Sentencia CIVIL Nº 401/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 411/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 411/2017
S E N T E N C I A n.º 401
Presidente
Doña María Mestre Ramos
Magistrados
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a quince de noviembre de 2017.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 22de marzo de
2017, recaído en el juicio ordinario nº 314/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Xátiva , sobre
acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual,
Han sido partes en el recurso, como apelante, las partes demandadas LABORATORIOS LUCAS
NICOLÁSS.L., y ELMA DENTAL S.L., representadaspor el procurador don José Amorós García, y defendida
por el abogado don Miguel Martín García Casado,
y como apelada, la parte demandante Dª. Adriana , representadapor la procuradora doña Tatiana
Descals Vidal, y defendida por el letrado doña Norma Carreño Feliu.
Es ponente don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: «Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda de juicio ordinario formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Deseáis Vidal, en nombre y representación de Doña Adriana contra las entidades mercantiles Elma Dental, S.L y Laboratorios Lucas Nicolas, S.L, condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 57.274,4más intereses legales desde la reclamación extrajudicial y con imposición de las costas causadas.»

SEGUNDO. - Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación las partes demandadas, L ABORATORIOS LUCAS NICOLÁSS.L., y ELMA DENTAL S.L. , alegando en esencia que: 1.- INEXISTENCIA DE PRUEBA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL ALGUNO DE LAS CODEMANDADAS. POR INEXISTENCIA DE RELACIÓN CONTRACTUAL CON LA DEMANDANTE.

FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L. Y ELMA DENTAL. S.L.

La acción ejercitada es una acción por responsabilidad contractual, conforme se desprende del encabezamiento de la demanda en el que la actora especifica que ejercita 'ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS derivado de INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL', y también reconoce el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia recurrida: 'ejercita acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual imputable a la parte demandada por el fracaso negligente del tratamiento dental Sin embargo, la actora nunca contrató ni tuvo relación alguna con ninguna de mis mandantes, esto es, con ELMA DENTAL, S.L. ni con LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L., ni consta acreditada intervención alguna de ambas en el tratamiento de la demandante.

Conforme se desprende del documento número 1 de la demanda, la actora contrató su tratamiento el 13 de marzo de 2007 con DENTAL ALZIRA. S.L., que fue a quien pagó la actora y quien le prestó todo el servicio.

En consecuencia, no se ha acreditado relación contractual alguna entre la actora y mis patrocinadas, por lo que no puede serles exigida ninguna responsabilidad contractual conforme al artículo 1.101 del Código Civil .

DENTAL ALZIRA, S.L. fue la franquiciada de las clínicas VITALDENT que atendió a la actora, y ni ELMA DENTAL, S.L. ni LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L. tuvieron relación alguna con la demandante, nunca.

De este modo, no ha podido existir el incumplimiento contractual que atribuye la sentencia a mis mandantes, por el mero hecho de ser ELMA DENTAL, S.L. otra franquiciada de VITALDENT en Xátiva, y LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L. anterior propietaria de la marca VITALDENT.

La Sentencia no justifica en modo alguno en qué parte del tratamiento pudieron haber intervenido mis mandantes para provocar daño alguno; es más, en el Fundamento de Derecho Tercero parece reconocer la Sentencia que realmente las codemandadas no tuvieron relación con la actora, pero considera que deben responder sin argumentación jurídica de ninguna clase, simplemente, refiriéndose a la condición de franquiciada de ELMA DENTAL, S.L. y de antiguo franquiciador de LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L.

-hoy ya no lo es-.

Por tanto, si no existió relación contractual, no puede prosperar la acción; más bien la demanda plantea una 'sucesión empresarial' inexistente, pues no se demuestra coincidencia ni de socios ni administradores - al contrario-, y cuyo cauce para reclamar no puede ser la vía civil, sino en todo caso mercantil a través de una acción de levantamiento de velo reservada a la jurisdicción mercantil por el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No se cita por la Sentencia ni por la demanda ni un solo precepto que obligue a las codemandadas a responder de un supuesto incumplimiento contractual de un tercero, DENTAL ALZIRA, S.L., que ni ha sido citado al procedimiento.

No puede, pues, tratarse en la jurisdicción civil una especie de derivación de responsabilidad mercantil y eso debió apreciarlo de oficio la Juzgadora a quo.

Mi principal, LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L., es la franquiciadora de la red de CLÍNICAS VITALDENT, y, por tanto, no presta servicios a los pacientes sino que cede el uso de la marca y la explotación de las clínicas a las franquiciadas conforme a su sistema de franquicia; por otra parte, debe reseñarse que la ejecución de los tratamientos médicos en sí mismos no pueden ser objeto de franquicia puesto que son potestad y obligación de los odontólogos y su diagnóstico y ejecución se encuentran reservados legalmente a ellos, que han de ajustarse en los mismos a los protocolos médicos vigentes en cada momento que, comúnmente, se conocen como lex artis.

No se ha referido ningún tipo de daño provocado la franquiciadora o la franquicia -como podría haber sido una publicidad no ajustada a la realidad-, sino en todo caso defectos en el tratamiento imputables al odontólogo que prestase sus servicios para DENTAL ALZIRA, S.L., por lo que la franquiciadora, que se limita a ceder la marca y fijar un sistema de gestión de las clínicas, no tiene intervención alguna en los tratamientos médicos, ni puede tenerla.

Así, la franquiciada y la franquiciadora son personas distintas e independientes, es la franquiciadas quien contrata a los odontólogos que prestan el servicio y quien contrata con los pacientes, y la franquiciadora no puede ser considerada responsable de la actuación de la franquiciada o de los odontólogos de ésta.

En consecuencia, LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L. no prestó ningún tratamiento a la actora ni ha tenido ninguna relación con la misma, ni ha podido influir en modo alguno en su diagnóstico o tratamiento.

Tampoco puede ELMA DENTAL, S.L. haber incumplido, pues ninguna relación tuvo con la actora, ya que se constituyó el 20 de octubre de 2008, como se desprende del poder aportado por esta parte, y es sencillamente una franquiciada más de VITALDENT que ninguna relación tuvo con DENTAL ALZIRA, S.L. - quien prestó el tratamiento y cobró su importe-.

Por tanto, LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L. no ha formado parte de la relación jurídica que sirve de base a la reclamación de la demandante, tratándose de un acuerdo entre ELMA DENTAL, S.L. (titular del establecimiento mencionado en la demanda como CLÍNICADENTAL) y D^. Adriana , completamente ajeno a mi representada que, únicamente, cede a la franquiciada el nombre de VITALDENT y el sistema de franquicia que incluye, además del know how relativo a la organización propia de una clínica odontológica, la designación e identificación de los servicios que se prestan, pero la prestación de los servicios de diagnóstico y tratamiento debe realizarse -y se realiza- por personal facultativo contratado por la franquiciada.

De este modo, LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, 5.L., firmó, con fecha de 29 de mayo de 2007, 'Contrato de Franquicia' con la mercantil ELMA DENTAL, S.L., por el que se concedía a dicha sociedad el derecho a explotar una clínica VITALDENT bajo su sistema de franquicia, en Xátiva, por un período de diez años.

En virtud de dicho contrato a la franquiciada ELMA DENTAL, S.L. se le autorizaba a la prestación de servicios odontológicos mediante la utilización de prótesis dentales, diversos productos proporcionados por el franquiciador, incluyendo su 'know-how', o de otros productos sanitarios autorizados exclusivamente por el franquiciador dentro de la red de CLÍNICAS VITALDENT, estableciéndose igualmente, de manera expresa, la total independencia del franquiciado, no siendo responsable LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, de las posibles consecuencias que se pudiesen derivar de la actividad comercial de ELMA DENTAL, S.L.

No puede exigirse, consecuentemente, a mi representada responsabilidad frente a las consecuencias que se hubieran podido derivar de la actividad comercial del franquiciado con sus propios pacientes, y careciendo, por tanto, LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L., de legitimación pasiva en el presente procedimiento.

La independencia del franquiciador frente a la actividad del franquiciado se deduce, además, de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista , el cual define el régimen de franquicia como la cesión del 'derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios' por parte del franquiciador al franquiciado.

Esta definición es ampliada, en la misma línea, por el artículo 2 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero , por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores, limitando la acción del franquiciador a esa cesión del derecho de explotación sobre un negocio explotado anteriormente, e incluyendo características tales como: denominación, know-how y asistencia, a cambio de una contraprestación, no respondiendo la franquiciadora de las obligaciones contraídas por los franquiciados con sus propios clientes.

En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, en su sentencia de 21 de octubre de 2005 , en la cual reitera la definición del contrato de franquicia establecida por numerosa jurisprudencia, destacando la independencia jurídica y económica entre franquiciador y franquiciado, al dictaminar en su Fundamento de Derecho segundo: 'La sentencia de 27 de septiembre de 1996 , cuya doctrina es reproducida en lo fundamental en la Sentencia de 30 de abril de 1998, califica ei contrato de franquicia de atípico; recoge una definición de la doctrina (como «aquel que se celebra entre dos partes jurídica v económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas -franquiciador- otorga a la otra -franquiciado-- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica»);(...)' Proporcionando, por lo tanto, una definición que se ajusta de manera precisa al contrato suscrito entre mi mandante y la codemandada, en la que, además, se recoge expresamente la independencia jurídica y económica entre franquiciador y franquiciado.

Por si ello no fuera suficiente, nuestro Alto Tribunal prosigue en el mismo Fundamento de Derecho recordando el especial valor de la voluntad de las partes en este tipo de contratos, disponiendo: '(...) Asimismo, en aplicación del carácter de contrato atípico, declara que se regirá, en primer lugar, por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que, fundados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, deben producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagunas, para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica.' Debiendo recordarse la ya citada Cláusula 10.2 del Contrato de Franquicia suscrito entre LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, y la codemandada, ELMA DENTAL, estableciendo la independencia del franquiciado.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Segovia, en su sentencia de 25 de septiembre de 2006 , citando profusamente la jurisprudencia ya mencionada concluye de manera tajante sentenciando que ' es indudable que la independencia jurídica y económica de la empresa franquiciadora y franquiciada es característica esencial del contrato de franquicia'.

Coinciden por lo tanto: contrato, ley y jurisprudencia, en establecer la independencia existente entre franquiciador y franquiciado, siendo este último el responsable de las consecuencias jurídicas que pudiesen derivarse de sus relaciones con la clientela, no estando pasivamente legitimado, LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, en el presente procedimiento, al derivarse la reclamación planteada por la parte actora exclusivamente de su relación comercial con ELMA DENTAL, S.L. (titular del establecimiento mencionado en la demanda como CLÍNICA DENTAL) La falta de responsabilidad de LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L. respecto de los tratamientos prestados por sus franquiciados ha sido ya resuelta, además, por los Tribunales de Justicia y, por tanto, constituye una materia de cosa juzgada material en sentido positivo, es decir, no excluyente de procedimientos posteriores, pero resulta vinculante conforme a lo dispuesto por el artículo 224.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La doctrina jurisprudencial ha desarrollado con amplitud los requisitos exigidos para la apreciación de la cosa juzgada. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2004 distingue los dos aspectos de la institución en los siguientes términos: ' Cosa juzgada material, como el efecto de la sentencia firme, vinculante para un posible proceso ulterior; el efecto negativo o excluyente es evitar un segundo proceso sobre una cuestión ya resuelta y, si se incoa, se le pone fin, aplicando el principio 'non bis in ídem', sin entrar en el fondo, evitando no ya la posibilidad de sentencias contradictorias, sino esencialmente una duplicidad de absoluciones o condenas. Produce, pues, la sentencia firme una vinculación al órgano jurisdiccional al que se le formula el segundo proceso, que le impide resolver sobre el mismo objeto, los mismos sujetos y la misma causa petendi: estos son los presupuestos de lacosa juzgada, según exige el artículo 1.252 del Código Civil , ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y ha precisado la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 222 '.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2004 , invocando las de 10 de junio de 2002 y de 31 de diciembre de 2002 , resume las directrices jurisprudenciales sobre la cosa juzgada en los siguientes términos: 'a) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS11-3-85 y 25-5-95 ). b) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por ¡a parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). c) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). d) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ). e) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2- 91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art.

400 de la nueva LEC . f) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 )'.

Es por ello que, respecto de estos hechos -la independencia de LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L y sus franquiciados y la falta de responsabilidad de ésta respecto de los servicios o tratamientos prestados por los mismos-, debe aplicarse el efecto positivo prejudicial previsto para la cosa juzgada.

Así, debemos señalar que, conforme a lo previsto en el apartado 4 del mismo artículo 222, la cosa juzgada tiene también una función positiva o prejudicial, que impide que en el proceso ulterior se decida la pretensión de modo diferente a como fue resuelta con anterioridad. A ella se refiere el citado artículo, al expresar que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin al proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto ( S.A.P. Barcelona, Sec 17, 601/2006 ). No exige, pues, la identidad objetiva, basta el condicionante jurídico que supone la decisión anterior que es preciso respetar. La función positiva trata de evitar sentencias contradictorias, y no excluye un segundo pronunciamiento, que llega a producirse con sujeción al anterior ( SAP La Rioja, Secc l-, 132/2004, de 2-12 ). Para que entre en juego la función positiva de la cosa juzgada los objetos de los dos procesos sólo han de ser parcialmente idénticos o conexos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1990 , y 20 de mayo de 1992 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Secc. 33 , 217/2006 , de 17 de mayo).

Por ello, lo resuelto previamente en los procedimientos que a continuación se reseñan en relación con la falta de responsabilidad de la entidad codemandada 'Laboratorio Lucas Nicolás, S.L.' respecto de los tratamientos prestados por sus franquiciados, ha vincular a este órgano judicial, toda vez que figura como antecedente de lo que constituye el objeto del procedimiento y sin que pueda llegarse a conclusiones distintas.

A ello se refiere, igualmente, el artículo 422.1, in fine, cuando indica que 'no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior'.

DE ESTE MODO, EXISTE COSA JUZGADA, en su vertiente positiva, SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L. EN PROCEDIMIENTOS INICIADOS POR PACIENTES DE LOS FRANQUICIADOS DE VITALDENT POR LOS TRATAMIENTOS PRESTADOS.

Así, esta falta de legitimación pasiva de LABORATORIOS LUCAS NICOLÁS, S.L., frente a reclamaciones interpuestas por los pacientes de sus franquiciadas ha sido reconocida por numerosa doctrina jurisprudencial, en tal sentido, el Juzgado de Primera Instancia n^ 2 Palma de Mallorca, en su sentencia de 25 de septiembre de 2011, con cita a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo , y respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por mi representada ante un supuesto similar, dictamina: 'Debe indicarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS 16 mayo 2000 ) viene distinguiendo entre la legltimatio ad procesum y la legitimado ad causam, y así respecto a la primera destaca que hace referencia a la capacidad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general, mientras que la segunda obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se Invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución de fondo del asunto, de modo que resulta posible por ello estar legitimado y carecer del derecho que se discute ( STS 20 febrero 2006 ).

Ha mantenido que 'el interés legítimo para el ejercicio de una determinada acción, en cuanto supone un problema de legitimación, se incluye en la categoría de las cuestiones procesales, cuyo conocimiento entra dentro del recurso extraordinario por Infracción procesal, en cuanto constituye un presupuesto, vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, tanto se refiera a la legitimación ordinaria como extraordinaria', ( STS de 31 de julio de 2003 ); '(...) en cuanto supone (la legitimación) una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias pretendidas -efecto postulado-; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, que constituye la cuestión de fondo del asunto' ( STS de 2 de diciembre de 2004 ).

Constituyendo la legitimación una cuestión procesal y no de fondo del que depende la eficacia del proceso, es una cuestión que, aparte de ser objeto de denuncia por las partes, puede ser examinada de oficio.

Aplicando la anterior Doctrina al supuesto de autos, v vista la prueba practicada, no queda acreditado que la entidad LUCAS NICOLÁS. S.L. haya intervenido en ningún contrato de arrendamiento de obra de tratamiento odontológico ni deba asumir obligación alguna de la relación contractual que ostentaba la Sra.

Ofelia con respecto de la entidad SANAGRÉS, S.L. por las siguientes consideraciones: 1.- Por un lado, la única relación contractual que ha existido con la Sra. Ofelia en relación con el tratamiento odontológico que es objeto de autos, es el que suscribió la Sra. Ofelia con la entidad 'SANAGRÉS, S.L'. Dicha sociedad, tal y como ha quedado acreditado, formaba parte de la red de clínicas VITAL DENT, ostentando una relación contractual con 'LUCAS NICOLÁS, S.L.' de franquicia en su calidad de franquiciada.

¿Si bien, tal y como han afirmado ambas partes, y se infiere del documento n? 7 aportado por el actor, dicho contrato de franquicia quedó resuelto el 22 de mayo de 2009, un mes más tarde de cuando la Sra. Ofelia acude a la clínica titularidad de SANAGRÉS para realizar un estudio de las posibilidades de llevar a cabo un tratamiento odontológico.

2- En dicha relación contractual ni aparece ni se obliga en ningún momento la entidad demandada LUCAS NICOLÁS S.L., entidad franquiciadora. Ya hemos adelantado que el contrato que vincula a la parte demandada y a la entidad SANAGRÉS S.L. presenta indudablemente los rasgos propios de un contrato de franquicia y se puede definir como aquel por el cual una empresa, el franquiciador (LUCAS NICOLÁS, S.L.), cede a otra, el franquiciado (SANAGRÉS, S.L.), a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos el uso de una denominación o rótulo común (VITAL DENT) y una presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un 'saber hacer' (KNOW-HOW), y la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercia o técnica durante la vigencia del acuerdo. Pero de tal relación mercantil no puede desprenderse una obligación de resarcir o indemnizar a los pacientes de la franquiciada por supuestos Incumplimientos contractuales en que puede incurrir la franquiciada. Nos hallamos ante relaciones contractuales cuyo ámbito y naturaleza son diferentes.

A la vista de todo ello debemos estimar la excepción invocada de falta de legitimación pasiva de la demandada.' Y en el mismo sentido, e igualmente ante un supuesto de gran similitud con el que nos ocupa, el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Marbella, en su sentencia de 2 de noviembre de 2012 , establece: 'En cuanto a la Jurisprudencia, la STS de 21 de octubre de 2005 establece que 'La sentencia de 27 de septiembre de 1996 , cuya doctrina es reproducida en lo fundamental en la Sentencia de 30 de abril de 1998, califica el contrato de franquicia de atípico; recoge una definición de la doctrina (como 'aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas - franquiciador- otorga a la otra -franquiciado- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica'); y, siguiendo a la Sentencia del TJCE de 28 de enero de 1996 (caso 'Pronuptia'), la diferencia de los contratos de suministro o de distribución de mercancías, es que: a) El franquiciador debe transmitir su know how, o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales, b) Que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador'.

De lo anterior se desprende, tal como señala la AP de Segovia en Sentencia de 25-9-2006 , que 'la independencia jurídica y económica de la empresa franquiciadora y franquiciado es característica esencial del contrato de franquicia', afirmando la Sentencia de la AP de Zaragoza de 9-7-2008 que todo franquiciado presta servicios como comerciante independiente.

No responde por tanto en principio la franquiciadora de las obligaciones contraídas por las franquiciado con sus clientes, y en concreto, en cuanto a la publicidad de los servicios y productos, no responderá sino en el caso de una publicidad engañosa.' (Sic. Negrita y subrayado son nuestros).

Igualmente, el Juzgado de Primera Instancia n2 11 de Valencia, en su Sentencia de 27 de julio de 2012 , se ha pronunciado en la misma línea al disponer: '(... Tampoco considero que la responsabilidad antes expuesta deba extenderse a la parte demandada Laboratorios Lucas Nicolás SL -Clínicas Vital-Dent- en tanto la única relación con los hechos es que era, a su fecha, ¡franquiciador de la parte demandada Clínica Azaharyis 5L sin que se haya probado siquiera cuál era el contenido del contrato de franquicia entre ambos para poder depurar la responsabilidad que se imputa al franquiciador!' la Sentencia de 15 de octubre de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Jaén , la cual, previa cita a jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, dictaminó: 'La citada codemandada alegó la falta de legitimación pasiva ad causam, lo que fue correctamente apreciado por el juzgador de instancia, en cuanto en efecto resulta acreditado que Laboratorios Lucas Nicolás S.L. (Vital Dent) no intervino en modo alguno en el referido contrato de 30 de Abril de 2010 suscrito entre Los Palacios de Linares S.L. y la adora Dª Candida , siendo la primera una entidad franquiciada que formaliza por su cuenta y riesgo el acuerdo de cancelación del tratamiento concertado con la adora, sin intervención y sin conocimiento de la entidad franquiciadora y por tanto no puede responder Vital Dent, frente a la adora de dicho acuerdo en ei que de ningún modo intervino ni se obligó, por lo que tampoco puede exigírsele garantía alguna por dicho acuerdo (...)' Por todo ello, y al haberse resuelto mediante resoluciones judiciales previas la falta de responsabilidad de la franquiciadora por los tratamientos prestados por sus franquiciados, y constituyendo ello antecedente lógico del presente procedimiento, interesamos que se declare la falta de legitimación pasiva de mis patrocinadas, por no tener ninguna relación jurídica con los hechos objeto del procedimiento.

2.- DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA La Sentencia no contiene fundamentación jurídica por la que se pueda considerar a mis mandantes responsables de los actos de una tercera sociedad, DENTAL ALZIRA, S.L., ajena a ambas y por completo independientes de mi mandante.

Como se ha expuesto, la acción ejercitada por la actora se basa en el artículo 1.101 del Código Civil , que obliga a indemnizar los daños y perjuicios a quienes incurran en dolo, negligencia o morosidad, y la propia Sentencia reconoce que no existió relación contractual entre la actora y las codemandadas al aludir a que todas ellas formaban parte de la red de clínicas VITALDENT, pero no por ello se puede considerar en modo alguno que existe responsabilidad contractual, ni ninguna otra.

Así, se causa indefensión a esta parte al no existir fundamentación jurídica que sostenga el motivo por el que mis mandantes, que ni prestaron servicio ni lo cobraron, deban responder de los actos de un tercero.

La motivación de las resoluciones judiciales de la prueba no puede concebirse como algo puramente subjetivista, intuitivo o racional, sino que, por un lado, el artículo 24 de la CE, contiene uno de los derechos fundamentales de especial protección del art. 53.2 de la norma fundamental, como el artículo 120.3 de la misma norma , establece la obligación de los jueces de motivar las sentencias y motivar es incompatible con la mera subjetividad del órgano jurisdiccional, de tal manera que podemos hablar incluso de un modelo constitucional de motivación.

La convicción sólo puede surgir sobre la base de los medios de prueba que la ley establece en cuanto a su carácter mismo de prueba y sus requisitos y de la aplicación de la ley a los mismos, y ello referido a la determinación específica de ciertas reglas que permitan conocer el razonamiento jurídico que sustenta el fallo.

Importa, no en lo que se refiere a la forma, sino en el contenido, y exige expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho.

La Sentencia debió motivar en qué preceptos se basa para imputar responsabilidad a mis mandantes; el resultado es que tal afirmación es ilógica, por cuanto que contradice toda la prueba practicada, y arbitraria por cuanto que carece de motivación legal que sustente la declaración de responsabilidad de dos personas jurídicas por algo que ha hecho una tercera, ajena a ellas.

Así pues, se condena a mi principal a pagar por unos hechos en los que no intervienen.

La motivación de la sentencia es un requisito esencial de ésta, según se desprende de los artículos 24 y 120.3 CE y de los artículos 209 y 218 de la LEC , vulnerados por la Sentencia recurrida.

El artículo 209 3a de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: '3a En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.' Y el artículo 218.2 LEC : '2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.' Interesamos, por tanto, la revocación de la Sentencia recurrida.

TERCERA. - EXISTENCIA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO Toda la demanda gravita en torno a la actuación de DENTAL ALZIRA, S.L. en el tratamiento prestado por la misma a la demandante, y sin embargo no ha sido llamada al procedimiento.

Es más, DENTAL ALZIRA, S.L. es la única que puede rebatir los hechos, pues fue quien intervino en los mismos y se la causa una evidente indefensión al juzgarlos sin haber sido llamada al procedimiento; incluso, podría darse el caso de que DENTAL ALZIRA, S.L. hubiese satisfecho alguna indemnización a la actora, o que hubiese llegado a un pacto que extinguiese la posibilidad de ejercitar acciones, o cualquier otro hecho de influencia en el procedimiento, que no ha podido esgrimirse por no estar presente quien verdaderamente trató con la actora.

Esta existencia de litisconsorcio pasivo necesario pudo y debió ser apreciado de oficio por tratarse de un instituto de Orden Público, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.006 : 'La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario aparece por primera vez en la jurisprudencia en la sentencia de 27 de junio de 1944, como un mecanismo técnico relativo a la intervención o no en el proceso de aquellas personas interesadas en la relación jurídico-material que se discute, porque el litisconsorcio existirá siempre que, por la naturaleza de la relación, los litigantes estén unidos de tal manera que la decisión pueda afectar a todos por igual. La sentencia de 8 de marzo de 2006 recoge la doctrina anterior y afirma que «la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio»'.

Por otra parte, es pacífica doctrina jurisprudencial la que proclama que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio, así sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.006 , con cita de las de 9 de julio de 2.004 v 22 de noviembre de 2,005 , entre otras muchas, señalando esta última que: 'La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio ) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994 , de 22 de julio de 1995 , de 5 de noviembre de 1996 , en una línea que, como vamos a ver, sigue plenamente vigente)'.

Por último, debe tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil ha regulado expresamente esta institución, delimitando su contenido de modo que sólo será apreciable «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados» y no se demande a todos ellos ( artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como señala la sentencia de la sección 155 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 2005 : 'Esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse pueda llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222 LEC , que se limita a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. El art. 12 LEC limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia, como ocurre con las obligaciones mancomunadas indivisibles ( art.

1139 LEC ). Y en otras, es el objeto de controversia el que demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados, como ocurre con: la impugnación de las disposiciones testamentarias, la nulidad de un acto o contrato - respecto de quienes fueron parte en él- o determinadas situaciones de comunidad'.

De este modo, debió de ser llamada DENTAL ALZIRA, S.L. al procedimiento, por lo que interesamos la revocación de la Sentencia recurrida.

4 .- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: DE LA FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PAGO, DE LA INEXISTENCIA DE MALA PRAXIS Y DE LA INTERVENCIÓN DE

TERCEROS 4.1. - Inexistencia de mala praxis conforme al informe pericial No se ha acreditado la existencia de mala praxis causante del daño.

En este sentido, el perito DR. Indalecio , repitió claramente que no considera que haya existido mala praxis, y que el fracaso de los implantes se debe, en un 99%, a infecciones de origen desconocido como mala higiene.

De hecho, centró todo el conflicto en que existió al final del tratamiento un problema mecánico Incluso el perito manifestó en el acto del juicio que se probó el tratamiento correcto al dejar más superficie de contacto en la prótesis y ordenar un TAC, y que el tratamiento le pareció el adecuado.

Simplemente manifestó que debió procederse en 2013 a implantarse hueso a la paciente ante la retracción del mismo, pero debemos recordar que el propio perito manifestó que la actora abandonó el tratamiento el 29 de julio de 2013.

Por tanto, fue la propia paciente quien abandonó el tratamiento y su situación no se debe a la actuación de DENTAL ALZIRA, S.L.

Incluso, el perito manifestó que el resultado ocurrido 'puede pasar en el peor de los casos', por lo que no puede atribuirse ninguna culpa por mala praxis o negligencia ni a quien prestó el tratamiento -DENTAL ALZIRA- ni, menos aún, a mis mandantes que ninguna relación tuvieron con el mismo ni con la actora.

4 .2. - Falta de acreditación del pago del tratamiento No consta el ingreso de la cantidad de 29.548,40.-€ que menciona el escrito de demanda; solamente se ha exhibido por la actora un presupuesto de DENTAL ALZIRA, S.L. -doc. 1 de la demanda-, sin que conste ningún ingreso acreditado.

No se haya acreditado que sea cierto que se pagase esta suma a nadie.

Si la parte actora financió el tratamiento y no se le ha practicado el mismo, el artículo 29 Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo le autoriza a no abonar el crédito vinculado al servicio, si este no se ha prestado.

No obstante, la parte actora no acredita haber realizado ningún pago, ni a ELMA DENTAL, S.L., ni a LABORATORIO LUCAS NICOLÁS, S.L. ni a la entidad financiera que afirma que financió el tratamiento.

4.3. - Abandono del tratamiento por la paciente e intervención de las clínicas ADESLAS. Ruptura del nexo causal.

El perito Sr. Indalecio manifestó que la paciente abandonó el tratamiento en julio de 2013, y la propia actora lo reconoce en su escrito de demanda.

Este hecho fue también corroborado por los testigos D^. Remedios y D. Romulo , que afirmaron que la actora acudió a otros odontólogos; en concreto el testigo, SR. Romulo , expuso claramente que recordaba que había acudido a ADESLAS para continuar el tratamiento iniciado en la clínica VITALDENT de DENTAL ALZIRA, S.L.

De hecho, a preguntas de esta parte, el perito manifestó que no puede aclarar quién le ha realizado a la actora el tratamiento y las prótesis que actualmente tiene en su boca.

Así, si según el perito el problema final del tratamiento fue de carácter 'mecánico', no se posibilitó a la clínica DENTAL ALZIRA, S.L. de VITALDENT resolverlo y, de hecho, la actora se dirigió a ADESLAS a tratarse, rompiendo así todo nexo de causalidad entre el tratamiento iniciado y su resultado final.

En consecuencia, la actora. al abandonar el tratamiento y dirigirse a otra clínica de la compañía ADESLAS para tratarse, impidió así que se pueda considerar causante del resultado final a la clínica de VITALDENT que le prestó el servicio -que insistimos que no fue ninguna de las codemandadas-.

Desistió, en consecuencia, la actora de continuar el tratamiento en VITALDENT donde, como sabemos por el perito SR. Indalecio , no hubo mala praxis ni mal diagnóstico.

Estamos, pues, ante lo que reiterada jurisprudencia denomina la resolución del contrato por la aplicación del principio de el mutuo disenso reconocido por reiteradas sentencias del Tribunal Supremo y recogido por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que, a título de ejemplo se cita, la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4^, Sentencia de 14 septiembre de 2006 al señalar: 'Por último, señalar que el abandono fáctico, y consentido del vínculo contractual por las partes es manifestación de la existencia de un supuesto de mutuo disenso que, aunque no previsto en el artículo 1.156 Cc . se admite por la jurisprudencia ( STS de 5 diciembre 1.940 , 13 febrero 1.965 , 11 febrero 1.982 , 30 mayo 1.984 y 25 de octubre de 1999 entre otras). Se trata de una hipótesis de extinción o resolución contractual por retractación bilateral ('contrarias consensus' o 'contrarius voluntas') que determina una ineficacia por causa sobrevenida, y que se puede manifestar de forma conjunta (pacto), o por concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca.' Del mismo modo, puede comprobarse que la actora no se refiere en su relato fáctico a mi mandante, LABORATORIO LUCAS NICOLÁS. S.L. ni a ELMA DENTAL. S.L. sino a la clínica franquiciada de Xátiva - que es DENTAL ALZIRA. S.L. conforme consta en el documento número 1 de la demanda- siendo esta la mercantil a la cual abonó la cantidad cuya devolución ahora pretende.

4.4. - De la falta de acreditación del daño reclamado La demandante solicita una devolución de dinero, cuando no corresponde que mis mandantes respondan, al no existir vínculo alguno con la misma.

Así, la actora solicita: La devolución de lo que afirma haber pagado, que no corresponde pues el propio perito manifiesta que no existió mala praxis, sin acreditar que haya pagado ese importe de 29.598,40.-€.

El pago de un nuevo tratamiento, lo que tampoco corresponde pues no es más que un nuevo tratamiento que no es consecuencia de un daño provocado por el anterior.

Daños morales no acreditados -no hubo baja laboral-, de lo que en ningún caso pueden ser responsables mis mandantes, y que no se acredita que no hayan sido provocados por los otros odontólogos a los que se ha acreditado que acudió.

Es por ello que solicitamos la revocación de la Sentencia recurrida.

5.- DE LA IMPROCEDENTE CONDENA EN COSTAS POR LA ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA La estimación de la demanda fue parcial, toda vez que la actora reclamaba la suma de 61.078,14.-€, y se le concede la cantidad de 57.274,40.-C.

Establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la condena en costas: 'Artículo 394 Condena en las costas de la primera instancia 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho En consecuencia, en caso de estimación parcial, como es el caso, no corresponde condena en costas, conforme establece la doctrina jurisprudencial sentad, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1.a de 19 de diciembre de 1988 : 'Dado que fue estimada en parte la demanda y la existencia de las circunstancias justificativas de la no imposición de costas en reconvención, por la complejidad y aun la relativa confusión de las cuestiones planteadas en el litigio, que permiten al juzgador eludir tal imposición, así como la estimación parcial de la apelación, el acuerdo de no hacer imposición de costas causadas en ambas instancias es conforme a derecho.' (...Obliga a imponer las costas a las partes cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas, salvo que circunstancias excepcionales justifiquen su no imposición, v cuando la estimación o desestimación fueran parciales, cada parte abonará las causadas a su instancia, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Y en el caso de autos, la parte actora demandó 50.000.000 de pesetas, de los que sólo ha conseguido 30.000.000, y no consta que la conducta de los demandados haya sido temeraria, por lo que ha de casarse la sentencia en cuanto a dicho pronunciamiento, casación que afectará a todos los demandados, incluso los no recurrentes, por cuanto se ha de dar trato idéntico a todos ellos.' Es por ello que interesamos que sea revocada, también la condena en costas de primera instancia.

Terminaban solicitando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia en la que se estimara íntegramente el recurso de apelación interpuesto por esta representación, acogiendo las pretensiones de la parte demandada y, desestimando, en consecuencia, íntegramente las pretensiones de la demandante, revocando con ello la Sentencia de 22 de marzo de 2017 recaída en primera instancia con imposición de costas de primera instancia a la contraparte.



TERCERO. - El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 9 de noviembre 2017 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO. - Las partes hoy recurrentes, citadas en debida forma, dejaron transcurrir el plazo para contestar a la demanda en primera instancia y fueron declaradas en rebeldía. Posteriormente se personaron en la Audiencia Previa si bien se limitaron a proponer como prueba la de declaración del perito que había elaborado el dictamen pericial aportado de contrario.

Tras la celebración del acto del juicio, el Juzgado de primera instancia, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, declaró que: 'En el caso de autos, solo ha existido actividad probatoria por parte de la demandante. La parte demandada, a pesar de haber intervenido en el acto de audiencia previa no ha aportado prueba alguna exculpatoria. Se ha echado fundamentalmente de menos la declaración del personal sanitario que intervino en el tratamiento habida cuenta de la cuestión objeto de la presente litis. En cambio, de la pericial aportada con la demanda y de la testifical practicada a instancia de la parte actora no se infiere otra cosa que la frustración del resultado del contrato por la negligencia de los profesionales intervinientes. De hecho, casi diez años después de iniciar el tratamiento la actora no ha visto solucionado su problema y la única opción que se le ofrece como posible ya no es la pretendida mediante la celebración del contrato que nos ocupa.

Queda al margen de toda duda el calvario padecido por la actora a lo largo de todo este periplo y que resultó puesto de relieve a través de las testificales de personas cercanas a la misma. Asimismo, las explicaciones del perito en el plenario acreditaron plenamente la actuación incorrecta de los profesionales intervinientes: fracasó un 90-95% de los implantes y eso no es normal, se produjo la pérdida de hueso del 40-50% que tenía que haberse visto y no se realizó un tratamiento paliativo. No es normal que se caiga una dentadura. Los pilares de sujeción no eran lo suficientemente largos o paralelos. No se puede saber que lleva porque en la historia no consta la correspondiente pegatina de los implantes...

En consecuencia, acreditado un cumplimiento defectuoso del contrato imputable a la entidad demandada, la petición de indemnización por daños y perjuicios interesada por la actora ha de prosperar con base en los art. 1101 y ss del Código Civil , con inclusión de todos los conceptos reclamados incluido el daño moral en la cantidad que se cuantifica y que se estima plenamente adecuada pero con exclusión de los intereses del préstamo concertado para pagar el tratamiento y que no tiene porqué ser soportado por la parte demandada al no existir razón que lo justifique, ascendiendo el quantum indemnizatorio a 57.274,4 euros.

Y en su fundamento jurídico

TERCERO razonó la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas en los siguientes términos: ' De dicha cantidad deben responder solidariamente ambas demandadas. En este sentido, se debe tener presente que el contrato de franquicia carece de regulación en nuestro Derecho, habiendo sido contemplado por la doctrina y jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1996 , 4 de marzo de 1997 y 30 de marzo de 1998 ). Se encuentra regulado por el Reglamento 4.087/88 de la Comisión de la CEE de 30-11-88, que entiende por franquicia el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador , cede a la otra, el franquiciado , a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia , (entendiendo por tal un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, know-how o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o prestación de servicios a los usuarios finales) para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprenden por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o los medios de transporte objeto del contrato, la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un know-how, y la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato.

La franquicia se perfila como modelo contractual de carácter complejo que sirve para reglamentar las relaciones bilaterales entre el productor y sus distribuidores, pero también para crear una unidad económica de empresas integradas para la distribución en el mercado de los productos del franquiciador, es decir se trata de un instrumento que permite al franquiciador establecer y mantener bajo su control una red comercial de distribución.

El franquiciador interviene en la propia actividad del franquiciado proporcionándole asistencia y estableciendo sobre él determinados mecanismos de control. Ello determina que, aunque el franquiciado sea un empresario independiente y autónomo del franquiciador e incluso desvinculado patrimonialmente de éste, su propia actividad como empresario se vea mediatizada por las instrucciones dictadas por aquél. Así, el reglamento comunitario , perfila como posibles obligaciones a imponer al franquiciado , entre otras: vender o utilizar en el marco de la prestación de servicios, productos que cumplan las especificaciones de calidad prescritas por el franquiciador ; vender o utilizar en ese marco los productos fabricados por el franquiciador o por terceros designados por éste; no ejercer concurrencia en un territorio donde pudiera competir con los productos del franquiciador; asistir y hacer asistir a su personal a cursos de formación organizados por el franquiciador ; aplicar los métodos comerciales elaborados por el franquiciador ; cumplir las normas del franquiciador en cuanto al material y presentación de los locales; permitir controles del franquiciador sobre los locales, productos vendidos, servicios prestados, inventarios y cuentas del franquiciado ; no cambiar la ubicación de los locales sin permiso del franquiciador, etc.

Estas facultades que el contrato de franquicia otorga al franquiciador como contrapartida a sus compromisos de asistencia técnica y comercial al franquiciado, condicionan y limitan las clásicas facultades empresariales del franquiciado en orden a la dirección y organización de su actividad, produciéndose una subordinación del franquiciado por razón del dominio tecnológico que sobre él ejerce el franquiciador.

Lo que nos conduce a apreciar la responsabilidad civil de la franquiciadora frente al franquiciado el cual actuaba bajo sus premisas en utilización del material y técnicas, aunque fuera una empresa distinta.

En cuanto a la legitimación pasiva de la entidad Elma Dental, S.L., su responsabilidad no viene atribuida porque fuera la entidad que continuo en el local o de la clínica odontología que había explotado Dental Alzira, S.L sino por ser la misma empresa que ésta como lo demuestra el hecho de que aportara la documental médica de la actora en el procedimiento de diligencias preliminares al que hubo de acudir para poder plantear la demanda y donde, según consta en autos, en ningún momento adujo falta de legitimación pasiva, por el contrario, como se ha dicho, se comportó como lo haría una entidad demandada'

SEGUNDO. -De la rebeldía, y de las alegaciones extemporáneas . Como hemos indicado de manera reiterada, y destaca la sentencia recurrida la rebeldía no implica allanamiento -que llevaría a la estimación de la demanda-, ni la admisión de los hechos constitutivos de la pretensión esgrimida en el escrito rector, de manera que el actor está obligado a acreditar los hechos en que se funda, desplegando en consecuencia la actividad probatoria que estime oportuna para el éxito de su acción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 LEC .

Pero los demandados que no contestaron a la demanda no podrán introducir hechos nuevos - impeditivos, extintivos o excluyentes- ni utilizar excepciones que resultarían extemporáneas, ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda; entenderlo de otra manera significaría la quiebra de los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa, a tenor de lo prevenido en la LEC y en la doctrina contenida en las sentencias del TS de 18 junio 1992 (RJ 19925140 ), y 25 febrero 1995 (RJ 19951136 ). De todo lo cual se concluye que el objeto del proceso se delimita en la fase alegatoria de primera instancia (demanda y contestación) y no puede mutarse, produciéndose la proscrita mutación cuando en alzada se introducen esas tardías alegaciones, salvo que efectivamente no haya tenido ocasión con anterioridad, la parte apelante de formularlas. En el caso que se nos somete, la parte apelante no compareció a la vista en primera instancia debidamente representado y asistido, habiendo sido anticipadamente advertido de la obligación de hacerlo, de aquí que fuera declarado en rebeldía, celebrándose el juicio, y practicándose la prueba que se propuso por la otra parte. No pueden atenderse por tanto las alegaciones que formula ahora la apelante, de manera completamente novedosa y extemporánea, basándose en supuesto abandono del tratamiento de la demandante, ruptura del nexo causal por la intervención de un tercero, falta de legitimación pasiva, o litisconsorcio pasivo necesario, o la falta de acreditación del pago de lo reclamado. Todos esos novedosos motivos de oposición deben de ser desestimados por extemporáneas.



TERCERO. - De la supuesta falta de motivación. El recurso denuncia falta de motivación por la sentencia recurrida, en concreto que no especifique la actuación o actuaciones concretas por las que se les condena, sin embargo, basta leer la resolución judicial para rechazar el motivo del recurso, pues el Juzgado ha expuesto suficientemente las razones que le llevan a considerar que la recurrente está pasivamente legitimada, por haber venido han venido explotando, en el mismo local, la franquicia VITAL DENT. Y en especial por la conducta completamente omisiva, en cuanto a la aportación de datos que permitieran llegar a conclusión distinta.

En resumen, se podrán o no compartir los criterios expuestos en la instancia, pero lo que no es de recibo es calificar la sentencia recurrida de incongruente por falta de motivación.



CUARTO.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva que se atribuye la apelante, no podemos sino reproducir los argumentos antes apuntados sobre la extemporaneidad de la alegación de tal supuesta excepción, y aunque pudiera ser asumible de oficio, hemos en cambio de hacer nuestros en su análisis-que puede ser realizado de oficio- los razonamientos recogidos en la sentencia apelada, que viene a reconocer bien planteada la relación jurídica procesal entre las partes, que no fue puesta en duda, ni antes de la interposición de la demanda, no obstante los intentos de llegar a acuerdos que evitaran el pleito, facilitando datos sobre el historial clínico de la paciente, ni una vez interpuesta, limitándose las demandadas hoy apelantes a no contestar a la demanda, ni proponer prueba.

Hemos tambiénde resaltar, tanto en cuanto a la posible falta de legitimación, como del necesario litisconsorcio, que la mejor forma, casi la única para conocer los términos y condiciones en los términos que ahora invocan en su recurso, así como las obligaciones asumidas respecto de las sociedades que la precedieron como empresas franquiciadas habría sido sin duda, el examen del contrato de franquicia firmado entre la franquiciada y la franquiciadora, y, sin embargo, nada ha aportado o solicitado al respecto ninguna de las dos recurrentes. Aunque ahora en el recurso nieguen tener relación con la que inició el tratamiento, la ausencia de prueba, sólo puede perjudicar a la parte demandada en aplicación de los principios que sobre carga de la prueba establece el art. 217 LEC cuando resulta de las actuaciones y no fue negado que, a requerimiento del letrado de la demandante, facilitó parte del historial médico de la misma.

En este sentido hay que tener en cuenta que la paciente siempre acudió a las mismas instalaciones, las de CLÍNICAS VITAL DENT de Xátiva, donde siguió un tratamiento, cuyos resultados fueron ampliamente descritos por el perito que informó en el acto del juicio. En relación a esta cuestión de la responsabilidad solidaria, no puede estimarse, como pretende la parte recurrente la existencia de cosa juzgada, pues para apreciar tal figura serías necesarias las identidades de partes, y causa de pedir que viene exigiéndose jurisprudencialmente, y no es posible comparación de situaciones jurídicas, para la extensión de efectos, en el sentido amplio de cosa juzgada material, que se invocan de otros procedimientos, dada la ausencia no solo de alegación en primera instancia, sino de la aportación de elementos fácticos, documentos u otras pruebas, que permitieran contrastar la similitud entre los supuestos enjuiciados.



QUINTO. - En cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba, y la alegación de insuficiencia de la llevada a efecto en el acto del juicio para acreditar los hechos de la demanda, y su gravedad. En cuanto a las características de la medicina satisfactiva frente a la asistencial, la SAP Barcelona, Sección 13ª, de 22 de mayo de 2012 , señala: 'Frente a la medicina asistencial, la medicina 'satisfactiva' responde exclusivamente a la demanda por parte de una persona interesada, de un efecto retributivo, en cuanto solicita se repare o restaure cualquier defecto que, en su opinión, padece interna o externamente en su naturaleza corporal; va dirigida bien a privar a sus órganos (a través de su transformación, alteración, supresión) del desenvolvimiento de una función natural o biológica que le depare un determinado resultado, en tanto que es su voluntad eliminar dicha función (sería la medicina satisfactiva preventiva, como la vasectomía), bien a hacer desaparecer un defecto que, en su opinión, le perjudica en su imagen externa (medicina satisfactiva estética: supuestos de cirugía o intervención para el mejoramiento del aspecto externo corporal, físico o estético).

No se persigue pues la curación, porque no existe dolencia del enfermo. Y de ahí sus notas características a diferencia de la asistencial: 1) Se aproxima al arrendamiento de obra (obligación de resultado) pues la conexión interesado/profesional es libre (ni existe necesidad, ni dolencia, ni enfermedad ni enfermo); 2) o es una obligación de resultado (se valora, de alguna forma, el resultado) o se asimila a ella; por ello deben tenerse en cuenta los términos del contrato (aquí no puede hablarse de responsabilidad extracontractual) y lo 'ofrecido' -a lo que se compromete- por el médico (aunque por muy previsor o diligente que sea el prestador, no es posible asegurar con toda la certeza ese resultado, máxime ante la disparidad somática de cada persona afectada y las reacciones de cada organismo respecto del que no es posible controlar o anticipar todas las reacciones). 3) Voluntariedad de la asistencia. 4) No se puede hablar aquí de paciente, sino de 'cliente'. 5) Existe un predominio de razones puramente subjetivas. 6) El derecho de información opera de manera diferente y más intensa: aquí no hay necesidad o urgencia que puedan limitarlo, no afecta directamente a la salud, que no está en peligro. Por ello, debe manifestarse en su plenitud y sin reserva alguna, alcanzando a las circunstancias de lo que va a acontecer, de forma que el cliente esté persuadido de que en la praxis -si todo acontece con normalidad- lo más probable que ocurra es la obtención del resultado apetecido.

Consecuentemente, esa información debe ser más completa, afectar a las circunstancias previsibles con mayor minuciosidad, precisión y exactitud, extenderse a los riesgos descartables y cuáles son (para asumirlos o no) y obtener el consentimiento consecuente con dicha información a través de un documento no estándar sino confeccionado para cada caso concreto, riesgos, e índice de fracasos, aunque sean mínimos (así las SSTS. 25.4.1994 , 11.2.1997 , 27 y 28.4.2001 , 11.5.2001 ). 7) En orden al régimen de responsabilidad, lo lógico es que la eventual frustración del fin perseguido debe tener distinta medida que en el supuesto de la medicina asistencial: si en ésta se acredita la diligencia y observancia de la lex artis ad hoc, el médico ha de estar exento de responsabilidad, aunque el resultado no se haya conseguido.' Teniendo en cuenta lo anterior, y aunque el Tribunal Supremo haya precisado que salvo que se garantice el resultado, la responsabilidad del médico o de la asistencia médica debe seguir sustentándose en el principio de culpa, véase entre otras la STS, Civil sección 1 del 03 de febrero de 2015 (ROJ: STS 206/2015 - ECLI:ES:TS:2015:206 en el supuesto presente, la sentencia recurrida, ateniéndose a las circunstancias probadas en el procedimiento, lo que dice en primer término, y comparte esta Sala, es que en supuestos semejantes de tratamiento odontológico, aún en el ámbito de la medicina voluntaria, si se acredita el nexo causal de que la actividad médica no produjo el resultado previsto, surge la obligación de reparar.

Particularmente cuando de las pruebas practicadasresultan elementos que permiten deducir la existencia de elementosque descartan que el tratamiento fuera correcta. Así, resulta del informe pericial aportado aautos, pues aunqueen principio se oriente a que el tratamiento inicialmente prescrito pudiera ser el correcto, sin embargo ha aclarado en la vista el perito, que de los elementos que concurren al caso, premura en el consentimiento informado, y falta de varios elementos que permitan determinar la regularidad del tratamiento así un correcto seguimiento, unido a la inusual desproporción de fracasos en los implantes o la falta de la constancia de los utilizados con la demandante, hace que tengamos que llegar a la misma conclusión que la magistrada de instancia, en cuanto a la relación de causa efecto directo entre el tratamiento seguido y los problemas de caídas de piezas dentales, y demás padecimientos de la parte apelada. La existencia, por otra parte de una patología bucal de la demandante, no elimina la finalidad primordialmente estética y funcional del tratamiento odontológico aplicado, y por ende eminentemente rehabilitador y correctivo del mismo y, por ello, en el carácter de obligación de resultado que pesaba sobre la clínica demandada. Y los datos que figuran en las actuaciones evidencian que no tuvo un correcto seguimiento, y tratamiento. Por ello, se comparten las conclusiones de la sentencia en cuanto a la determinación de la responsabilidad de las demandadas.



SEXTO. - De la estimación parcial de la demanda y de la imposición de costas procesales.

Finalmente sostiene la parte recurrente que la estimación de la demanda ha sido parcial, pues se solicitó en la demanda la cantidad de 61.078,14 euros, habiéndose otorgado una indemnización de 57.274,4 euros, Esa diferencia entre lo pedido y lo que es objeto de condena, no es leve y no puede considerarse como estimación sustancial de la demanda sino meramente parcial porque como dice la STS, Civil sección 1 del 09 de Junio del 2006 (ROJ: STS 3729/2006 ) que estudia el régimen de imposición de las costas en nuestro proceso civil desde la reforma que en 1984 modificó el artículo 523 de la LEC de 1881 , diciendo: «El sistema general, pues había numerosas normas especiales, de la LEC de 1.881, aquí aplicable por razones de derecho intertemporal procesal, que se recoge en el art. 523 , introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1.984, de 6 de agosto , de Reforma Urgente de la LEC, sistema que con ligeras variantes pasó al art.

394 LEC 2.000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1.992 , 15 de marzo de 1.997 , 28 de febrero de 2.002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas - vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art.

394 LEC 2.000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas , complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor' del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles.» Por ello, procede revocar la sentencia apelada en el pronunciamiento relativo a las costas en la primera instancia, porque se trata de una estimación parcial de la demanda y por tanto cada parte deberá asumir las costas ocasionadas a su instancia, y las comunes por mitad.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, la estimación parcial recurso implica que haya de devolverse a la parte recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por LABORATORIOS LUCAS NICOLÁSS.L., y ELMA DENTAL S.L., 2. Revocamos la sentencia de instancia, tan sólo en el punto relativo a que: a- La estimación de la demanda es parcial, y b- Que no procede efectuar en primera instancia imposición del pago de las costas procesales, debiendo cada parte soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

3. No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

4. Con devolución del depósito efectuado en su día para recurrir.

Esta resolución es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.