Sentencia Civil Nº 401/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 267/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0007467

Recurso de Apelación 267/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 74/2011

APELANTE:D./Dña. Victoriano

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL CAPETILLO VEGA

APELADO:D./Dña. Amadeo y otros 3

PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

SENTENCIA Nº 401/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante-reconvenido D. Victoriano , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Capetillo Vega y asistido del Letrado D. Juan Miguel Jiménez Cabrera, y de otra, como demandados-apelados-reconvinientes EUROCONSTRUCCIONES VOLGA, S.L., PROYECTOS Y OBRAS JACRISA, S.L., D. Genaro y D. Nicanor , representados por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez y asistidos de Letrada Dª. Mercedes Álvarez Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61, de Madrid, en fecha 13 de febrero de dos mil quince, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Capetillo Vega, en nombre y representación de Victoriano , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Proyectos y Obras Jacrisa S.L., Euroconstrucciones Volga S.L., Nicanor y Genaro ; asimismo debo desestimar y desestimo la reconvención planteada por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez en nombre de Proyectos y Obras Jacrisa S.L., Euroconstrucciones Volga S.L., Nicanor y Genaro , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Victoriano , imponiendo a la parte demandante las costas derivadas de la demanda principal y a la demandada reconviniente las derivadas de la reconvención'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de abril de dos mil quince, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciocho de noviembre de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. De la sentencia recurrida, además de los antecedentes de hecho, se aceptan los fundamentos de derecho primero, en lo que se refiere al objeto del procedimiento, y tercero, respecto a la denegación razonada de la indemnización pretendida por el daño que aduce el actor le ha causado el retraso en la ejecución de la obra. La restante fundamentación jurídica se rechaza.

SEGUNDO. El actor, según se permite por el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede acumular y ejercitar simultáneamente las acciones que tenga contra varios sujetos, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón de título o causa de pedir, siempre que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia para conocer de la acumulada o acumuladas ex artículo 73.1 de la misma Ley , lo que no obsta a que alguna de aquellas, pese a surgir de unos mismos hechos, tenga distinta naturaleza en consideración a la especial relación jurídica existente entre los litigantes, surgiendo también así una acumulación objetiva de acciones entre ellos. Así pues, nada impide que en el ámbito de la construcción, que es donde surge en conflicto que da origen al procedimiento, el comprador o arrendatario de la obra, según los casos, pueda dirigir distintas acciones frente a quienes intervienen en la construcción o en el contrato suscrito en su consideración y por distinto título, aquí frente a las sociedades que, según D. Victoriano , participaban en las obras para la construcción de la vivienda unifamiliar en la URBANIZACIÓN000 , NUM000 , en la localidad de Viso de San Juan, provincia de Toledo, que son Proyectos y Obras Jarisa, S.L. (ejecutora material) y Euroconstrucciones Volga, S.L. (oferente), y contra sus respectivos administradores sociales, D. Genaro y D. Nicanor , hijo del anterior y amigo de D. Victoriano , según puso de manifiesto en el acto de juicio celebrado el día 4 de marzo de 2013, relación que propició el encargo cuya responsabilidad se demanda frente a D. Genaro y D. Nicanor al amparo de los artículos 1726 (como mandatarios) y 1902 (por su actuar u omisión negligente), ambos del Código Civil , en su consideración de administradores de las citadas sociedades mercantiles, y de los artículos 69 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 133 de la Ley de 22 de diciembre de 1989, de Sociedades Anónimas -Fundamento de Derecho IV. De la Legitimación Pasiva-.

Asimismo, con relación al Fondo del Asunto -Fundamento de Derecho VI-, se aduce el incumplimiento del contrato celebrado, del que se consideran responsables a todos los demandados y se invocan como aplicables los artículos 1088 , 1089 , 1091 , 1098 , 1101 , 1102 a 1104 , 1106 , 1107 , 1254 a 1258 y 1261 del Código Civil (De las Obligaciones y De los Contratos).

El suplico de la demanda presentada por D. Victoriano el 12 de enero de 2011, dice así:

'Que tenga presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, se sirva de admitirlo y de conformidad con lo solicitado en el principal del mismo, acuerde tener por presentada, DEMANDA DE RECLAMACION DE CANTIDADES POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN DERIVADA DEL MISMO, formulada por mi cliente D. Victoriano , contra Proyectos y Obras Jacrisa SL; D. Genaro ; EuroConstrucciones Volga SL y D. Nicanor , y en su virtud acuerde dar al procedimiento la tramitación legal oportuna, y en su día dicte sentencia que estime;

Dar por resuelto el contrato que vinculaba a D. Victoriano con Euroconstrucciones Volga y Proyectos Obras Jacrisa, por incumplimiento contractual de esta última mercantil.

Condene solidariamente a todos los demandados al reintegro de la cantidad de 7345,45 €, más los intereses legales que se devenguen, en concepto del enriquecimiento injusto obtenido, por el hecho de haber recibido un pago inicial de 20000 € por unos trabajos cuya valoración es de 12654,55 €

Indemnizar en la cantidad de 700 € mensuales desde la fecha del vencimiento del plazo pactado, el 11 de Junio de 2010, hasta que se dicte sentencia firme,por los daños ocasionados al demandante como consecuencia del incumplimiento contractual del plazo pactado, como lucro cesante por no haber podido disfrutar desde la fecha señalada su vivienda familiar.

Todo ello con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a los codemandados'.

La juzgadora de primera instancia dictó sentencia el 13 de febrero de 2015 por la que desestimó tanto la demanda principal como la reconvención que, de conformidad con lo establecido en el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , formularon todos los demandados, previa la alegación de falta de su legitimación pasiva por D. Genaro , Euroconstrucciones Volga, S.L. y D. Nicanor , quienes solicitaron, además de la desestimación de la demanda por razones de fondo, que les fuera abonada la suma de 6.153,31 €que es la cantidad resultante de deducir de 26.153,31 €(24.835,25 € importe de obra ejecutada + 1.318,09 € que es el valor de los materiales que se encuentran en la obra) los 20.000 €que fueron entregados a cuenta del precio total de la obra por D. Victoriano .

Contra la referida sentencia interpuso recurso de apelación D. Victoriano con base en la siguientes alegaciones:

Previa. Esta carece de contenido impugnatorio propio, al limitarse a la realización de sucinta reseña del contrato suscrito el 3 de octubre de 2009por el actor con Jacrisa, del retraso en la ejecución, porcentaje de obra realizada y su valor, así como del perjuicio que le ha causado.

Primera. Error en la valoración de la prueba dado el tiempo transcurrido entre la fecha de celebración del juicio y de la diligencia final que se acordó y el dictado de la sentencia. Infracción de las normas procesales contenidas en los artículos 217-3 y 218-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (carga de la prueba que incumbe a la parte demandada y congruencia de la sentencia). Igualmente se ha infringido la interdicción del enriquecimiento injusto, en cuanto se ha producido una ventaja del demandado y un correlativo empobrecimiento del actor.

Segunda. Sobre la obligación de Jacrisa a acometer un segundo replanteo a tenor del anexo al contrato aportado como documento 3D, en el que la demandada aceptó las modificaciones que se relacionan por el mismo precio que se estableció.

Tercera. Validez de la prueba pericial practicada a instancia de la demandante, a cuyas resultas se acreditó que la parte de obra ejecutada por Jacrisa al momento del abandono era un 14,16% del total, procediendo la devolución de 7.345,45 € de la cantidad abonada a cuenta del total del precio pactado.

Cuarta. Acreditación de que el retraso en la ejecución es imputable a Jacrisa, cuya falta de apreciación comporta la infracción de lo dispuesto en los artículos 458-2 in fine, 459 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Quinta. Sobre la prueba y valoración de los daños y perjuicios irrogados al actor, que aparte del derecho a recibir los 7.345,45 € ya mencionados, le corresponde la indemnización de 700 € mensuales por la falta de ocupación de la vivienda objeto de la construcción desde la fecha en que la demandada se había comprometido a entregársela.

Sexta. Constituye una recapitulación final de las consecuencias derivadas de las precedentes alegaciones impugnatorias y de los pedimentos de la demanda que no han sido acogidos.

Los demandados y apelados se opusieron al recurso y, previa su desestimación, solicitaron la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

TERCERO. Con carácter previo al examen del recurso de apelación, hemos de establecer la base fáctica del litigio a tenor de los respectivos escritos contradictorios y del resultado de la prueba practicada , que sintetizamos en los siguientes hechos:

Según una oferta que se dice realizada por Euroconstrucciones Volga, S.L., de la que es administrador único D. Nicanor , a la sazón amigo del actor, para la construcción de una vivienda unifamiliar, D. Victoriano , como propietario-arrendatario de la obra, y Proyectos y Obras Jacrisa, S.L., de la que es administrador único D. Genaro , padre de D. Nicanor , como ejecutante-arrendador y constructor, suscribieron el 3 de octubre de 2009un contrato de ejecución de obra para la construcción, como ya ha quedado expuesto, de una vivienda unifamiliar en El Viso de San Juan, del que a los fines de este enjuiciamiento son de importancia las siguientes cláusulas :

Segunda. El plazo de entrega de los trabajos será de 150 días hábiles a contar desde la entrega de las licencias de obra y/o comienzo de las obras.

Tercera. El precio de la obra es 58.000 € (IVA no incluido). En este precio se encuentran excluidos única y exclusivamente las Licencias, Permisos de obra, tasas, etc, Gestión de los mismos. Proyecto de arquitectura, aparejador, etc.

Cuarta. El pago del precio se satisfará de la siguiente manera:

20.000 € al comienzo de la obra.

Resto por certificaciones de obra mensuales, pagaderas los días 25 de cada mes.

Sexta. Cualquier modificación que se tenga que realizar sobre el proyecto o memoria de calidades se realizarán de conformidad con la propiedad y con la dirección facultativa.

Décima. La propiedad deberá proporcionar al ejecutante los suministros de Luz , Agua, etc, que sean necesarios para realizar la obra, así como proporcionar el libre acceso a todos los lugares donde haya que realizar los trabajos y un lugar seguro donde guardar herramientas, materiales, etc. Con entrega de copias de llaves de portal, patios, tejado, etc.

Undécima. Proyectos y Obras Jacrisa, S.L., no se hace responsable de retrasos o demoras en la ejecución debido a causas ajenas a la sociedad, tales como vicios o defectos ocultos o imprevistos por causas fortuitas, catastróficas, climatológicas, vacaciones, huelgas, atmosféricas o cualquier otra que impida total o parcialmente la ejecución de los trabajos.

El documento está rubricado en todas sus hojas por los contratantes, en las que consta el sello y anagrama de Jacrisa -folios 35 a 38-.

b) El Proyecto Básico y de Ejecución, Memoria y Anexos fueron elaborados por los arquitectos D. Juan Alberto y D. Higinio , siendo visados por el Colegio de Arquitectos de Castilla La Mancha, Demarcación de Toledo el 11 de mayo de 2009, antes por tanto de que se perfeccionara el contrato de ejecución -folios 39 a 172-.

Las Mediciones y Presupuesto fueron elaboradas por los mencionados arquitectos, siendo visadas en la misma fecha. El coste total de la ejecución material asciende a 89.419,67 €-folios 173 a 179-.

c) Sin que conste la fecha, la propiedad y Jacrisa firmaron un Anexo en el que se relacionaron los cambios que se iban a realizar en la obra, sin que tales modificaciones alteraran el precio establecido.

Entre las modificaciones se incluía la cimentación en general y en concreto en zona de porche y cuarto de herramientas y caldera, sin que figure incluida entre ellas un nuevo replanteo-folio 38-.

d) La Licencia de Obra Mayor fue concedida por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de El Viso de San Juan en la sesión que se celebró el 23 de julio de 2009, expidiéndose la oportuna certificación el 18 de septiembre de 2009-folios 383 a 386-.

e) El 4 de noviembre de 2009D. Victoriano hizo entrega a D. Nicanor la cantidad de 20.000 € 'en concepto de primer pago para la construcción de vivienda de acuerdo a contrato de obra'- folio 200-. El pago, según contrato, se hacía coincidir con el comienzo de la obra (cláusula cuarta).

f) Según declaró D. Victoriano la obra se comenzó en el mes de mayo de 2010,aduciendo la constructora que el retraso fue debido a las malas condiciones meteorológicas. Retraso que aceptó el primero. Tras un primer replanteo quedó paralizada la obra, alcanzando un acuerdo todas las partes para dar un nuevo emplazamiento a la vivienda, más adecuado a las características del terreno, según manifestaron en la vista del juicio el demandante, D. Genaro y el arquitecto D. Higinio .

En el mes de agosto de 2010, tras el nuevo replanteo, se reiniciaron las obras para cesar definitivamente en el mes de septiembre, al parecer por desacuerdo entre la propiedad y la constructora por la lentitud en la edificación y discrepancias económicas, conforme manifestaron D. Claudio y D. Jeronimo , y, además, se expone en el burofax que el día 12 de noviembre de 2010envió a Jacrisa el abogado de D. Victoriano , que aquella recibió el día 17 del mismo mes y año, sobre todo en los apartados quinto a séptimo, donde se apercibía a la constructora arrendadora de que si no aportaba la documentación recibida y se retomaba la obra en el plazo de cinco días naturales, daría por resuelto el contrato-folios 269 a 271-.

No consta respuesta alguna de Jacrisa y sí está acreditado que no reinició los trabajos precisos para concluir la construcción de la vivienda proyectada según los términos del contrato.

g) Tinsa, por medio de la arquitecta Doña Montserrat emitió el día 16 de junio de 2011un informe, a instancia del demandante, en el que tras un razonado cálculo, acompañado de elocuentes fotografías, llegó a la conclusión de que el porcentaje aproximado de obra ejecutada era de 14,16%cuyo valor asciende a 12.654,55 €. Este dictamen fue notificado y explicado por su autora en la vista celebrada el 2 de julio de 2013, como diligencia final.

La misma empresa, a través de la citada profesional, elaboró el 21 de diciembre de 2010otro informe según el cual, a resultas del estudio de mercado realizado, la renta media de una vivienda de características análogas a la que era objeto de construcción es de 700 € mensuales -folios 272 a 291-.

CUARTO.En este caso nos hallamos ante un contrato de obra por el que una de las partes, contratista o arrendador, se obliga a la obtención de un resultado determinado (construcción de una vivienda) a cambio de un precio cierto o susceptible de ulterior concreción, que deberá pagar la otra parte denominada dueño de la obra, comitente o arrendatario.

Como cualquier contrato se perfecciona por el mero consentimiento de las partes que lo celebran, cuyos efectos solo se producen entre ellas, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1257 , 1258 y 1261, entre otros, del Código Civil .

Por ello, solo están asistidos de la precisa legitimación causal , activa y pasiva, D. Victoriano , como comitente, y Jacrisa, como contratista, que son los únicos que adquieren los derechos y asumieron las respectivas obligaciones dimanantes del contrato que perfeccionaron por escrito el 3 de octubre de 2009, con independencia de que, con carácter preliminar o preparatorio otra sociedad (Volga), perteneciente a un mismo grupo empresarial pudiera haber efectuado una oferta y de que fuera relevante en su concierto y ulterior celebración la relación de amistad que existía entre D. Victoriano con D. Nicanor , pues ni aquella ni éste aceptaron definitivamente los términos del contrato ni emitieron el consentimiento del que surge su fuerza vinculante. Sin que, asimismo, el vínculo generado pueda surtir efectos respecto al administrador de Jacrisa, que no intervino a título personal en el contrato, cuya eventual responsabilidad solo puede provenir y ser exigible por su actuación indiligente o contraria a la ley o a los estatutos en el ejercicio de sus funciones de gestión y representación, frente a quienes la ley confiere legitimación para ello.

En razón a lo expuesto, resulta llano que el demandante acumuló de modo indebido las acciones que dirigió frente a Volga, D. Genaro y D. Nicanor , no solo por no provenir del mismo título con base en el cual se acciona frente a Jacrisa, ni guardan el preciso nexo con la causa de pedir, sino también por carecer el Jugado de la precisa competencia por razón de la materia ( artículo 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para conocer de las acciones que provienen de la Ley 2/1995, de 23 de marzo (artículo 69) y de 22 de diciembre de 1989 ( artículo 133), por cierto ya derogadas por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, luego modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, puesto que el artículo 86 ter. 1.6º de la Ley Orgánica del Poder Judicial la atribuye a los Juzgados de lo Mercantil.

Así pues, en este aspecto no puede acogerse el recurso, debiendo mantenerse la absolución de Volga, de D. Genaro y de D. Nicanor , aunque lo sea por distinta causa (falta de legitimación pasiva e indebida acumulación de acciones) de la apreciada en la primera instancia y, consiguientemente, con base a una motivación también diferente.

QUINTO. Las alegaciones del recurso gravitan sobre la congruencia de la sentencia, que la parte no considera adecuadamente observada, y la valoración de la prueba, cuyas normas y carga también considera que se han vulnerado, principalmente con relación al dictamen pericial aportado a las actuaciones.

Las partes deben desarrollar la actividad procesal necesaria para producir en el Juez el convencimiento de que los hechos que dan sustento, respectivamente, a la demanda, contestación y, en su caso, reconvención, efectivamente se han producido en la forma que alegan, valiéndose a tal fin de los medios que se enumeran en el art 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a las normas generales contenidas en los artículos 281 a 298 y las específicas de cada uno de aquellos que se establecen en los artículos 301 a 386, todos ellos de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sobre su valoración existen dos criterios o principios, el de la prueba tasada, que impone al Juez un concreto criterio de apreciación, con independencia de cuál sea su grado de convicción, y el de libre apreciacióna tenor del cual aquel hace ponderar el resultado conjunto de todas las pruebas que se hayan practicado sobre los hechos debatidos, extrayendo las consecuencias que se infieran de aquel utilizando las máximas de experiencia. Ejemplo del primer principio de valoración tasada lo constituyen los artículos 319 a 323 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre los documentos públicos y privados, y el artículo 316.1 de la misma Ley en torno al interrogatorio de las partes. En los demás supuestos rige el principio de libertad de valoración por el Juez de las pruebas pericial, testifical y reconocimiento judicial, sin que en la realización de tal tarea valorativa goce de preeminencia o superior rango ninguno de los medios legales de prueba, pues serán las circunstancias que en cada caso concurran las que determinen la mayor fuerza de convicción de un medio sobre otro, conforme a las normas que le son propias. Con relación a la prueba pericial, a tenor del artículo 348 de la citada Ley , los órganos judiciales no están obligados a someterse a la decisión de los peritos y de ser varios los aportados pueden atender al que consideren más completo, definidor y objetivo para la decisión de la contienda y, en definitiva, al que contenga un criterio más próximo a su convicción, motivando la elección convenientemente, como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 28 de noviembre de 2011 , 27 de abril y 7 de mayo de 2012 , 19 de marzo y 6 de junio de 2014 , sin que, en todo caso, pueda realizarse discriminación en la elección del dictamen según proceda de un perito designado por las partes o por el órgano judicial, al no hacer distinción la Ley en la valoración de sus conclusiones.

A su vez, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones y pronunciamientos que aquéllas exijan, absolviendo o condenando al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, sin apartarse de la causa de pedir y ateniéndose a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido. Dichas resoluciones han de resolver lo pretendido por aquellas según el resultado de la prueba practicada, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium' sin que se puedan modificar los términos del debate por estar prohibida la 'mutatio libelli', ni alterar el objeto del procedimiento.

En definitiva, la congruencia de la sentencia si bien no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sí exige la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada; ya que en otro caso se produce, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 25/2012, de 27 de febrero , un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones que constituye el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo, que es lo que da lugar al vicio de incongruencia que se produce por omisión o 'ex silentio', cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica.

Por lo que atañe al requisito de la congruencia cuestionado en la sentencia recurrida se da respuesta a la pretensión ejercitada, cuestión distinta es que ésta sea acertada a tenor de las alegaciones vertidas en el proceso y de la prueba practicada en su acreditación, más el éxito argumental no es una exigencia legal sino el fruto de una racional valoración de lo aducido y acreditado, cuyo error o posible desajuste puede ser enmendado por medio de los recursos previstos en la ley, siendo, además, doctrina jurisprudencial la que excluye el vicio de incongruencia en el supuesto de una sentencia absolutoria o que desestima todas las peticiones oportunamente deducidas.

Por tanto lo que hay que examinar es si la argumentación se ajusta a lo probado a resultas de una inferencia razonada y lógica, como a continuación haremos.

SEXTO. Como postulados generales hemos de precisar que si los derechos y obligaciones que se cuestionan nacen de un contrato deben invocarse como aplicables las normas específicas del concertado en el caso y aquellas otras generales de las obligaciones y contratos, siendo improcedente la invocación del artículo 1902 del Código Civil , que parte de la inexistencia precisamente de un contrato típico o atípico; y que la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto se asienta en la inexistencia de causa, la cual, por tanto, deviene improcedente cuando ésta existe por la perfección de un contrato determinado.

Que probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal, pero si los hechos en que se sustenta la demanda o la contestación no son debidamente acreditados por la parte actora o la demandada, respectivamente, aquella a la que incumbía realizarlo debe soportar las consecuencias adversas que se deriven de su carencia.

Y, finalmente, que la inobservancia en el acto del juicio de la previsión contenida en el artículo 310 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de la incomunicación de los demandantes, aquí inobservada, no invalida tal medio de prueba si no ha sido expresamente solicitado por la parte a quien perjudiquen las declaraciones o si no pone de manifiesto en qué particulares o extremos radica el daño. Debiendo, en todo caso, ponerse el contenido de tal medio de prueba en relación con el resultado de los restantes medios aportados o practicados en el juicio.

Pues bien, en este caso ha quedado acreditado que el actor el 4 de noviembre de 2009, que es cuando se debió comenzar la obra según lo pactado, hizo entrega a Jacrisa 20.000 € y que, cuando ésta se desentendió del cumplimiento del contrato, solo se había realizado un 14,16% del total proyectado, cuyo coste calculado por capítulos ascendía a 12.654,55 €. Es cierto que la perito manifestó no constarle que se hicieron dos replanteos, y que en el Anexo relativo a cambios o modificaciones por el mismo precio preestablecidos suscrito por el demandante y Jacrisa no está incluido un nuevo replanteo, más ello no invalida en modo alguno el dictamen, sino que dará lugar a deducir, en su caso, de la reclamación el coste que ha supuesto el primer replanteo realizado en un lugar que no se estimó idóneo por acuerdo de las partes. En este caso, a resultas de las respuestas dadas por el arquitecto D. Higinio a las preguntas formuladas por la abogada de la parte demandada en su declaración como testigo, así como del presupuesto aceptado y contenido del escrito de contestación -folios 174 y 318- puede fijarse en 460,63 €(110,65 € por desbroce del terreno y 350 € por replanteo).

En definitiva, la diferencia entre la cantidad entregada a cuenta del precio total (20.000 €) y el valor de la obra efectivamente ejecutada (12.654,55 €), asciende a 7.345,45 €que retiene su causa alguna que lo justifique Jacrisa, ya que los documentos que acompañó con el escrito de contestación -folios 341 y 342-, fueron impugnados por el actor en la audiencia previa y, pese a ello, no fueron debidamente adverados o reconocidos por sus emitentes, correspondiendo además el nº 4 a una obra distinta de Jacrisa, en concreto a la que ejecutaba en 'Cedillo del Campo'.

Así pues, al deducir de 7.345,55 € la cantidad de 460,63€, la demanda será estimada en la suma de 6.884,92 €, que devengará el interés legal y el de mora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de ésta sentencia; sin que proceda acceder a la indemnización por la falta de ocupación de la vivienda a razón de 700 € mensuales hasta que se dicte sentencia firme, en concepto de lucro cesante, ya que no ha quedado acreditado el desembolso efectivo de ninguna cantidad por tal concepto, extenderse a un periodo muy superior al previsto para la construcción de la vivienda, ni probarse, en suma, por ningún medio que la frustración del contrato le haya irrogado el perjuicio real cuya reparación solicita, con base en unas elucubraciones no contrastadas y durante un periodo de tiempo indefinido y ajeno a los términos del contrato, máxime cuando el propio demandante lo dio por resuelto extrajudicialmente en el mes de noviembre de 2010 -folio 271-.

SÉPTIMO. Al estimarse parcialmente la demanda no procede hacer condena de las costas generadas por el procedimiento en la primera instancia con relación a la demandada Jacrisa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin que tampoco la efectuemos respecto de las causadas por la intervención de los codemandados absueltos (por falta de legitimación pasiva, indebida acumulación de acciones y falta de competencia por razón de la materia para conocer de las dirigidas contra los administradores sociales), a tenor de lo establecido en el artículo 394-1, párrafo primero, inciso final de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la realización de una oferta previa a la celebración del contrato por la empresa Volga, la relación de amistad con D. Nicanor , que fue quien recibió la cantidad que D. Victoriano entregó a cuenta del precio total de la construcción, y la intervención directa de D. Genaro en la ejecución de los trabajos contratados, pudo suscitar en el demandante la duda razonable de que también les alcanzaba la responsabilidad que se pide en la demanda.

Finalmente, como estimaremos el recurso en la forma que hemos anticipado no haremos condena al pago de las costas que ha causado su tramitación, por estar así previsto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de los de ésta Capital en los autos de juicio ordinario nº 74/2011; resolución que, confirmándola en la absolución de Euroconstrucciones Volga, S.L., D. Nicanor y D. Genaro , aunque por distinta fundamentación, la revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demandadeducida por D. Victoriano contra Proyectos y Obras Jacrisa, S.L. y, en consecuencia, dar por resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito el 3 de octubre de 2009 y condenar a la referida sociedad Jacrisa a condenar a la referida sociedad Jacrisa a que pague al actor la cantidad de 6.884,92 €, que devengará el interés legal desde la presentación de la demanda y el de mora procesal, previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de ésta sentencia, desestimándola en sus restantes pedimentos, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.