Sentencia CIVIL Nº 401/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 418/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00401/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0010584
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000559 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: JOSE PAZ MONTERO
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Teodulfo , Estrella
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A
Nº 401/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000559 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000418 /2018, en los que aparece como parte demandado-apelante, LIBERBANK S.A., representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE PAZ MONTERO, asistido por el Abogado D. ALEJANDRA SEVARES
CARAS, y como parte demandante-apelada, Teodulfo , Estrella , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre
NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA, se dictó resolución con fecha 16-05-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '-QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Teodulfo y de Estrella , frente a LIBERBANK S.A., con los siguientes pronunciamientos: -DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta y Sexta bis apartado a)-, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 9 de agosto de 2005.

-CONDENO a BANKINTER S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta bis -apartado a)-, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a BANKINTER S.A. a abonar a la parte actora un total de 554,98 EUROS desglosados de la siguiente forma: * 225,90 EUROS por aranceles de notaría.

* 140,58 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

* 188,50 EUROS por gastos de gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en al alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, la demanda que es formulada por los actores D. Teodulfo y Dª Estrella , contra la entidad financiera LIBERBANK S.A., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que: DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa se procediese a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por tales conceptos, que en la demanda se cifraron de la forma siguiente: Aranceles de Notario, por importe de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (451,81 €). Se adjunta factura como DOCUMENTO Nº03.

Aranceles de Registro, por importe de CIENTO CUARENTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (140,58 €). Se adjunta factura como DOCUMENTO Nº04.

Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por importe de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS (598,00 €). Se adjunta liquidación como DOCUMENTO Nº05.

Gastos de Gestoría, por importe de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS (377,00 €). Se adjunta liquidación como DOCUMENTO Nº06.

Lo que hace un total a devolver de 1567,39 euros, que se postularon en el escrito rector de este proceso.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, con oposición de la parte demandada, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de A Coruña, en la que se decretó la nulidad de las condiciones generales de contratación quinta y sexta bis, y la consiguiente devolución de las cantidades siguientes: i) Gastos de notaría: 225,90 EUROS.

ii) Gastos de Registro de la Propiedad: 140,58 EUROS.

iii) Gastos de gestoría: 188,50 EUROS.

iv) TOTAL: 554,98 EUROS Contra dicha resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que se fundamentó: 1) Impugnación de la declaración de abusividad de la cláusula sexta bis y solicitud de suspensión del procedimiento, en tanto en cuanto no sea resuelta la cuestión prejudicial planteada por ATS de 8 de febrero de 2017 ante el TJUE.

2) Impugnación de la condena al abono por los conceptos de notaría, registro y gestoría. Incongruencia condena a Bankinter 3) Intereses legales.

4) Imposibilidad de reintegro prestaciones ex art. 1303 del CC .

5) Impugnación de la condena en costas.

Analizaremos los concretos motivos de oposición articulados.



SEGUNDO: Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.- En este aspecto el recurso de apelación no ha de ser estimado.

Sobre cláusulas semejantes ya hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en resoluciones anteriores de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (sentencias 379/2014, de 28 de noviembre , 258/2015, de 28 de julio y 211/2017, de 7 de junio , o más recientemente en la de 3 de octubre de 2018 ) decretando su nulidad.

La STS 705/2015, de 23 de diciembre , establece que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En nuestras sentencias 285/2015, de 28 de julio (y más recientemente, en la 26/2017, de 26 de enero , 211/2017, de 7 de junio y 309/2017, de 28 de septiembre ), ya sostuvimos, a partir de la doctrina del TJUE de 14 de marzo de 2013 y de los condicionantes de validez de cláusulas de vencimiento anticipado que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que su proyección sobre un único incumplimiento en el pago de la cuota o sobre la inobservancia de cualquier obligación contractual, incluso accesoria, desequilibra gravemente en perjuicio del consumidor adherente la posición jurídica que, en ausencia de la cláusula, le permitiría resistir eficazmente la pretensión del banco de dar por vencido anticipadamente el plazo y reclamar la totalidad de lo adeudado. Porque es doctrina jurisprudencial reiterada, bien que generada sobre la base de la facultad resolutoria por incumplimiento en contratos con obligaciones recíprocas, la que mantiene que sólo el incumplimiento grave o esencial, el que frustra definitivamente o amenaza con quebrar la razón económica del contrato, justifica la resolución; del mismo modo, en contratos unilaterales como un préstamo en el que la obligación de restitución del prestatario se ha de cumplir en plazos mensuales a lo largo de varios años, la mera infectividad de una cuota o de una obligación accesoria, por cualquier causa y aunque no tenga significación de definitivo incumplimiento sino de mero retraso, no habilita ordinariamente al prestamista para vencer anticipadamente el préstamo y privar al prestatario del plazo, como lo demuestra el hecho de que la norma dispositiva del Código civil (artículo 1129 ) sólo contemple supuestos de certeza de incumplimiento (deudor insolvente) o de grave y cierto riesgo de infectividad (no otorgar las garantías comprometidas o pérdida de su valor por actos propios del deudor). Las cláusulas combatidas quiebran así el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que del régimen normal del contrato se derivan; lo hacen, además, en perjuicio del adherente consumidor y de forma grave o importante, pues no se limitan a reconocer al prestamista una facultad de vencimiento anticipado sobre supuestos normalmente reveladores de una negativa definitiva o de imposibilidad de cumplimiento, sino que se proyectan sobre cualquier supuesto de infectividad de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses o sobre cualquiera de las cláusulas de la escritura o cualquier obligación líquida y exigible, incluso por lo tanto sobre obligaciones accesorias. Se trata, así, de cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82.1 de la LGDCU y es procedente, por ello, su declaración de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 8.2 de la LCGC.

La misma conclusión ha sido alcanzada por la STS 79/2016, de 18 febrero , en la que declara abusiva una cláusula de vencimiento anticipado, que permitía al acreedor ejercer esta facultad ante el incumplimiento de una sola cuota del préstamo hipotecario.

Por su parte, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular la sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11, asunto Aziz , señaló que toda cláusula de vencimiento debía estar basada en un incumplimiento suficientemente grave respecto a la duración y cuantía del préstamo y debía permitir al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado.

En particular, el apartado 73 de la sentencia comunitaria invocada afirmaba que 'por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos el deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En este caso, la cláusula sexta bis posibilita, sin distinción de clase alguna, el vencimiento anticipado de la integridad del préstamo concedido de 40.000 euros, por un periodo de amortización de 15 años, en el caso de que 'la PARTE PRESTATARIA dejare de cumplir alguna de las obligaciones pactadas, en particular si no realizare cualquiera de las amortizaciones de capital y/o abono de intereses en los plazos estipulados, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad [...]'; es decir, que procedería dar por vencido el préstamo y exigir la devolución íntegra de la cantidad pendiente de amortizar, en el supuesto de impago de cualquiera de las cuotas de amortización o de cualquier obligación impuesta en el contrato incluso accesoria, y ello con independencia de la entidad y gravedad del incumplimiento, lo que deviene manifiestamente desproporcionado, rompiendo el equilibrio contractual de las partes, al no existir correspondencia entre un solo incumplimiento puntual con el vencimiento anticipado de la integridad del préstamo y consiguiente reclamación total de lo adeudado hasta entonces, con pérdida del derecho de amortización temporal pactado, elevando la eventual y simple inobservancia de un deber contractual predispuesto e impuesto, por nimio que sea, a la categoría de verdadero supuesto de exigibilidad de la deuda.

La declaración de nulidad no impide que, en su caso, el banco acuda a la facultad resolutoria del art.

1124 del CC , como ha admitido el propio Tribunal Supremo en sentencia 432/2018, de 11 de julio, del Pleno de la Sala 1 ª, en la que se afirmó que: 'En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses'.

En cuanto a la suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial, promovida por auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, no consta que la finca hipotecada, tal y como se describe en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2009, constituya la vivienda habitual de los actores. Ello así, dado que en la demanda figura como domicilio éstos PLAZA000 NUM000 de Sobrado de los Monxes, mientras que, en la escritura de hipoteca, PLAZA000 NUM001 . El préstamo es para adquisición de vivienda y la finca que se hipoteca se adquirió, el 17 de octubre de 1991, y se describe como sita en municipio de Sobrado dos Monxes, DIRECCION000 , casa planta alta, en varias dependencias de casa de comercio, ubicada en la finca titulada DIRECCION001 , procedente de la denominada DIRECCION002 o por DIRECCION003 .



TERCERO: Sobre la repercusión de gastos.- En este caso, se condena al Banco a la devolución de los gastos que se consideran son de su cargo, cuestionándose por la demandada dicho pronunciamiento, al entender que los mismos son de cuenta exclusiva de los demandantes. Tampoco podemos compartir este causal de apelación.

3.1 Imputación del abono de los aranceles notariales y honorarios de la gestoría.- En cuanto a la imputación del abono de los aranceles notariales nos hemos pronunciado entre otras en nuestras sentencias de 25 de septiembre , 2 , 21 y 29 de noviembre de 2017 , 24 de enero , 16 y 30 de mayo , 3 de octubre de 2018 , entre otras, en los términos siguientes, que ahora reproducimos: '3.1 La relación contractual existente entre los requirentes y el notario requerido es distinta de la relación jurídica material objeto de autorización notarial.- La prestación de las funciones del notario se lleva a efecto a instancia de parte mediante el denominado previo requerimiento, que no es otra cosa que manifestación del carácter rogado de la función notarial, que proclama el art. 3.l del Reglamento de la organización y régimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 , cuando dispone que 'el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados'.

La rogación genera una relación jurídica entre los requirentes y el notario, que es independiente del acto o relación jurídica-material que autoriza el fedatario público, la cual genera obligaciones del notario y cargas para sus requirentes, y, entre ellas, la de satisfacer sus aranceles.

La rogación es, en principio, libre para las partes, que no están obligadas a requerir al notario respecto de cualquier asunto en el que se encuentran interesadas, igualmente podrán elegir el concreto fedatario -libre elección del notario-, así como desistir de su intervención mientras el documento no se haya autorizado.

La naturaleza jurídica del vínculo que une al notario con los requirentes de su intervención se ha calificado como de arrendamiento de servicios ( SSTS de 6 de mayo de 1994 y 15 de noviembre de 2002 ), de obra, mandato o incluso relación contractual sui géneris, en cualquier caso de su concertación nace el indiscutible derecho del fedatario a la percepción de sus honorarios como elemental contraprestación por los servicios profesionales prestados. A tales efectos se optó, como forma de retribución, por el sistema arancelario, que se encuentra regulado, con base en el art. 63 II del Reglamento Notarial , por medio de decreto, y así se dictaron los Decretos de 21 de abril de 1950 y 644/71, de 25 de marzo.

3.2 El obligado de pago de los aranceles notariales.- El arancel actualmente vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos.

En su anexo 2º se contienen 13 normas generales, que disciplinan su aplicación, entre ellas, y en lo que ahora nos interesa, la norma 6ª, que literalmente transcrita dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'.

Dada la condición común de requirentes que de ordinario ostentan ambas partes otorgantes, en cuanto portadores de un indiscutible interés jurídico en la intervención notarial, que a veces deviene incluso necesaria, cuando la escritura conforma un requisito 'ad solemnitatem' de validez del acto jurídico documentado - constitución de una hipoteca ( art. 1875 del Código Civil , en adelante CC), como es el caso que nos ocupa- aquéllas son también partes en el contrato de arrendamiento de los servicios profesionales del notario, con la condición derivada de deudores de su retribución.

A tales efectos, son habituales los pactos concertados por las partes, al amparo del libre juego de la autonomía de su voluntad ( art. 1255 CC ), determinando convencionalmente, habida cuenta de su condición común de requirentes, cuál de ellas se hace cargo de la satisfacción de los honorarios devengados. Ahora bien, tales acuerdos entre los otorgantes, en virtud del principio de relatividad de los contratos proclamado en el art. 1257 del CC , no vinculan al notario, pues respecto a su intervención profesional no pierden su condición común de deudoras, porque ambas han requerido sus servicios y se han beneficiado de ellos.

Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podríamos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más conforme a la normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio.

Por todo ello, consideramos que no podemos utilizar, independientemente de su carácter subsidiario, el criterio de 'interesados según las normas fiscales' para atribuir la condición de obligado al abono del arancel notarial al prestatario, en tanto en cuanto sujeto pasivo del impuesto que grava la relación jurídica material autorizada, cual es el préstamo con garantía hipotecaria, al ser una relación contractual distinta e independiente, insistimos, de la que propicia la intervención notarial y que devengó los aranceles cuestionados.

En este sentido, discrepamos de la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra 152/2017, de 28 de marzo , y de la tesis sustentada por el Juzgado, que hace responsable del pago de la minuta notarial al prestatario consumidor, sin que exista, bajo nuestra interpretación, norma alguna que imponga la satisfacción de los aranceles notariales al demandante, como sí existe, por el contrario, en el ámbito de la legislación tributaria.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , ha dicho que 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial'.

Parece que el Tribunal Supremo en esta sentencia identifica al interesado, según las normas de derecho sustantivo, como el beneficiado por el otorgamiento de la escritura pública, sea como fuere lo cierto es que no existe una norma que impute al prestatario de forma exclusiva la obligación de satisfacer el arancel notarial, ni podemos, por las razones expuestas, hacerle responsable de su satisfacción, por la única circunstancia de ser sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.3 Consecuencias jurídicas de no considerar al prestatario consumidor como deudor exclusivo del abono del arancel notarial.- Siendo así las cosas como así son, el prestamista es también deudor de los aranceles notariales, sin que los mismos correspondan, al menos de forma exclusiva, al prestatario. Por consiguiente, su repercusión, no negociada individualmente, predispuesta e impuesta al consumidor, supondría atribuirle el pago de gastos notariales cuyo abono compete, al menos en parte, a la entidad prestamista. Por otro lado, tampoco el arancel deslinda, a efectos retributivos, el préstamo y la hipoteca, sino que les da un tratamiento arancelario conjunto.

Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras).

Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros'.

3.4 El arancel registral.- Es reiterado criterio, fijado por esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de la que son manifestación, entre otras, las sentencias de 5 de junio , 11 y 18 de julio , 3 y 4 de octubre de 2018 , entre las más recientes, el que viene estableciendo, que corresponde al Banco hacerse cargo exclusivo de los gastos correspondientes a la inscripción registral de la hipoteca. Y así, hemos razonado: 'Por lo que respecta a la inscripción de las escrituras de hipoteca, necesaria para la constitución de la garantía real, el arancel de los registradores de la propiedad, en la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, norma que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado', y como señala la STS 705/2015, de 23 de diciembre , 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Es por ello, que los gastos correspondientes al arancel registral competen al banco, y de esta forma se está adaptando el clausulado contractual de los nuevos préstamos hipotecarios concedidos'.

3.5 Los gastos de gestoría.- En relación con los gastos de gestoría la imputación es correcta, en tanto en cuanto la gestoría actuó en beneficio de ambas partes, y no consta se tratase de una entidad vinculada a la demandada necesariamente impuesta por la misma. Son de aplicación argumentos similares al devengo de los aranceles notariales y su satisfacción por mitad. El Banco impone dichos servicios sin que permita al prestatario lleve a efecto dichas gestiones por su parte, pues de ello depende la efectividad de su garantía. Operan dichos servicios en beneficio de ambas partes, por lo que no es procedente se repercutan de forma exclusiva sobre el consumidor.



CUARTO: Sobre intereses legales e indebida aplicación del art. 1303 del CC .

Es jurisprudencia asentada por el TJUE la que proclama que 'al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que pura y simplemente tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores'. Véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada y la sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados Cajasur Banco, S.A.U. (asunto C154/15 ), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) (asunto C307/15 ), y Banco Popular Español, S.A) (asunto C308/15 ) entre otras.

En definitiva, como se pronuncia la STUE de 21 de diciembre de 2016, 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' . . . 'De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes' . Y añade 'la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Y es precisamente la restitución correspondiente a los gastos contractuales indebidamente cargados a los actores, la que justifica que el Banco restituya el importe de aquellos que eran de su exclusiva cuenta, y que, por el contrario, ha predispuesto e impuesto, mediante la técnica de las condiciones generales de contratación, a los consumidores demandantes.

Es cierto que la apelante no percibió directamente tales sumas de dinero, que fueron satisfechas a terceros notaría, registro, entidad gestora-, pero en cualquier caso se trataba de cantidades que la entidad demandada le correspondía satisfacer de la forma reseñada en esta resolución y que indebidamente repercutió sobre los prestatarios consumidores.

Es obvio, en consecuencia, que se vio beneficiada de la cláusula abusiva, por lo que debe proceder a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente en detrimento de los apelados demandantes.

Y lógicamente dichas cantidades han de ser devueltas con sus intereses, por lo que en este aspecto ratificamos la sentencia apelada, en tanto en cuanto conforma efecto legal propio de la nulidad (analógicamente, artículo 1303 CC en sede de anulabilidad). Sobre este particular, nos hemos pronunciado en nuestra sentencia 433/2017, de 14 de diciembre , que contiene los siguientes razonamientos, igualmente aplicables en este caso para fundar, como procede, la desestimación de este concreto motivo de apelación: ' Según señalan las SSTS 734/2016, de 20 de diciembre y 408/2017, de 17 de junio , en los casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles.

Los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003 , de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Incluso la jurisprudencia ( SSTS 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

En este sentido la STS 102/2015, de 10 de marzo , ha señalado que: 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.



QUINTO: Sobre las costas procesales.- Este concreto motivo de apelación ha de ser estimado, en tanto en cuanto la demanda ha sido parcialmente acogida ( art. 394 de la LEC ), sin que sea de aplicación la doctrina de la estimación sustancial.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas); más recientemente la STS 191/2017, de 16 de marzo , señala que: 'la estimación del recurso de apelación de la demandante comporta la estimación sustancial de la demanda, por lo que procede hacer expresa imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC ' ; es decir, se equipara la estimación total de la demanda a su acogimiento sustancial, y, en el mismo sentido, se expresan las SSTS 140/2017, de 1 de marzo , 131/2017, de 27 de febrero , 96/2017, de 15 de febrero entre otras muchas.

De igual forma, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 , se proclama que: 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Podemos concluir esta cita jurisprudencial con la STS 715/2015, de 14 de diciembre , cuando sostiene de nuevo que: 'Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, 'esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . . .'.

Ahora bien, para que tal doctrina sea aplicable es necesario que concurra su condicionante fáctico; o dicho de otro modo, que efectivamente tal estimación sustancial de la pretensión actora se haya producido.

De esta forma se aplicó la mentada doctrina, en la STS de 17 de julio de 2003 , en un caso en el que 'tan sólo se desestima la demanda en una mínima cantidad, que supone poco más del 1,5% de lo reclamado'.

En igual sentido, la STS de 8 de junio de 2004 , acordó la ratificación de la condena al pago de las costas de la primera instancia por acogerse la pretensión actora en su práctica totalidad, y no afectar a la doctrina del vencimiento la postergación de la fecha de comienzo de devengo de los intereses, en sintonía con el criterio de la estimación sustancial.

Sin embargo, no se estimó aplicable, en el caso resuelto por la sentencia de la Sala 1ª de 18 de diciembre de 2000 , que proclama que: 'es cierto que algunas sentencias de esta Sala han aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, pero ni cabe deducir de ello una doctrina general, ni es aplicable a hipótesis como la que se enjuicia en que se produce una importante diferencia económica (dos millones de pesetas) entre la suma peticionada y la que es objeto de condena, y que asimismo es significativa en relación con la global postulada (dieciséis millones). No es óbice a esta apreciación que se trate de una reclamación de daños y perjuicios siempre de difícil cálculo '.

Ni tampoco, en el caso enjuiciado en la STS de 29 de noviembre de 2002 , en un supuesto de discrepancia de 6 millones de ptas., en una reclamación de 51.797.282 pesetas, siendo lo concedido, en la sentencia recurrida 45.141.102 pesetas, un poco menos del 10% de lo postulado.

En congruencia con lo anteriormente expuesto no concurre, en el caso presente, los presupuestos necesarios para la doctrina de la estimación sustancial, en tanto en cuanto la demanda se acogió parcialmente, puesto que, de la condición general quinta, de una restitución postulada de 1567,39 euros, sólo se concede la devolución de 554,98 euros, esto es únicamente el 35,40% de lo solicitado, siendo éste el auténtico interés en la formulación de la presente reclamación.

Por todo lo cual, en este extremo el recurso de apelación ha de ser acogido.

Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto no se hace tampoco especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

De igual manera al acogerse en parte el recurso de apelación procede la devolución del depósito constituido para apelar conforme la Disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Confirmamos la sentencia apelada, con la salvedad de no hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.