Sentencia CIVIL Nº 40/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 138/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00040/2020
Rollo núm.: 138/2019
S E N T E N C I A Nº 40/2020
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 1 de Manacor, bajo el número 353/2016 , Rollo de Sala número 138/2019, entre
partes, de una como demandada-apelante la entidad VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA,S.A., representada por el
Procurador D. Bartolomé Quetglas Mesquida y asistida del Letrado D. Juan Antonio Ruiz García y la entidad
FILLS DE MOYA, S.L., representada por la Procuradora Dª Magina Borrás Sansaloni y asistida de la Letrada Dª
Sara Chaidin Ortells, de otra, como demandante-apelada Dª Adolfina , representada por el Procurador D. Joan
Campomar Pons y asistida por el Letrado D. Norberto José Martínez Blanco.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Doña Juana-María Gelabert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 7/12/2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campomar Pons, en nombre y representación de Dª Adolfina en su pretensión subsidiaria, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las entidades demandadas 'VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A.' Y 'FILLS DE M. MOYA, S.L. ', de forma solidaria, a pagar a la actora la suma de 1.000euros, en concepto de daños morales por incumplimiento contractual, más intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, 29/06/2016, hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual se devengarán los intereses del artículo 576.1 de la LEC hasta su completo pago, todo ello sin hacer expresa condena a ninguna de las partes de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La representación procesal de la entidad codemandada Volkswagen Audi España,S.A. se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimase íntegramente la demanda.

También la otra codemandada, Fills de M. Moya S.L. interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia interesando la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se desestimase la demanda.



SEGUNDO.- Conforme ha indicado esta Sala en anteriores sentencia entre ellas en la de 29 de marzo de 2019: Con carácter previo al estudio de los recursos de apelación, tenemos que advertir que el Pleno de esta Audiencia Provincial ha sentado criterio sobre las cuestiones planteadas en los recursos, en concreto en su sentencia 107/2017, de 11 de abril. Por lo tanto y dado que no existen diferencias sustanciales entre los supuestos enjuiciados en aquel y en este procedimiento, la decisión que adoptemos aquí habrá de ser análoga a la del primer pleito, porque como se encarga de decir la S. TC 199/2004, de 15 de noviembre, el principio de igualdad en la aplicación judicial de la Ley consiste en extraer las mismas consecuencias jurídicas ante supuestos de hecho iguales, debiéndose de tener en cuenta que la referida sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial no puede entenderse procedente de una Sección distinta de la que ahora resuelve; por el contrario, se da identidad de órgano judicial al haberse dictado según el criterio unánime de las tres Secciones Civiles. De esta manera y conforme con la S. TC nº17/2004, de 12 de julio, únicamente procedería la estimación de los recursos que ahora resolvemos si respondiera nuestro pronunciamiento a una situación netamente distinta de la previamente enjuiciada y que hubiera que afrontar desde una óptica jurídica diferente, lo cual no es así.



TERCERO.- La representación procesal de la entidad Wolkswagen-Audi España,S.A. (en adelante Vaesa) reitera en esta alzada como primer motivo de su recurso la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en la primera instancia, sosteniendo, en esta alzada, que la sentencia de instancia infringe gravemente en este punto, por un lado, el artículo 1257 del Código Civil y el consabido principio de relatividad de los contratos y, por otro lado, el artículo 35 del Código Civil, el 116 del Código de Comercio y el 1 y 19 de la Ley de Sociedades de Capital, que consagran el principio de separación de personalidades jurídicas entre sociedades.

Así alega la parte apelante, que VAESA es únicamente el importador en España Penínsular e Islas Baleares de los vehículos de la marca Volkswagen y, entre ellos, del vehículo propiedad de la actora. Sin embargo, VAESA no comercializa directamente tales vehículos a los clientes finales ni, por ello, vendió a la actora el que es de su propiedad.

Por ello VAESA jamás podría ser condenada por un incumplimiento contractual. Sin que pueda admitirse, según se hace en la sentencia de instancia, que exista un acto propio de VAESA que hace que ésta se vea obligada a responder.



CUARTO.- Conforme hemos indicado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución la decisión que debemos adoptar aquí habrá de ser análoga a la que hemos adoptado en anteriores resoluciones, salvo que la que nos ocupa fuera netamente distinta de la previamente enjuiciada y que hubiera que afrontar desde una óptica jurídica diferente, lo cual no es así.

Conforme indicábamos en la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019 dado que Volkswagen-Audi España,S.A.

es la importadora del turismo que la actora compro y constituyendo uno de los pilares de su defensa la ausencia de vínculo contractual con el adquirente del turismo, tendremos en consideración qu e tanto el régimen general de responsabilidad extracontractual establecido en los arts. 1.902 y siguientes del Código Civil, como el que es propio del contrato, regulado en los arts. 1.101 y siguientes del mismo cuerpo legal, se vieron reforzados una vez aprobada la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1.984 y, posteriormente, por la Ley 22/1.994 de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 85/374/CEE. Más adelante, este materia se ha venido regulando por las normas previstas en el Real Decreto Legislativo 1/2.007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Hacemos esta reseña porque el citado texto normativo ha inaugurado un régimen de responsabilidad objetivo limitado, con determinadas causas de exoneración de responsabilidad y que impone al perjudicado la carga probatoria sobre el defecto del producto, así como la de acreditación del daño y del nexo causal entre ambos, según establece el art. 139 de la mencionada norma, aunque no ha de demostrar la culpa o negligencia del responsable. El Real Decreto Legislativo 1/2.007 protege a todo perjudicado frente a un producto defectuoso, centrando la responsabilidad en el fabricante real o productor y en las personas con responsabilidad equiparable, como es precisamente el importador a tenor de los arts. 5 y 138.1 de aquella.

Así las cosas y teniendo en cuenta este sector del ordenamiento que protege rigurosamente al consumidor, así como las acciones que se le conceden, no queda exenta de responsabilidad la importadora del vehículo aunque no haya participado en el contrato, ya que como veremos más adelante, también se ejercitan por el actor en este litigio estas acciones derivadas de su condición de consumidor basadas en la falta de conformidad del producto y con apoyo en el Real Decreto Legislativo identificado.

Abordando en concreto la alegación sobre falta de legitimación pasiva, recordaremos que esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado claramente al respecto en la sentencia tantas veces mencionada, afirmando que la carta enviada al usuario, ofreciéndole una solución para 'la incidencia detectada con motivo de las emisiones de óxidos de nitrógeno (...) constituye un acto de reconocimiento extrajudicial de su legitimación, por parte de Volkswagen Audi España, S.A., contra el que no puede ir en sede procesal'.

Hallándonos ante un supuesto análogo al resuelto en aquella resolución y ejercitándose aquí acciones distintas y concurrentes con la de responsabilidad contractual, no hay razón que justifique y permita a esta Sala separarse del criterio mantenido por el Pleno de este órgano, máxime si se tiene en consideración que la apelante ha tomado la iniciativa ofreciendo corregir un problema que, afectando concreta y directamente al vehículo del actor, es precisamente el núcleo y sustento de la demanda. Además, se ha seguido posteriormente por esta Audiencia Provincial la misma postura en su sentencia de la Sección Tercera nº 334/2.017, de 20 de octubre y, asimismo, en la de la Sección Quinta nº 290/2.017, de 17 de octubre, la cual, al analizar la alegación referente a la ausencia de legitimación pasiva de la misma recurrente afirma: 'R esta por analizar la falta de legitimación pasiva que alega VAESA, con fundamento a que no fue parte en el referido contrato de compraventa, ni tampoco puede establecerse ninguna relación de causalidad entre una acción u omisión de VAESA y el daño sufrido, toda vez que la 'incidencia' no era previsible y, en todo caso, la actuación de VOLKSWAGEN AG, interrumpiría ese nexo causal, siendo que su participación en la comercialización se limita a la importación y distribución de los vehículos del fabricante, sin asumir una posición de garante.

Al respecto señalar, con carácter previo, que las distintas acciones ejercitadas con la demanda, se fundamentaban no sólo en un incumplimiento contractual, sino igualmente al amparo del régimen establecido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias de 16 de noviembre de 2007, en cuyo artículo 117 establece que 'En todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad' y no podemos pasar por alto que en el caso, y como también aconteciera en el supuesto analizado en la Sentencia de fecha 11 de abril de 2007 , asumió su responsabilidad al ofrecer la solución a la deficiencia detectada, siendo que además es la representante directa de la fabricante en España y quien distribuye a los concesionarios los vehículos para sea vendidos, por lo que con independencia de que el concesionario actúe en nombre y por cuenta propia en la zona geográfica designada, asumiendo para sí los riesgos de las operaciones que realiza con sus clientes, su autonomía tan solo se manifiesta en la fase final, mediante una efectiva reventa de los productos que proceden y suministra aquella, siendo ambas las que se favorecen en el tráfico de la imagen de la marca a cuyo grupo empresarial pertenecen, todo ello sin perjuicio de que puedan repetir frente al responsable de la falta de conformidad pues, insistimos, la responsabilidad que se declara, no está basada en la culpa del vendedor, sino que tiene un presupuesto objetivo: la falta de conformidad y en tales casos, la responsabilidad exigible a favor de los consumidores y usuarios en los supuestos de venta de bienes o prestación de servicios defectuosos, se configura como solidaria (art. 132), sin perjuicio de que el consumidor sólo esté legitimado para accionar directamente contra el productor/fabricantes, cuando le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor (art. 124)'. (E l subrayado corresponde al ponente de esta sentencia).

En nuestro caso se está imputando en la demanda responsabilidad a la importadora del vehículo en España y no olvidemos que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 138.1, a) del Real Decreto Legislativo 1/2.007 y a los efectos del capítulo en el que se inserta el precepto, relativo a la responsabilidad por los daños causados por los productos defectuosos, se entiende que es productor, además del definido en el art. 5 de la norma, el fabricante o importador en la Unión Europea de un producto determinado.

Como pone de relieve la S.A.P. de Murcia (Sección Quinta) 2299/2.017, de 24 de octubre, la legitimación pasiva de la acción corresponde al productor del objeto defectuoso, siempre entendido en el amplio sentido que le confieren los preceptos que se acaban de mencionar y que abarca tanto al fabricante como al importador comunitario, así como al productor aparente o persona que se presenta en el mercado como fabricante o productor, aunque no lo sea, incluyendo también al proveedor del bien cuando el productor no pueda ser identificado.

Por consiguiente y atendiendo a los razonamientos expuestos hasta el momento, el hecho de que la recurrente no hubiese tenido intervención alguna en el contrato de compraventa del vehículo del actor, no tiene trascendencia en orden a desestimar la demanda frente a dicha entidad, porque responde la misma a través de la normativa de protección de consumidores y usuarios que no puede ser ignorada al ser un pilar de la demanda, tanto de su exposición fáctica como de su fundamentación jurídica, las cuales conforman el suplico en que se condensan las pretensiones deducidas en ella.

Por consiguiente, en este extremo procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- En la siguiente alegación o motivo del recurso se alega que no se ha producido ningún incumplimiento del contrato de compraventa del vehículo: El vehículo de la actora conserva su homologación y su permiso de circulación, con lo que es plenamente lícito y apto jurídicamente para circular.



SEXTO.- En cuanto a tal cuestión también hemos señalado: Al respecto, indicar que también se ha pronunciado al respecto esta Audiencia Provincial y, por ejemplo, la sentencia de su Sección Tercera nº 315/2.017, de 13 de octubre, afirma que no pueden compartirse las opiniones de la recurrente 'de que los daños concedidos recayeran únicamente dentro de la órbita de la relación contractual de la Sra. Erica con la empresa vendedora ni, por mucho menos, que la actuación de la fabricante demandada y recurrente fuera lícita por el mero hecho de que la demandante conserve intactos su permiso de circulación y su homologación o, porque SEAT no pudiera conocer la incidencia detectada cuando el vehículo fue adquirido por aquélla, remitiéndonos en este particular a lo que ya expresamos al respecto en la Sentencia dictada por esta Sección el pasado día 7 de septiembre de 2017 , en la que -recogiendo y ahondando en el parecer del Pleno de las Secciones de esta Audiencia Provincial recogido en la Sentencia de fecha 11 de abril de 2015- señalábamos, en relación a la discutida ilicitud de la instalación del aludido software, que se debían realizar las siguientes observaciones: &q uot;a) El carácter lícito de una actividad se deriva de su contraste con una norma y, como es bien sabido, el elemento normativo se halla dentro del ámbito de aplicación del principio 'iura novit curia' y, por tanto, no es necesario acreditarlo, es decir, demostrar la existencia de la norma, para que ésta pueda ser tomada como base en la resolución de un determinado litigo. Por ello, aunque no se hayan traído al presente proceso en tiempo y forma ni la publicación oficial emitida por la Comisión de Investigación sobre las Emisiones en el Sector del Automóvil del Parlamento Europeo, de fecha 16 de diciembre, ni la nota de prensa del Parlamento Europeo de 8 de diciembre de 2016, documentos en los que se declara que la instalación del dispositivo de desactivación en toda la Unión está prohibida, el tribunal podría llegar a idéntica conclusión aplicando la normativa pertinente al software de autos.

b) En contra de lo que afirma el apelante, este tribunal sí es competente para pronunciarse sobre el carácter lícito o no del dispositivo de desactivación, pese a tratase de una cuestión de naturaleza administrativa, pues el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento así lo autoriza, a los solos efectos prejudiciales, de resolución del presente litigio civil y el artículo 5.2 del Reglamento (CE ) núm. 715/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, sobre homologación de tipos de los vehículos de motor en lo referente a las emisiones procedentes de turismos y vehículos comerciales ligeros (Euro 5 y Euro 6) sobre el acceso a la información relativa a la reparación y el mantenimiento de los vehículos, prohíbe expresamente el uso de dispositivos de desactivación que reduzcan la eficacia de los sistemas de control de las emisiones.

c) Para que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas. El artículo 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889)obliga a las partes de un contrato a cumplir no sólo lo expresamente pactado, sino 'también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe', y esa 'buena fe' incluye la obligación de que en un automóvil vendido no hubiese dispositivos que distorsionen el control de emisiones, falseando sus datos.

d) En el caso de autos, no pueden obviarse las declaraciones de D. Simón , director ejecutivo del Grupo Volkswagen (fabricante del motor instalado por SEAT) en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 cuando manifestó. 'Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no deben ser permitas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza'.

Es tas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios ..., sino por su propio contenido.

Es decir, el fabricante de los coches que la demandada 'Talleres Menorca, S.a.' comercializaba, reconoce que instalaran en ellos un dispositivo 'que ha causado un daño', y esto es lo relevante a efectos civiles.

e) La llamada a revisión de los coches afectados o 'medida de servicio' en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de un deficiencia, dado que en caso contrario, de no existir ésta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico'.

No se nos ofrecen argumentos diferentes a los de procedimientos anteriores que justifiquen un criterio distinto en esta resolución. No obstante y dada su importancia, nos detendremos en la posibilidad de que nos pronunciemos a efectos prejudiciales ( art. 42.1 de la Lec. en relación con el art. 10 de la L.O.P.J.) sobre el dispositivo de desactivación instalado en el vehículo.

En este aspecto cabe citar la S.T.S. (Sala Primera) nº 385/2.010, de 16 de junio, que pone el acento en el ámbito jurídico-privado en el que se desenvuelven las relaciones objeto de controversia, tal y como ocurre en nuestro caso, en el que en el centro del litigio se encuentra un contrato de compraventa de vehículo, así como el ejercicio de las acciones que corresponden a su propietario en cuanto consumidor, conforme al Real Decreto 1/2.007. Esta misma línea argumentativa sigue la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección Quinta), nº 238/2.016, de 29 de julio, que recuerda el criterio para decidir la competencia de los órganos de la jurisdicción civil, de manera que ésta será competente si la cuestión planteada es de carácter privado, comprendida dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 9.2 de la L.O.P.J. y atribuida al orden jurisdiccional civil, el cual ostenta 'vis attractiva' [fuerza atractiva] frente a los demás, siempre que la cuestión planteada sea de ámbito privado y ajena al desenvolvimiento de actuaciones administrativas, aunque presente conexión con estas últimas. Dice también la resolución indicada que el hecho de que una controversia deba resolverse aplicando normas de Derecho administrativo, no comporta necesariamente que estemos en presencia de una cuestión de la que deba conocer la Administración Pública y, por derivación, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, competente para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos administrativos sujetos al Derecho administrativo ( art. 9.4 de la L.O.P.J.), toda vez que el artículo 10.1 de la misma Ley autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales, mientras el art. 42.1 de la Lec., en el concreto ámbito del proceso civil, permite a los órganos de la jurisdicción civil conocer de los asuntos que estén asignados a los órganos del orden contencioso-administrativo a los solos efectos prejudiciales (cf. S.S. T.S. de 6 de marzo de 2.007 y de 24 de junio de 2.008).

Aplicando estos criterios a nuestro caso partimos de que, efectivamente, nos hallamos ante un procedimiento de naturaleza estrictamente civil y privado, en el que no se enjuicia la calificación que desde la perspectiva del Derecho administrativo o del Derecho penal merece la conducta global llevada a cabo por algunas entidades del GRUPO VOLKSWAGEN. Y en este ámbito jurídico-privado en que se desarrolla el litigio, encontramos su núcleo no tanto en la ilegalidad administrativa del software instalado por el fabricante en el vehículo de la actora y su adecuación o no a la normativa de la Unión, sino que la ausencia de conformidad denunciada se centra en el hecho acreditado, por lo demás no controvertido, de que ese programa informático altera las mediciones de gases 'Nox' cuando el automóvil está siendo probado, lo cual se relaciona estrechamente con las características que puede esperar el comprador sobre el comportamiento del vehículo importado y que se le ha vendido cuando se le somete a un análisis de funcionamiento.

Es esa distorsión cierta de las mediciones el punto central del pleito y, como decimos, en ello radica la falta de conformidad del turismo, aun cuando es evidente que la normativa administrativa correspondiente resulta profundamente implicada. Por lo tanto, tal normativa constituye un aspecto muy importante pero accesorio que incide en el núcleo de la discusión: la existencia de un dispositivo que modifica el resultado de las mediciones de gases 'Nox' en un banco de pruebas, lo que nos permite analizar el problema en relación con el vehículo del Sr. Jose Ramón y a efectos meramente prejudiciales.

Es obligado destacar al respecto y en primer lugar, que si el dispositivo no desactiva el sistema del vehículo encargado de controlar las emisiones de 'Nox' o bien reduce el resultado de tales emisiones reflejado en un ensayo, no se comprende la actuación del fabricante dirigida a los usuarios de vehículos con motores afectados y tendente adecuarlos eliminando o modificando el software instalado, con el enorme desembolso económico que ello le ha supuesto.

Por otra parte, la disposición 2.16 del Reglamento CEPE/ONU nº 83 y el art. 3.10 del Reglamento comunitario nº 715/2.007, relativos ambos preceptos a la descripción del mecanismo de desactivación, conforman disposiciones prácticamente idénticas, que ciertamente se refieren a la eficiencia del sistema en condiciones que pueda esperarse producidas durante el funcionamiento y utilización normal del vehículo. Ahora bien, si el dispositivo cuestionado consigue que en un banco de pruebas los gases Nox recirculen en el interior del motor, no siendo por tanto expulsados y enmascarando el resultado obtenido, se consiguen dos efectos prohibidos por las mencionadas normas e íntimamente relacionados: en primer lugar se modula el funcionamiento del motor consiguiendo que oculte, reduciendo la emisión porque parte fluye por el interior del motor, mientras otra porción del volumen de gases 'Nox' es expulsado a la atmósfera, lo que ocurre cuando se analizan las emisiones en un banco de pruebas y, en segundo término, como consecuencia del primer efecto, queda alterado el resultado de dicha prueba y como consecuencia directa de ello el objetivo pretendido por las disposiciones anteriormente señaladas, desde el momento que el resultado de la prueba efectuada al automóvil sobre la emisión de esos gases no es real, obteniéndose una medición inexacta y obviamente siempre disminuida respecto de la emisión real que sin ese dispositivo hubiese arrojado la prueba.

No cabe olvidar que el art. 3 del Reglamento contiene diversas definiciones a los efectos previstos en la propia norma y sus medidas de aplicación, debiendo recordarse que su objetivo, en lo que afecta a este litigio y como deriva de su art. 1, es establecer los requisitos técnicos comunes para la homologación de tipo de los vehículos de motor en lo que se refiere a sus emisiones, así como fijar normas sobre la conformidad en la circulación. Por esa razón no puede obviarse de nuestra consideración el art. 5 del propio Reglamento, relativo a 'Requisitos y ensayos', pues si en su nº 1 determina la obligación del fabricante de equipar sus vehículos, de modo que los componentes que influyan en las emisiones se diseñen, construyan e instalen de forma que el automóvil, funcionando normalmente, cumpla lo dispuesto en el Reglamento, en su nº 2 incluye la prohibición del uso de mecanismos de desactivación que reduzcan la eficacia de los sistemas de control de las emisiones, prohibición que no se aplica según la letra c) del art. 5.2 del Reglamento en los procedimientos de ensayo, pero 'siempre que se incluyan las condiciones apropiadas para verificar las emisiones de evaporación y las emisiones medias del tubo de escape', condiciones de verificación que no consta se hayan facilitado. Y, de la misma manera, contemplaremos el art. 13 del mismo Reglamento, referido a las sanciones, en el que se trata de castigar conductas de los fabricantes contrarias a lo dispuesto en dicho texto normativo y con el fin de garantizar su aplicación, determinando expresamente el mencionado precepto en su nº 2, a) como sanción 'la falsificación de los resultados de los ensayos para la homologación de tipo o la conformidad en circulación'.

Así las cosas, no sería lícita una hermenéutica del precepto desconectada del resto de las normas contenidas en el texto normativo en el que se contiene y de su propia finalidad, mucho menos cuando el punto 5 de sus considerandos previos se refiere literalmente a la realización de los objetivos de la Unión Europea en materia de calidad del aire, comprometiendo un esfuerzo continuo para reducir las emisiones de los vehículos, mientras el punto 6 indica que para mejorar la calidad del aire y respetar los valores límite de contaminación atmosférica es necesaria una reducción considerable de los óxidos de nitrógeno de los vehículos diésel.

Las mismas razones que acabamos de exponer impiden que nos acojamos únicamente a las palabras estrictas del art. 3.10 del Reglamento, ya que es muy claro el art. 3.1 del Código Civil cuando vincula expresamente la redacción del precepto a interpretar con su contexto normativo, sin olvidar que la propia realidad social actual (constituye un hecho notorio) es proclive a lograr cada vez en mayor medida una reducción drástica de la polución ambiental, objeto para el que es esencial que las pruebas que se realicen sobre elementos contaminantes consigan resultados auténticos.

Por todo ello consideramos que el dispositivo instalado en los motores EA 189 está prohibido por el Reglamento citado que incluso establece como conducta susceptible de sanción su instalación, en cuanto falsea los resultados de los ensayos necesarios para que el vehículo pueda circular, ensayos que, por otra parte, son una herramienta indispensable para conseguir los objetivos del Reglamento.

Por lo que también procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

SEPTIMO.- En la siguiente alegación o motivo del recurso la parte apelante se pronuncia sobre la improcedencia de la indemnización concedida; por cuanto la actora no ha sufrido daño alguno; tampoco en los términos 'razonados' por la sentencia.

OCTAVO.- En cuanto a dicho motivo del recurso de apelación debemos remitirnos a las sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial e indicar que no se distingue el presente caso de los anteriores ya enjuiciados, por lo que procede mantener el mismo criterio.

El supuesto en el que ahora nos hallamos es igual al que fue objeto de resolución en la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2017, en la que se ponderó la realidad de la reconocida incidencia en el vehículo por la instalación de un elemento que no puede ser considerado legítimo, la transcendencia que su descubrimiento ha causado en la opinión pública, con la incertidumbre que sufre el usuario adquirente del vehículo por el desconocido alcance del fraude y de sus consecuencias, así como la falta de afectación al funcionamiento normal del vehículo.

Debiéndose de tener en cuenta además que conforme tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo el daño moral no puede descansar en el resultado de una prueba objetiva. Por ello, aunque se dé carencia de probanzas directas de los daños morales, no pueden supeditar ni impedir su valoración y acogida por los tribunales. Y que la relatividad o imprecisión forzosa del daño moral impide una exigencia judicial estricta respecto de sus existencia y traducción económica o patrimonial.

Por lo que procede también desestimar este motivo del recurso.

NOVENO.- En cuanto al contenido de la alegación 'sexta' y de la 'séptima' formuladas en el recurso de apelación, también deben ser desestimadas.

Y para ello debemos remitirnos a lo razonado en los Fundamentos de Derecho anteriores de la presente resolución; al insistir, a través de ellos, la parte apelante en su falta de responsabilidad, lo que ya ha sido estudiado y resuelto en los anteriores Fundamentos de derecho de la presente resolución.

DECIMO.- A continuación debemos examinar los distintos motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fills de M. Moya,S.L.

En la primer alegación o motivo del recurso se alega que dicha entidad no ha incumplido el contrato de compraventa del vehículo. Que la sentencia transciende del ámbito civil al pronunciarse sobre motivos que son competencia del orden administrativo.

Que en el supuesto de autos, la actora no ha probado el incumplimiento contractual ni las supuestas consecuencias del mismo; a saber: la existencia de algún tipo de infracción administrativa con consecuencias civiles. En cambio, la ahora apelante ha aportado prueba suficiente que demuestra que el vehículo de la actora es perfectamente lícito y no emite más gas NOx que los equivalentes de otras marcas, sino que, de hecho, emite menos que la mayoría de ellos.

UNDECIMO.- Dicha alegación o motivo del recurso de apelación no puede prosperar. Y ello habida cuenta las razones siguientes: En primer lugar por cuanto lo que se indica en la sentencia de instancia, siguiendo lo indicado en la sentencia de fecha 11 de abril de 2017, es que en el supuesto de autos no nos hallamos ante un supuesto de frustración del fin del contrato o de entrega de cosa distinta a la pactada que justifique la resolución del contrato.

Pero es que debe de tenerse en cuenta además que en el supuesto de autos también se ejercita la acción indemnizatoria prevista en los artículos 1101 y concordantes del Código Civil, y además, debe tenerse en cuenta la presencia en el relato de la demanda y en su fundamentación jurídica de hechos considerados a la luz de la normativa protectora de consumidores y usuarios. La S. TS nº 753/2003, de 14 de julio define la responsabilidad establecida en la LGDCU como la 'obligación solidaria de reparar el daño' impuesta 'a los varios intervinientes en el proceso productivo desde el fabricante al vendedor', y justificada precisamente esta pluralidad de responsables en favor de una mayor protección del consumidor.

Que por lo que se refiere a las alegaciones que sostiene que la sentencia de instancia transciende el ámbito civil, debemos remitirnos a lo razonado en el Fundamento de Derecho sexto de la presente resolución.

DUODECIMO.- Por lo que se refiere a las demás alegaciones formuladas en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Fills de M. Moya, S.L. (Falta de acreditación de los daños alegados por la actora, arbitrariedad en la determinación del importe de la indemnización concedida. Inexistencia de conducta dolosa o negligente en la venta del vehículo), debemos remitirnos a lo razonado en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución al haber sido ya examinadas tales cuestiones, aplicables, conforme a lo razonado, a la entidad vendedora.

DECIMO-

TERCERO.- Al desestimar los recurso de apelación procede imponer a los apelantes, las costas de esta alzada devengadas por sus respectivos recursos ( artículo 398.1 LEC).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Bartolomé Quetglas Mesquida, en nombre y representación de Volkswagen-Audi España, S.A., y el interpuesto por la Procuradora doña María Magina Borrás Sansaloni, en nombre y representación de Fills de M. Moya, S.L.

contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Manacor, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos; con expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada derivadas de sus respectivos recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.