 de diciembre de 1956 , de 62 metros cuadrados , cuarto de entrada, corral cubierto y descubierto, un piso habitación y otro porche, describiéndose sus lindes por derecha entrando y espalda con otra de Don Jose Ramón (el transmitente) y por izquierda otra de Don Alejandro .

Los demandados Don Ceferino y esposa Doña Visitacion son propietarios de la finca registral nº NUM003 del mismo Registro , sita en la DIRECCION000 nº NUM004, que adquirieron en 10 de julio de 2000 de Doña Alicia, y se describe que consta de bodega, planta baja con entresuelo, piso principal y segundo, con desván, midiendo 10,50 metros de largo por 7,95 metros de ancho , lindando derecha entrando y espalda , casa, corral y patio de herederos de Mateo, y por la izquierda con casa de Don Sixto .

Se indica que ambas viviendas son colindantes, y sobre la segunda, que se hallaba semiderruida , se obtiene licencia municipal para su reestructuración y reforma para edificio de viviendas y apartamentos, y así se ejecuta, hasta que los propietarios del edificio, en 8 de octubre de 2003 efectúan la escritura pública de reestructuración y reforma de obra en construcción , y división en régimen de propiedad horizontal, resultando de esta división 7 comPonentes distintos, que se vienen a corresponder con las fincas registrales siguientes:

Nº 18.869. Local sito en planta baja, que se transforma en 6 trasteros.

Nº NUM005 . Vivienda en planta baja, que se vende junto con un trastero , en escritura pública de 4 de agosto de 2005 a Don Horacio . Éste obtiene a la vez una hipoteca de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid por importe de 61.000 euros.

Nº NUM006 . Vivienda tipo A en planta NUM001, que se vende, junto con un trastero, en escritura pública de 4 de agosto de 2008, a Doña Celia, que a su vez obtiene una hipoteca de la Caja de Ahorros de Murcia por importe de 23.000 euros.

Nº NUM007 . Vivienda tipo B en planta NUM001, que se vende junto con un trastero en escritura pública de 4 de agosto de 2005 a Don Primitivo y a Doña Eva María .

Nº NUM008 . Vivienda tipo A en planta NUM009, que se vende junto con un trastero , en escritura pública de 4 de agosto de 2005 a Don Jacinto, obteniendo una hipoteca de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid por importe de 30.470 euros.

Nº NUM010 . Vivienda tipo B en planta NUM009 , que se vende junto con un trastero, en escritura pública de 14 de octubre de 2005, a Don Narciso y Doña Laura, obteniendo una hipoteca de Caixa D?Estalvis i Pensions de Barcelona por importe de 38.400 euros.

Nº NUM011 . Vivienda tipo duplex ático y sobre ático, que se vende junto con un trastero en escritura pública de 4 de agosto de 2005, a Don Jacinto, obteniendo hipoteca de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid por importe de 21.390 euros.

Se han descrito las anteriores transmisiones porque las personas individuales y entidades bancarias que figuran en las mismas tienen la condición de demandados en el procedimiento.

SEGUNDO.- Siguen manifestando las demandantes que con la edificación, llevada a cabo por los demandados primeros citados (Don Ceferino y Doña Visitacion ), se ocuparon espacios que a ellas les pertenecían , concretamente una habitación en planta baja, otra en la planta primera, y 29,40 metros cuadrados del corral o patio descubierto sito al fondo de su vivienda. En concreto y por lo que afecta a las habitaciones, por la consideración de que se encontraban físicamente encastradas dentro del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM004 y ello era una práctica habitual en propiedades situadas en la misma zona y correspondientes a la misma época de construcción. Y por ello, de la habitación en la planta primera se está ocupando una superficie de 7 metros cuadrados , y de la de la planta primera una superficie de 6,50 metros cuadrados. Todas esas superficies ocupadas se traducen económicamente en valores de 8.575 euros, 1.462 euros , y 8.663 euros (habitaciones y patio).

La ocupación o usurpación de estas superficies de terreno motiva el ejercicio de la acción reivindicatoria, pero delimita la concreción de la restitución, y de los propios demandados , de la siguiente manera:

Respecto del patio o corral, como se trata de un elemento común del edificio, tienen la obligación de restituir todos los adquirentes que componen la división horizontal.

La habitación de la planta baja, debe restituir el espacio el adquirente Don Horacio, al ser el propietario de la vivienda sita en planta baja.

La habitación de la planta alta, los adquirentes Don Primitivo y Doña Eva María, al ser los propietarios de la vivienda tipo B en planta primera.

Por la ocupación del patio o corral posterior y su superficie, en la construcción del edificio, se han abierto huecos y ventanas y puerta recayentes al mismo , delimitando que algunas de esas ventanas recaen sobre el corral descubierto, y dos de ellas sobre el corral cubierto, que precisamente sobre este especio no hay ocupación material.

De esta manera ejercitan las actoras una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas del artículo 582 del Código Civil que dirigen contra todos los propietarios de la nueva construcción al tratarse las ventanas y huecos de la fachada elementos comunes del edificio, conforme al artículo 396 del mismo Código .

E igualmente extienden la reclamación frente a todos estos demandados por la existencia de seis huecos de salidas de humos abiertos sobre la fachada del edificio y que exceden de la verticalidad de la pared, en virtud del artículo 590 del Código Civil .

Como toda esta nueva construcción y división horizontal ha supuesto una alteración de los lindes de las viviendas colindantes, por mor de la acción de reivindicatoria, debe procederse a la rectificación de las correspondientes inscripciones registrales, lo que alcanzará también a la modificación de las pertinentes escrituras de constitución de las hipotecas , que también tendrán que rectificarse , por lo que esta acción de rectificación registral la dirigen también frente a las entidades crediticias antes referidas.

TERCERO.- Y ahora se examinan las acciones que se dirigen únicamente frente a los demandados Don Ceferino y Doña Visitacion .

Por motivo de las obras se causaron daños en un canalón, bajante y arqueta de la vivienda de las actoras , existentes en el corral cubierto, con la rotura de una escalera de comunicación de su vivienda con otra sita en la PLAZA000 nº NUM001, daños que se cuantifican en 289 euros y cuya reparación se reclaman a aquellos en virtud del artículo 1.902 del Código Civil .

Se les reclama en concepto de daños morales la cantidad de 12.000 euros, o la que se estime más ajustada por el juzgado.

Finalmente, de forma alternativa, dicen las actoras que de no estimarse la acción reivindicatoria , ni las negatorias de servidumbres, se les condene a estos demandados al pago de la cantidad de 38.393,41 en concepto de daños y perjuicios, y que concreta de la siguiente manera: 7.000 euros por la primera habitación; 3.037 euros por la segunda; 8.663 euros por el corral descubierto; y 19.693,41 euros por el valor estimado de las servidumbres.

CUARTO.- Expuestos todos los anteriores hechos , las acciones ejercitadas, y vistos también en la transcripción del fallo de la Sentencia de instancia, que se contiene en el antecedente primero de la presente Resolución, el alcance de sus pronunciamientos , expondremos ahora los distintos recursos articulados por las partes.

1º. Por lo que afecta al recurso de apelación interpuesto por las demandantes Doña Estrella y Doña Lucía .

La Sentencia de instancia condena a los demandados Don Ceferino y Doña Visitacion a que indemnicen a aquellas en 12.880 euros por el valor del suelo invadido, y a la reparación de los daños causados. Con condena en costas.

Condena al resto de los codemandados particulares al cierre con elementos opacos de dos ventanas del edificio. Con condena en costas.

Y absuelve a las entidades bancarias.

En el escrito de recurso se concreta que ellas nunca dirigieron la acción reivindicatoria frente a los primeros demandados, sino frente al resto de los codemandados y en la forma antes indicada para la restitución de los elementos ocupados.

Que debe ser estimada la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, y salidas de humos , en su totalidad.

Que debe ser estimada la acción por daños morales.

Que debe ser estimado el valor total de la acción alternativa de indemnización de daños y perjuicios.

Y, en definitiva, interesan el dictado de una Sentencia que acoja íntegramente los pedimentos de su demanda.

2.º Por lo que afecta al recurso de apelación interpuesto por los demandados Don Ceferino y Doña Visitacion .

Articulan una excepción basada en una inadecuada acumulación de acciones, y solicitan la desestimación de las que se han ejercitado frente a ellos.

3.º Por lo que afecta al recurso de apelación interpuesto por los demandados Doña Celia, Don Jacinto, Don Narciso y Doña Laura .

Solicitan que deben ser desestimadas las acciones frente a ellos interpuestas y ser absueltos del pago de las costas.

QUINTO.- Considera la Sala que puede darse respuesta unitaria y sucesiva a todas y cada una de las cuestiones planteadas en los diferentes recursos y que se traducirán en las distintas partes del fallo.

Y lo primero que debemos manifestar es que procede la desestimación de la excepción procesal de defecto en la acumulación de las acciones ejercitadas con la demanda. Dice el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno , siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos. Como ya se ha visto en la sentencia de instancia, y como se verá en la presente Resolución, todas las acciones nacen del mismo hecho, son distintos demandados, y para los mismos existirán sus pronunciamientos oportunos , no siendo incompatibles unos y otros.

Ciertamente tienen razón las demandantes cuando en su escrito de interposición del recurso anuncian que ellas nunca dirigieron la acción reivindicatoria contra los demandados Don Ceferino y Doña Visitacion, sino que lo hicieron frente a todos los codemandados que eran los que estaban ocupando las superficies de su finca usurpadas por la nueva edificación, o frente a los que identifica como adquirentes de las habitaciones, y ello es así porque, de los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción reivindicatoria que se contempla y se deduce del artículo 348 del Código Civil, es necesario que la misma se dirija frente al poseedor actual, y por esta razón son todos los demandados quienes ocupan y poseen, unos individualmente y otros por mor de los elementos comunes de la División Horizontal, los espacios que se decían , concretamente dos habitaciones y el corral o patio descubierto.

Lo que sucede es que frente a estos demandados no puede prosperar la acción porque a todos ellos les alcanza la protección del Registro de la Propiedad, concretamente la derivada de la aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley Hipotecaria. Dice el primero de ellos que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos, con arreglo a las leyes. Y el segundo , que el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún Derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición , una vez que haya inscrito su Derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Estos dos preceptos merecen su concordancia. Del segundo son sus requisitos: 1. Que los terceros protegidos sean adquirentes del dominio del inmueble o de un derecho real limitativo del dominio. 2. Que tal adquisición se realice de buena fe, es decir, confiando en lo que el Registro publica. 3. Que el negocio adquisitivo se funde en un título oneroso. 4. Que el disPonente sea titular inscrito. 5. Que el tercero inscriba a su vez su propia adquisición. Pero el artículo tiene una connotación importante cuando lo relacionamos con el 33 . A pesar de que el adquirente haya adquirido a título oneroso de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirle, y a su vez haya inscrito su adquisición, la inscripción nunca podrá convalidar un acto o contrato que sea nulo con arreglo a las leyes. Pero la anulación se referirá siempre al título o Derecho del otorgante, esto es , del transmítete, de tal forma que cuando acontezca dicha nulidad del otorgante no podrá afectar la fe pública registral a favor del tercero. El acto o contrato viciado de nulidad radical por inexistencia no puede convalidarse ni ser generador de Derechos por el mero hecho de su acceso al Registro de la Propiedad, ya que conforme al artículo 33 la inscripción no podrá convalidar el acto nulo.

En el caso presente obviamente no se ha tratado acerca de la nulidad de las transmisiones de las viviendas a los demandados y estos han adquirido confiados de la publicidad registral , y lo que es más importante, no han actuado de mala fe, o más incluso, no existe prueba alguna en el procedimiento que acredite la presencia de mala fe en las respectivas adquisiciones.

Por ello, no siendo nulo el título de transmisión, la acción reivindicatoria no puede prosperar frente a ninguno , y manteniéndose su ejercicio, primero en la demanda y ahora en el recurso, esta acción debe ser desestimada.

La misma afirmación debe hacerse respecto de las entidades bancarias, aunque ciertamente estas fueron absueltas en la Sentencia y ninguna petición se contiene en los recursos, a lo que añadiremos que no puede tener efectos en este caso los allanamientos que efectuaron en su día las codemandadas La Caixa y Caja Murcia.

SEXTO.- Para llegar al resultado anterior no es necesario, incluso, entrar en el conocimiento de los requisitos de la acción reivindicatoria pues basta esa condición de terceros hipotecarios para no prosperar la misma. Lo que sí es necesario entrar a conocer es sobre el título de propiedad para el ejercicio de las acciones negatorias de servidumbres que contra los mismos se ejercitan por la apertura de las ventanas y los huecos de salidas de humos.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sala en Sentencias de 13 de noviembre de 2001, 16 de diciembre de 2004 , 29 de marzo y 2 de septiembre de 2005, y 13 de septiembre de 2006 , entre otras, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno , que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil, impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su Derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos , son requisitos de dicha acción: primero, que el actor pruebe su Derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del Derecho que ostenta en virtud de aquél título, y segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda".

Pues bien , en la Sentencia de instancia se procede a la condena de todos los demandados particulares al cierre con material traslúcido u opaco de dos ventanas de la fachada del edificio , como elemento común de la División Horizontal ya que las mismas recaen sobre el corral o patio cubierto de las demandantes. El recurso de las actoras se centra en el hecho siguiente: tras la ocupación del espacio de terreno en la fachada posterior del edificio de los demandados se han abierto "nueve huecos", 6 ventanas que recaen al patio descubierto, 1 puerta al mismo patio, y 2 ventanas que recaen sobre el tejado del patio cubierto que sigue siendo propiedad de aquellas. Ello tiene su explicación en el informe emitido por la arquitecto Doña Paula que se acompaña como documento uno de la demanda, así como en el correspondiente reportaje fotográfico (fotos 2 , 14 y 15), donde se aprecia claramente que existen dos ventanas que recaen sobre el voladizo del patio cubierto de las demandantes y realmente este extremo no se ha discutido.

Siendo ello así, debemos llegar a la misma conclusión que en el ejercicio de la acción reivindicatoria. Todos los demandados son terceros hipotecarios protegidos por la buena fe y en la adquisición de las viviendas, y en general en la adquisición de todos los elementos comunes del edificio , sobre las ventanas y huecos que recaen directamente sobre el patio trasero del edificio no es posible el ejercicio de la acción negatoria, y ello porque es de aplicar el primero de los requisitos antes vistos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria : que los terceros protegidos sean adquirentes del dominio del inmueble o de un Derecho real limitativo del dominio. Y así, todos los demandados habrían adquirido propiamente ese Derecho real de servidumbre, aunque realmente se confunda ahora con su propiedad.

Pero es cosa distinta la permanencia de las dos ventanas que no recaen sobre sus propiedades, sino sobre el techo o voladizo de la finca de las demandantes recurrentes , siendo las que se aprecian en la fotografía nº 14 del informe y documento anterior. Y llegados a este punto, no puede ser acogido el recurso de las demandantes en cuanto que se estime en su integridad el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, por el cierre total de los nueve huecos abiertos; ni puede ser acogido el recurso de los demandados en cuanto sean absueltos de este pedimento.

Por lo que afecta al recurso de las demandantes, por que ya se ha dicho que los demandados gozan de la protección del Registro de la Propiedad y se amparan en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, y además por que esta situación ya se vislumbra incluso por las propias actoras cuando en su demanda ejercitan una acción alternativa de daños y perjuicios al prever que se tengan que mantener las servidumbres.

Por lo que afecta al recurso de los demandados, la Sala podría cuestionarse una supuesta falta de legitimación pasiva al haber sido traídos a juicio como personas individuales y no como comPonentes de una comunidad de Propietarios, en la que habría suficiente la llamada a juicio del Presidente conforma al artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, al tratarse las ventanas de elementos comunes como así lo manifiesta el artículo 396 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de julio de 1992 y 20 de abril de 1993 , sin embargo ninguna cuestión se va a hacer de esta materia por la razón de no haber sido alegada, como decimos , la excepción, y porque, aún pudiendo ser apreciada de oficio, lo cierto es que han sido llamados todos los propietarios en general del edificio, que comparecieron, y no existiendo prueba alguna de la debida constitución de la Propiedad Horizontal. Y así, debe ser desestimado el recurso ya que aquellos dos huecos efectivamente están abiertos en pared propia y recaen sobre fundo ajeno, no pudiendo mantener su apertura si no existen las distancias debidas y señaladas en el artículo 582 del Código Civil (no se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes , sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia). Y no existe en autos título alguno que permita acreditar la constitución de la servidumbre, por más que estos afirmen que esos huecos ya existían antiguamente y las vecinas hablaban entre ellas pues ello puede tratarse de un mero acto tolerado que no afecta siquiera a la constitución por prescripción.

Ahora bien, debe ser mantenido el fallo de la Sentencia en cuanto acuerda el cierre de las ventanas con elementos opacos o traslúcidos ya que en el empleo de esta técnica en nada se inquieta la vida familiar de las demandantes. Las Sentencias de esta Sala de 22 de septiembre de 2004 y 20 de enero de 2005 ya tuvieron ocasión de manifestar al respecto de estos materiales, y con relación a las ventanas o huecos construidos en pared propia y colindante al fundo ajeno , con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 febrero 1968, 20 de mayo de 1969, 24 de mayo de 1971 , 14 de febrero de 1992, 16 de septiembre de 1997, a las que podemos agregar ahora la de 19 de septiembre de 2003 , que la utilización de materiales traslúcidos en paredes contiguas no vulnera las prohibiciones que resultan de los artículos 581 y sobre todo 582 del Código Civil, ello en base a la consideración de que los avances en la técnica de la construcción facilitan en la actualidad el levantamiento de fachadas o paredes con materiales más o menos traslúcidos permitiendo el paso de la luz, pero con la misión propia de toda pared, cual es el cerrar el edificio, y ello por cuanto y en esencia dichas técnicas modernas, al no poderse equiparar a la apertura de ventanas ni de huecos, no están comprendidas en los términos literales de los artículos 581 y 582 citados, ni tampoco en su espíritu, pues la utilización de esos materiales no es con fines de luz exclusivamente , sino de ornato o resistencia, que se traduce, en definitiva, en belleza y seguridad del edificio, por lo que este progreso, al no estar comprendido en la regulación del Código Civil, sobre estas relaciones de vecindad, constituye una laguna legal , y para resolverla hay que tener en cuenta que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto a la del vecino determina , por lo que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social si la vida íntima familiar del vecino no se inquieta, por lo que será en cada caso concreto la situación fáctica la determinante de la resolución procedente.

SÉPTIMO.- La parte actora recurrente también solicitó el cierre de los huecos abiertos para las salidas de humos. Ciertamente estos huecos pueden ser incardinados en el artículo 590 del Código Civil , precepto que contempla las llamadas relaciones de vecindad, aunque se trata de huecos que se remiten a las previsiones reglamentarias administrativas, y cuya enunciación no es taxativa sino meramente enunciativa, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2006, y todo ello unido a la finalidad de no causar daño o perjuicio a las heredades o edificios vecinos, o como dice la Sentencia citada , ha de tenerse en cuenta que la aplicación del precepto no exige perjuicio patrimonial pues lo que trata es de evitar el riesgo, presentándose como preventivo y precautorio, al tratar de amparar a los vecinos de molestias y perturbaciones intensas y también de posibles daños. Nada de lo cuál ha sido probado en los autos que nos ocupan acerca de los riesgos o peligros que puedan tener para las actoras, y como bien dice la Sentencia de instancia, y a la vista de los huecos que se aprecian en la fotografía nº 14 ya también antes citada no cabe duda que los mismos pueden tener el tratamiento de inmisiones tolerables dentro de las relaciones de vecindad y que no impedirían nunca que se pudieran cerrar en caso de edificación en la colindancia. Por ello debe ser desestimado el recurso.

OCTAVO.- Ligado a todo lo que hasta ahora se ha dicho debemos situar en este momento el examen de la que la parte actora recurrente llamó petición alternativa en el ejercicio de una acción de daños y perjuicios , para el caso, como así ha sido, de no estimarse ni la acción reivindicatoria ni la de la eliminación de las servidumbres, y que dirigieron únicamente frente a los demandados Don Ceferino y Doña Visitacion , concretada fácticamente en el hecho de haberse ocupado aquellos espacios a los que antes hemos hecho referencia de la propiedad de aquellas. La Sentencia de instancia estima parcialmente la misma por cuanto de la total cuantificación interesada de 38.393,41 euros solamente concede la de 12.800 euros, y lo hace así recurriendo a la figura jurídica de la acción.

Hemos de decir que así como las actoras fundamentan en su demanda las distintas acciones que se ejercitan en los preceptos pertinentes del Código Civil, dando argumentos jurídicos para todas , ninguno ofrecen, por contra, para esta acción alternativa; pero es que además, cuando el juez "a quo" acude en la Sentencia a la "accesión invertida", en el propio recurso (véase motivo tercero, folio 964) se tacha a la Resolución de falta motivación por no haberse resuelto el pedimento, dejándolo impreJuzgado, ya que no corresponde acoger esta construcción de la doctrina y de la jurisprudencia en tanto no es algo que haya sido solicitado por ninguna de las partes litigantes.

Si la parte actora insiste en que no ha invocado esta figura , lo que la Sala pone en duda por cuanto el simple hecho de manifestar que se han ocupado o usurpado unos espacios de su propiedad ya daría pie a ello, y además no fundamenta el pedimento de la indemnización de daños y perjuicios, (si están basados en los principios que rigen la responsabilidad por culpa contractual del artículo 1.101 del Código Civil, lo que obviamente no es el caso, o los que rigen los de la culpa extracontractual del artículo 1.902 del mismo Cuerpo Legal , que son los que amparan la obligación de la reparación del daño causado), se desconocería en que encaje jurídico tendría lugar la estimación de la acción.

Pero es que no puede aceptarse que ninguna de las partes hayan aducido aquella figura pues en el escrito de contestación a la demanda de los codemandados individuales se cita esta doctrina, basta ver la contestación y lo consignado en el folio 475 de los autos.

NOVENO.- Es en la figura de la "accesión" donde debe buscarse la respuesta a la petición alternativa de daños y perjuicios, y acción que va dirigida frente a los antes citados demandados por cuanto fueron ellos los que promovieron la construcción del edificio y que con la obra se dice que ocuparon aquellos espacios.

Dice el artículo 353 del Código Civil que la propiedad de los bienes da Derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente. De la lectura de este precepto se desprenden doctrinalmente dos clases de accesión, una que lo es por producción o llamada accesión "discreta", y que no es más que la expresión de las facultades del propio dominio, del Derecho de propiedad , del Derecho de usar y disfrutar las cosas; y otra accesión que lo es por incorporación, o llamada "continua" que es un modo de adquirir la propiedad sobre la cosa unida o incorporada, siendo este el verdadero modo de adquirir la propiedad por accesión , ya que recae sobre la cosa que se une o incorpora a la principal de forma inseparable. De ahí que siguiendo la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, como es de ver en la Sentencia de 29 de noviembre de 2001 , la acción puede ser definida como el Derecho en virtud del cuál el propietario de una cosa hace suyo todo lo que ésta produce o se le une o incorpora de una forma natural, o bien artificialmente, siguiéndose de esa forma el principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal. Como modo de adquirir la propiedad nos debemos situar en la accesión continua, que se divide a la vez en una acción natural: cuando la unión o incorporación se ha producido por un hecho de la naturaleza, ajeno a la voluntad del hombre (aluvión, avulsión, mutación de cauce, formación de isla); y una accesión artificial: que se produce por un acto voluntario del hombre. Y esta última puede darse tanto en bienes muebles como en los bienes inmuebles.

En el contenido de los artículos siguientes 358 a 364 hallamos la accesión en bienes inmuebles. Debemos situarnos antes que nada en lo que denominamos "bienes inmuebles" , aquellos, entre otros, a los que se refiere el artículo 334 del Código Civil , esto es, las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo; y a la accesión, a los efectos que nos interesan, situarnos ante la continua y artificial , por producirse por un acto del hombre, y partiendo del principio de que el suelo, por su calidad de estable y fijo, se considera como cosa principal, su propiedad absorbe todo lo que a él se ha incorporado, ello bajo el aforismo de "superficies solo cedit". Por ello, como principio general, y como se desprende del artículo 358 , lo edificado, plantado o sembrado en un inmueble , como sus mejoras y reparaciones, pertenecen al dueño del mismo, entendiendo que todo ello lo ha hecho su propietario , mientras no se demuestre lo contrario , como se dice en el artículo 359. Y va regulando el articulado las consecuencias caso de si se ha edificado en suelo propio con materiales ajenos, o en suelo ajeno con materiales propios, y habiendo obrado de buena o mala fe.

Pero debemos introducir una cuestión que a veces se produce en la práctica de las edificaciones cuando se trata de predios o bienes inmuebles de distintos propietarios pero que son colindantes, y que en razón de esa colindancia se lleva a cabo una edificación en suelo propio pero invadiendo en parte el ajeno. Es una situación que no se contempla en la normativa del Código Civil pero que en la doctrina se ha ido conociendo como "construcción extralimitada" y la jurisprudencial llenando el vacío a través de la llamada "accesión invertida" , que viene a atribuir la propiedad del suelo al constructor que ha invadido ilegalmente la propiedad ajena, previa la correspondiente indemnización, actuando siempre de buena fe, esto es, que la invasión se haya producido en la creencia de que se estaba construyendo sobre terreno propio o sobre el cuál se tenía Derecho a construir (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2000 ); a lo que se añade la circunstancia de que lo construido en suelo propio tenga más valor que lo hecho en suelo ajeno (Sentencia de 14 de marzo de 2001 ).

En la misma línea indican las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1996 y 14 de octubre de 2002 que los requisitos que han de concurrir para que se dé la accesión invertida son: a) que quién la pretenda sea titular de lo edificado; b) que el edificio se haya construido en suelo o que en parte pertenece al edificante y en pare es propiedad ajena; c) que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior al del suelo invadido; e) que el edificante haya procedido de buena fe. Y como condición sine que non a estos requisitos, dice la Sentencia de 16 de octubre de 2006, que resulta lógico entender que el presupuesto previo para la aplicación de tal doctrina implica la declaración del dominio de quien reclama sobre el terreno de su propiedad que afirma haber sido invadido y, por tanto la exigencia de los requisitos propios de la acción declarativa de que se trata: el título y la adecuada identificación de la finca.

En este mismo sentido pueden verse las Sentencias de esta Sala de 30 de marzo de 2002, 11 de diciembre de 2008 y 8 de enero de 2009 .

DÉCIMO.- Será en la figura de la accesión invertida o construcción extralimitada donde podrá analizarse la indemnización de daños y perjuicios , y que las demandantes recurrentes Doña Estrella y Doña Lucía recurren la Sentencia por considerar que debe aumentarse el importe de la misma a la cifra de 38.393 ,41 euros, mientras que los demandados recurrentes Don Ceferino y Doña Visitacion insisten en que no han invadido terreno ajeno.

Y para ello habrá que ver si concurre en la causa el presupuesto primero al que se refería la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2006, si las demandantes acreditan la acción declarativa de dominio sobre los espacios ocupados. Y estima la Sala que ciertamente se han probado sus requisitos debiendo acudir para ello al informe pericial que se emite por la arquitecta Doña Paula, documento 1 de la demanda, folios 49 a 97 , y abundante reportaje fotográfico, donde se concluye que en las obras de reestructuración y reforma de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM004 se produce un cambio de lindes en las viviendas con la ocupación del patio y habitaciones de la vivienda de DIRECCION000 nº NUM000 y una ampliación del solar donde se ubica dicho edificio. Sería absolutamente improcedente la transcripción del total informe cuando consta sobradamente en los autos en los folios consignados, informe que fue debidamente ratificado y contrastado en el acto del juicio oral, y valorado correctamente por el Juzgador de instancia en su Sentencia , valoración de la que se extrae la consecuencia, con la sola observancia de los planos que se acompañan al mismo, que la finca nº NUM003 de los demandados adquirida en el año 2000 tenía una superficie registral de 83,47 metros cuadrados mientras que en el proyecto de obra se le da la superficie de 89,66 metros cuadrados que es el total de la parcela edificable , acompañándose a dicho proyecto la ubicación catastral de la parcela (folio 172, básico 1), y por el resultado de la ocupación del patio pasa a tener tiene una superficie de 119,06 metros, algo menor a la que se le da catastralmente en 2002 de 138 metros cuadrados, plano catastral que es completamente distinto del confeccionado en esta fecha como se observa en el documento 1 de los demandados (folio 461 de la contestación). Y lo mismo se acredita con la ocupación del espacio de las habitaciones, aunque este se solapa ciertamente en la edificación de los demandados.

Estimando entonces acreditado el domino de las actoras sobre el terreno ocupado, procede la indemnización de perjuicios , indemnización que ha sido valorada acertadamente por el Juzgador de instancia y que no ha hecho más que recoger el propio valor del suelo que ofrece la misma perito indicada, de 12.880 euros , y sin que pueda ser añadido el valor de las servidumbres de luces y vistas y ello por tres razones, la primera porque las que se refieren a los siete huecos ya se integran en el mismo espacio ocupado y van a recaer sobre el propio de los demandados; la segunda porque sobre la de los dos huecos, estos ya se acuerda su cierre; y la tercera, porque la cuantía interesada no responde a informe valorativo alguno. Por ello procede desestimar los recursos articulados por ambas partes.

DECIMOPRIMERO.- Por lo que respecta a los daños materiales producidos en el patio cubierto de las demandantes, cifrado en 280 euros, y a cuya reparación fueron condenados los demandados, a pesar del estado en que se encuentra el voladizo del patio cubierto, el pronunciamiento condenatorio amparado en el artículo 1.902 del Código Civil, debe ser mantenido ya que los mismos fueron producidos por consecuencia directa de las obras de ejecución y ocupación de parte del patio.

DECIMOSEGUNDO.- Por lo que afecta a la reclamación de los daños morales , concretados en la demanda por los padecimientos físicos, angustia y pesadumbre sufridas por las demandantes durante la construcción, se ha de indicar, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1984m que predomina actualmente la idea del «daño moral» representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso , resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama , al honor, honestidad, muerte de persona , etc.). De ahí que, ante, frente o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del "lucro cessans" y/o del "damnum emergens", la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado. Y la Sentencia de 19 de octubre de 2000 señala que la indemnización de los daños morales , reconociendo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, no por ello se ata a los Tribunales de justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Y que la indemnización por daños morales no trata de reparar la disminución del patrimonio, sino que lo que pretende es contribuir a sobrellevar el dolor, y ha de proyectarse directamente al ámbito de la persona que lo padece. Pero en el caso presente deben descartarse estos daños ya que los mismos solamente fueron anunciados, aunque sin ningún soporte de realidad, y que en modo alguno han sido acreditados en las actuaciones, y ante la carencia de prueba no pueden ser acogidos en la alzada.

DECIMOTERCERO.- Todos los anteriores pronunciamientos deben tener fiel reflejo en la declaración sobre las costas , tanto de las causadas en la instancia , como de las causadas en la alzada, ello conforme a las disposiciones de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por mor de las estimaciones o desestimaciones, totales o parciales, de las pretensiones de las partes.

Como el recurso de la parte demandante Doña Estrella y Doña Lucía es desestimado en su integridad, deben ser impuestas las costas de la alzada causadas a todos los demandados apelados.

El recurso de los demandados Don Ceferino y Doña Visitacion debe ser estimado parcialmente, por lo que no se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada; y tampoco deben serles impuestas las costas de la primera instancia por cuanto la estimación de las pretensiones de las demandantes frente a estos fueron estimadas parcialmente.

El recurso de los demandados Doña Celia, Don Jacinto , Don Narciso y Doña Laura debe ser estimado parcialmente, por lo que no se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada; y tampoco deben serles impuestas las costas de la primera instancia por cuanto la estimación de las pretensiones de las demandantes frente a estos fueron estimadas parcialmente. Y este mismo pronunciamiento alcanzará a los que fueron demandados Don Horacio, Don Primitivo y Doña Eva María, por tener la misma virtualidad de estimación parcial de la demanda y aunque sobre los mismos se haya declarado auto de declaración de desierto el recurso, puesto que las normas sobre costas son de ius cogens y deben ser apreciadas en estrictos términos de legalidad por los jueces y tribunales.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Eva Gutiérrez Robles en representación de Doña Estrella y Doña Lucía contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Ibi en fecha 20 de octubre de 2008 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma al estar ajustada a Derecho en cuanto a las pretensiones que en definitiva se les conceden a estos recurrentes , salvo el particular de las costas de la primera instancia impuestas a los demandados, que se dejan sin efecto, manteniendo la imposición de costas que se contiene de los demandados absueltos, y con imposición de las costas de esta alzada a esta parte recurrente al ser preceptivas.

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José María Manjón Sánchez en representación de Don Ceferino y Doña Visitacion contra la citada Sentencia y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma al estar ajustada a derecho, salvo el particular de la condena en costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, y sin hacer declaración sobre las causadas en la alzada.

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José María Manjón Sánchez en representación de Doña Celia, Don Jacinto, Don Narciso y Doña Laura contra la dicha sentencia y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma al estar ajustada a Derecho , salvo el particular de la condena en costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, y sin hacer declaración sobre las causadas en la alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.