Sentencia CIVIL Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 663/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00040/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07026 42 1 2017 0006015
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000663 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 de EIVISSA
Procedimiento de origen: JVD JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0001260 /2017
Recurrente: Celestina
Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO
Abogado: MARIA RIBAS ROIG
Recurrido: Octavio
Procurador: MARIA JOSEFA ROIG DOMINGUEZ
Abogado: MATILDE VALDES PRATS
Rollo núm.: 663/18
S E N T E N C I A Nº 40/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a uno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio verbal de desahucio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Ibiza, bajo

el número 1260/17 , Rollo de Sala número 663/18, entre doña Celestina , representada por el procurador
de los tribunales don Alberto Vall Cava de Llano y asistida por si misma, como demandante apelante, y, como
demandado apelado, don Octavio , representado por la procuradora de los tribunales doña Josefa Roig
Dominguez y asistido por la letrada doña Matilde Valdes Prats.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que debo desestimar y desestimo integramente, la demanda interpuesta por Dña. Celestina , representada por el Procurador de los Tribunales, D. Alberto Vall Cava de Llano, contra D. Octavio , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. M. Josefina Roig Dominguez; acordando la enervacion de la accion de desahucio, sin que proceda resolucion del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes de fecha 15 de enero de 1978, respecto del inmueble sito en DIRECCION000 , en el termino municipal de Sant Josep de Sa Talaia, objeto del citado arriendo.

Se condena a la demandante, Dña. Celestina , al abono de las costas causadas en el presente proceso.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 29 de enero de 2018.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- En virtud de contrato de arrendamiento concertado en 1978, doña Celestina es arrendadora y, don Octavio , arrendatario de una vivienda sita en el paraje conocido como DIRECCION000 , en el termino municipal de Sant Josep de Sa Talaia, en Menorca.

El 17 de enero de 2017, la actora dirigió burofax al demandado comunicándole que el importe que debía satisfacer en concepto de IBI ascendía a 257,99 euros y requiriéndole en la misma comunicación de pago de dicha cantidad. El burofax no fue recibido por su destinatario puesto que no lo recogió del apartado de correos al que había sido remitido, constando que, el 20 de enero, la Oficina de Correos le hizo llegar un mensaje SMS en los siguientes términos: ' tiene envíos nuevos en su apartado XXXX puede pasar a recogerlo ' y que, al mes siguiente, la comunicación fue retirada por no recibida.

Ante el impago de la referida cantidad, la arrendadora presentó demanda de desahucio por falta de pago expresando que el arrendatario había perdido la facultad de enervar por haber transcurrido más de treinta días desde que le dirigió el requerimiento de pago. Frente a ello, el Sr. Octavio manifestó su voluntad de enervar la acción de desahucio y consignó la suma reclamada.

El juez a quo ha entendido que sí cabía la enervación y ha declarado enervada la acción y, considerando que era imputable a la Sra. Celestina que el arrendatario no llegara a recibir el requerimiento de pago, ha impuesto a la actora las costas del juicio. La apelante se alza contra la sentencia reiterando su pretensión de que declare resuelto el contrato y se condene al demandado al desalojo de la vivienda, por no caber ya la enervación, y, subsidiariamente para el caso de que se entienda que se ha enervado la acción, que se condene en costas al Sr. Octavio en lugar de a la recurrente.



SEGUNDO .- Para centrar el debate, conviene dejar sentado que resulta incontrovertido: A) Que la cantidad que correspondía pagar al demandado en concepto de IBI era la indicada por la actora.

B) Que el requerimiento de pago contenía los elementos necesarios para informar de la obligación de pago del IBI en el importe reclamado y para impedir la enervación transcurridos treinta días desde la práctica del requerimiento.

C) Que no ha existido mora en el cobro por parte de la arrendadora, es decir, que no es a ella imputable la falta de pago por haber obstaculizado el mismo. La propia parte demandada ha descartado esa posibilidad al no formular oposición y solicitar la enervación ya que, de haber existido actitud obstativa del pago atribuible a la acreedora, lo que procedería sería desestimar la demanda por no concurrir la causa de resolución invocada, sin declarar enervada la acción.

Así pues, la discusión se centra en la eficacia del intento infructuoso de requerimiento de pago, esto es, si concurría la circunstancia prevista por el segundo párrafo art. 22.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos excluyente de la facultad de enervar ( Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando (...) el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación ).



TERCERO .- De entrada, hay que poner de manifiesto que el requerimiento en cuestión supone un acto de comunicación de naturaleza recepticia y que, en principio, es desde su recepción por el destinatario que despliega sus efectos. Ahora bien, no es menos cierto que la jurisprudencia viene mitigando esta exigencia de recepción en aquellos casos en los que se aprecia un comportamiento diligente en el arrendador tendente a que el requerimiento llegue a su destinatario y, por el contrario, una actitud pasiva por parte del arrendatario que tiene por efecto el fracaso de la tentativa de comunicación. En este sentido, por citar una resolución reciente, puede invocarse la sentencia de 28 de noviembre de 2018 ROJ:SAP B 11926/2018 - ECLI:ES:APB:2018:11926, que razona del siguiente modo: Ante el requerimiento correctamente dirigido por medio fehaciente, no es preciso que se acredite una conducta obstativa por parte del destinatario a su recepción, pero sí que se le mandó aviso y optó por una actitud pasiva.

Es decir, ante el requerimiento correctamente dirigido por medio fehaciente, no es preciso que se acredite una conducta de manifiesto rechazo por parte del destinatario a su recepción, sino que corresponde a éste acreditar que ésta no tuvo lugar por motivos que no le son atribuibles y ajenos a su voluntad.

Por ello, aunque no haya sido efectivamente recibido por el arrendatario (por haber dejado caducar el aviso), el requerimiento ha de desplegar efectos, ya que de otro modo bastaría que el destinatario adoptara una conducta pasiva u omisiva dejando de recoger la comunicación remitida para dejar sin efecto el ejercicio de un legítimo derecho del arrendador, y supondría tanto como dejar en manos del deudor la posibilidad de cumplir dicho requisito en la debida forma.

En este sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de 12 y 22 de diciembre de 1.992 .

Sin embargo, esta doctrina, que esgrime la apelante, se aplica siempre rehuyendo los automatismos abstractos y tomando muy en consideración las especificidades y circunstancias de cada caso a fin de evitar tanto que cualquier intento no seguido de recepción vete la enervación como que, al contrario, una actitud elusiva de tal recepción por parte del destinatario frustre la legítima decisión del propietario de practicar el requerimiento. Así pues, procede entrar a valorar los detalles que presenta lo sucedido en la ocasión que se examina.



CUARTO .- Este tribunal estima acertadas la mayor parte de las argumentaciones contenidas en la sentencia y puede adelantarse que se coincide en la conclusión de que no procede tener por requerido de pago al demandado. En este sentido, no puede quedar soslayado que: A) En lo que concierne a avisos del envío pendiente de entrega, sólo consta que el Sr. Octavio recibió el mensaje SMS ya referido.

B) El tenor de ese mensaje (' tiene envíos nuevos en su apartado XXXX puede pasar a recogerlo ') resulta particularmente escueto y, desde luego, no permite al receptor hacerse la menor idea sobre qué puede ser lo que se le ha remitido.

C) Está acreditado documentalmente que los anteriores requerimientos de pago de IBI dirigidos por la actora al demandado se han efectuado en fechas muy diversas. Ciertamente, no existe obligación de la Sra.

Celestina de practicar sus comunicaciones siempre en las mismas fechas mas debe tenerse en cuenta esta circunstancia por cuanto, de existir una pauta temporal reiterada, se contaría con mayor fundamento para reputar que, llegadas esas fechas, el arrendatario eludía la recogida del envío para evitar la recepción.

D) En los años anteriores, los requerimientos siempre habían sido exitosos y el demandado los había atendido puntualmente.

E) El Sr. Octavio está al corriente en el pago de la renta y no ha existido ninguna demora en el mismo al margen del IBI litigioso por importe de 257,99 euros.

F) A diferencia de lo que ocurre con las mensualidades de renta, el arrendatario no está en situación de conocer el importe que le corresponderá satisfacer en concepto de IBI hasta que recibe la comunicación del arrendador, del mismo modo que la obligación de pago no surge tampoco hasta la comunicación.

En estas condiciones, lo más razonable es pensar que el Sr. Octavio no tenía ninguna sospecha de que el envío pendiente de recogida en su apartado de correos era el requerimiento en cuestión y que su retraso en pasar a recogerlo de ningún modo era propiciado por el propósito de frustrar la intención de la arrendadora, lo cual excluye la aplicación de la doctrina antes expuesta que es postulada por la recurrente. El requerimiento no fue recibido y esa falta de diligencia en la recogida del envío, que (aunque leve) ciertamente existió en el arrendatario, no es suficiente, en este caso, para acarrear la gravosa consecuencia de tener al Sr. Octavio por renuente al pago y despojarle de la facultad de enervar.



QUINTO .- La apelante saca a colación un segundo motivo para oponerse a la enervación: la existencia de una enervación anterior que tuvo lugar en 1984. Sin embargo, el alegato debe ser desechado sin necesidad de entrar en mayores consideraciones por haber sido planteado extemporáneamente. El art. 439.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al actor la obligación, so pena de inadmisión de su demanda, de indicar las circunstancias concurrentes que puedan permitir o no, en el caso concreto, la enervación del desahucio. De hecho, la Sra. Celestina dio cumplimiento a esta exigencia legal expresando lo siguiente: ' No procede enervar la acción de desahucio al haberse reclamado hace más de treinta días el pago del IBI sin que el mismo se haya hecho efectivo'. Pues bien, se advierte que en la demanda no se hace la menor referencia a esa enervación anterior como circunstancia impeditiva de una nueva enervación, lo cual impide que sea tomada en consideración en el presente pleito.



SEXTO .- Ahora bien, no obstante lo anterior, no se comparte la conclusión a la que llega la sentencia apelada de que ' la causa de la falta de pago previo y extrajudicial se ha debido a la mala fe o falta de diligencia debida del arrendador en su obligacion de comunicar el mismo '. Que no se aprecie mala fe en el demandado no implica que, correlativamente, se aprecie en la demandante. La Sra. Celestina dirigió su requerimiento al apartado de correos al que venía haciéndolo desde hacía años sin queja alguna del destinatario (el cual no discute que sea el lugar correcto sino que aduce que problemas de salud retrasaron su desplazamiento para recoger el envío), dándose el caso de que las precedentes comunicaciones habían sido puntualmente atendidas. Si a ello se añade que difícilmente podía conocer la apelante el contenido del aviso dirigido por Correos al Sr. Octavio y que no tenía noticia de esos problemas de salud que aquejaban al arrendatario y le dificultaban recoger el envío, no cabe sino descartar esa mala fe e incluso esa negligencia que se le reprocha.

Así pues, en aplicación del art. 22.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( La resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas ), las costas de la primera instancia han de ser impuestas al demandado, sin que quepa acudir, como se hace en la sentencia recurrida, a la salvedad prevista para el supuesto de que ' las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador '.

SÉPTIMO .- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima parcialmente, con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Ibiza y, en consecuencia, se revoca la misma únicamente en lo que afecta a la condena al pago de las costas de la primera instancia, que se imponen al demandado don Octavio en lugar de a la actora doña Celestina . Se confirman y mantienen los restantes pronunciamientos.

Cada parte pechará con sus propias costas de esta alzada.

Recursos . - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente . - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos . - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos . - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.