Sentencia CIVIL Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21630/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/008497
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0008497
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21630/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 887/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Jesús
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 401/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 6 de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 887/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia
de KUTXABANK S.A., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª SUSANA DIEZ
ORUS y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D./D.. Jesús ,
apelado/a - demandante , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JAVIER FRAILE MENA y defendido/
a por el/la letrado/a D./D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de septiembre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de septiembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Jesús contra KUTXABANK, y en consecuencia: 1º.- DECLARO LA NULIDAD de las siguientes cláusulas del contrato suscrito entre las partes objeto de la presente litis: - de la cláusula Quinta, de atribución de gastos al prestatario (notaría, registro, tasación y tributos generalizado) - 2º.- CONDENO a la entidad bancaria a eliminarlas del contrato, y a pagar a la actora la mitad de los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación que se encuentren acreditados en la documental acompañada con la demanda, y que se concretarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la demanda y los procesales de esta resolución.

3º.- Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 28 de mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de KUTXABANK SA. se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián , solicitando la revocación de dicha Sentencia y el dictado de una nueva por la que se desestime la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pago en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoria por el otorgamiento e inscripcion registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de la litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Para justificar su recurso la parte apelante formula las siguientes alegaciones : -Existencia de un pacto expreso , previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario .

La parte apelante considera que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario, en virtud del cual este último asumió el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario y por su inscripción en el registro de la propiedad, es plenamente válido ; que estamos ante un pacto que respeta los límites de la autonomía de la voluntad que establece el art. 1255 del CC , ; que sería abusivo un pacto que impusiera al consumidor gastos que por Ley imperativa correspondan al empresario, pero no es ese el supuesto enjuiciado ; que n o hay duda de que el pago sobre los gastos e impuestos en los contratos de préstamo hipotecario es lícito, puesto que tanto la normativa nacional (Orden del 5/5/1994 cuando se concedió el préstamo, o la Orden 2899/2011 en la actualidad), como la comunitaria (la Directiva 2014/17/UE, sobre contratos de crédito con consumidores en el ámbito inmobiliario), admiten la existencia de esos pactos.

En lo que se refiere a los concretos gastos de notaría, registro y gestoría, refiere que no hay ninguna norma sustantiva o fiscal que imponga su pago al prestamista. ; que el pacto al que llegaron Kutxa y la parte prestataria, por el que ésta asumió el pago de los gastos de notaría, registro y gestoría devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario concertado, no tendría carácter abusivo.

Invoca la normativa fiscal y sustantiva que establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario.

Y también alega que según se establece en el artículo 1875 del Código Civil , para que una hipoteca quede válidamente constituida debe inscribirse en el Registro de la Propiedad el documento en el que conste ese derecho; que el artículo 3 de la Ley Hipotecaria exige que el título en el que se haya constituido el derecho real de hipoteca sea una escritura pública ; que para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, el demandante necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría.

Refiere la parte recurrente que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

-Incorrecta aplicación del articulo 1303 del CC , intereses legales Manifiesta la parte apelante que artículo 1303 del Código Civil se refiere a un supuesto que no es el enjuiciado ; que las cantidades reclamadas por el demandante fueron pagadas por estos a Hacienda, a la tasadora, a la gestoría, a la notaría y al registro de la propiedad ; que de ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, el demandante habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil .

- Respecto de las costas de la Primera Instancia Se alega que la Sentencia condena a Kutxabank al pago de las costas a pesar de que la demanda ha sido estimada parcialmente ; que conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC , la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas y demás el caso presenta claras dudas de derecho, por lo que en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC tampoco debería haber sido condenada mi mandante al pago de las costas.

La representación de Jesús impugna la sentencia ya indicada y solicita que con revocación de la misma se declara haber lugar a la devolución íntegra de los gastos de Notaria y Registro y en todo caso se compute el devengo d eintereses desde la fecha del pago efectivo Para justificar el recurso formula las siguientes alegaciones : Sobre los gastos de notaria impugna la restitución de la mitad de los gastos de notaria estimando que los mismos, deben ser impuestos en su totalidad al abono por la entidad bancaria debido a que, se entiende, que el beneficio es exclusivo de la misma al obtener un título ejecutivo, además de que concurre en un marco de ausencia de negociación individualizada que genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

Concluye por todo ello, que debe ser Kutxabank quien debe abonar dicha cantidad en su totalidad.

Sobre los gastos registrales reproduce la impugación sobre la condena a la restitución de los aranceles registrales por mitad a la entidad demandada, cuando, según su criterio le corresponderian en su totalidad.

Sobre los intereses legales se invoca el art. 1.303 CC que entiende de obligado cumplimiento, impugnando en éste punto de la sentencia.Considera la parte impugnante que la relación al cómputo de los intereses legales, debe ser desde el abono de cada factura.



SEGUNDO -Recurso formulado por la representación de KutxabanK SA -Sobre la existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura El Juzgador de instancia analiza las alegaciones sobre el proceso de negociación de la cláusula, así como también el control de validez de la misma llegando a la conclusión de que ,con independencia de que la atribución al consumidor de algunos de los gastos pueda vulnerar normas de carácter imperativo, la propia forma en que la claúsula ha sido redactada y su carácter omnicomprensivo resultan contrarios a la regulación contenida en los artículos 82 y siguientes del TRLGDCU ,siendo por todo ello considerada la cláusula como abusiva y nula declarando igualmente aplicable el contenido del artículo 89 del citado texto legal.

No procede acoger el motivo de recurso.

KUTXABANK no ha acreditado la realidad del concreto pacto contractual alegado concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias y producto de una negociación individual con los prestatarios.

Al ser un hecho ( pacto expreso y previo a la escritura de préstamo) de naturaleza extintiva, impeditiva o enervadora de la pretensión de la parte demandante correspondía a KUTXABANK la acreditación de tal extremo de conformidad al artículo 217.3 de la LEC .

-Sobre los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad y tasación del inmueble Sobre los gastos de notaría y gastos registrales concluye el juzgador de instancia que lo razonable sería una distribución por mitad dichos gastos La Sala se va a guiar en este motivo de recurso por el posicionamiento del TS en las siguientes Sentencias de fecha reciente : -Sentencia del Tribunal SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 44/2019 de 23 de Enero de 2019 dictada en casación número: 2982/2018 .

-Sentencia del Tribunal SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. . 46/2019 de 23 de enero de 2019 dictada en casación número 2128/2017 .

- Sentencia del Tribunal SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm 49/2019 dictada en casación número 5298/17 .

- Sentencia del Tribunal SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm 48/2019 de fecha 23 de Enero de 2019 dictada en casación número 5025/17 .

- Sentencia del Tribunal SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm 47/2019 de fecha 23 de enero de 2019 dictada en casación número 4912/17 .

-Gastos notariales Transcribimos el FJ SÉPTIMO de la primera Sentencia, la número 44/2019 , que aborda, entre otras cuestiones, la relacionada con la imputación de los Gastos de Notario y Registro de la Propiedad en préstamos hipotecarios firmados por consumidores y la imputación de los gastos de gestoría .

En relación a los gastos de Notario la Sala transcribe los epígrafes 9 a 14 del FJ de la indicada Sentencia número 44/2019 : '(-.) 9.- En las Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la Sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Por consiguiente deberá desestimarse el motivo de recurso con relación a la partida correspondiente a gastos notariales que deberán ser sufragados equitativamente por ambas partes.

-Sobre los gastos de Registro En relación a los gastos derivados del Registro de la Propiedad la referida Sentencia del TS aborda la cuestión en el mismo FJ SÉPTIMO epígrafes 15 a 19 que a continuación transcribimos : '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

19.- Los criterios aplicables a la resolución de esta cuestión deben ser los que resulten del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 del Código Civil ).

En relación a los gastos registrales ya se ha indicado que, conforme la posición del Pleno del TS, su abono corresponde a la entidad prestamista por lo que deberá rechazarse el motivo de recurso en lo relativo a dicho extremo, sin perjuicio de las salvedades que se llevarán a efecto a la hora de examinar los motivos de impugnación.

-Respecto de los gastos de tasación, la sentencia de instancia acoge el criterio de fijar la contribución de las partes en el 50 % e considerando que ambas partes están interesadas en la tasación del inmueble en cuanto actuación de contractual.

A los efectos de determinar a cuál de las partes contratantes corresponde abonar los gastos de tasación del inmueble, deberá atenderse a quién es el interesado en que se lleve a efecto dicha actuación, debiendo precisar que, si bien la entidad bancaria elige habitualmente la sociedad de tasación que va a prestar dicho servicio, ello no impide al consumidor encomendar dicha función a una empresa distinta, pues las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, están obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien, que sea aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado, de conformidad con lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (art.

3 bis I, tras la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).

A este respecto, se hace necesario precisar, por una parte, que no puede desconocerse que la constitución de una garantía hipotecaria supone que el préstamo tiene menos riesgo y que los tipos de interés aplicados en dichos supuestos son inferiores y, por tanto, con un coste financiero menor para el consumidor.

El ofrecimiento de una garantía real inmobiliaria es requisito para la obtención de este tipo de préstamo de las entidades bancarias y, estando el consumidor interesado en dicha modalidad, debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida.

Pero, por otra parte, se hace necesario puntualizar también que no puede obviarse que la entidad bancaria está interesada en asegurarse que el dinero prestado está cubierto por la garantía ofrecida por el prestatario. Además, para que la entidad bancaria pueda titularizar los créditos hipotecarios en su beneficio es preciso que los bienes hipotecados sean tasados ( art. 7.1 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del Mercado Hipotecario). Y, por último, para que la misma pueda seguir el proceso de ejecución específico para bienes hipotecados previsto en los arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil es necesario que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine un tipo de subasta ( art. 682.2.1º LEC ) que, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Y, por tanto, mediante la tasación del bien se cumplen los requisitos que la normativa procesal impone para posibilitar la ejecución del bien hipotecado por un cauce específico para ello, algo en lo que está evidentemente interesada la entidad bancaria.

Por todo lo cual, la solución equitativa conduce a concluir que prestataria y prestamista abonen por mitad dicho concepto, es decir, asumiendo cada una el 50% del importe devengado con motivo del mismo, debiendo abonar, en consecuencia, la entidad, el 50% de esa cantidad satisfecha por la parte actora, lo que conlleva a la desestimación de este motivo de recurso.

-Sobre los gastos de gestoría.

Se declara la abusividad por venir impuestos en su totalidad al consumidor haciendo mención al importante desequilibrio de los derechos y obligaciones que cada una de las partes ostenta en la relación contractual concluyendo en el sentido de imponer por mitad e iguales partes la obligación de contribuir al pago de los mismos.

Tomando como referencia la misma Sentencia número 44/2019 la misma se pronuncia sobre la cuestión en el FJ NOVENO cuya transcripción es la siguiente : 'NOVENO.- Decisión del tribunal: pago de los gastos de gestoría.

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo.

(-.)'.

El motivo de recurso no puede ser acogido en esta Instancia -Improcedencia de la nulidad de la Cláusula relativa a la fijación del interés de demora, Del examen del escrito de demanda a extraemos la conclusión de que en el presente caso la referida cláusula no ha sido controvertido limitándose el contenido de la demanda a cuestionar la cláusula quinta gastos a cargo de la prestatario de las titular de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la parte demandante con la entidad demandada por consiguiente en y puesto que esta cuestión no se ha suscitado en el presente procedimiento ni ha sido objeto de controversia en la primera instancia no habrá lugar a efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

-Incorrecta aplicación del artículo 1303 del código civil intereses legales Establece la sentencia apelada que las cantidades a devolver al actor por la entidad bancaria devengarán interés legal desde la fecha de la demanda por no coincidir sustancialmente con la reclamación extrajudicial y aun cuando la parte apelante ha venido defendiendo que el derecho a reclamar intereses debe producirse desde que fueron exigidos judicial o extra judicialmente , lo cierto es que en el presente caso dicho motivo de apelación no puede ser acogido por los motivos que serán expuestos a continuación a la hora de examinar las causas de impugnación en lo atinente a la fecha para el cómputo del devengo de intereses que deberá ir referido en todo caso a la fecha efectiva del pago Por consiguiente se estará a lo expuesto en el fundamento de derecho que sigue a continuación Si se ha condenado a la entidad demandada al abono de una cantidad de dinero consecuencia de la declaración de nulidad, por abusividad, de una cláusula establecida de manera unilateral por la Entidad parece evidente que la suma que el consumidor se ha visto obligado a satisfacer tenga de devengar el interés legal correspondiente desde la fecha en la que se ha producido el efectivo abono de la suma cuyo reintegro se ha declarado en la Sentencia.

Esa obligación de abono de los intereses deriva del deber general de restitución que establece el art.

1303 C.C . para el caso de nulidad.

El precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

Por ello se devengarán intereses y estos deberán computarse desde el momento en que se hizo el pago por el consumidor / usuario que ahora se declara nulo al recaer un pronunciamiento de nulidad por abusividad de una cláusula que ha sido propuesta de forma unilateral por la Entidad .

El motivo de recurso deberá ser desestimado.

-Costas de la primera instancia La Sentencia apelada , respecto de las costas ocasionadas en la Primera Instancia ,y al amparo de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil , impone las mismas a la parte demandada por estimar que estamos ante una estimación sustancial o esencial de la demanda.

El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

El referido artículo dispone en su apartado primero que en los procesos declarativos las costas de la Primera Instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero al mismo tiempo establece como excepción aquellos supuestos en que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, señalando que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Por tanto, la norma imperativa dispone la imposición de costas al litigante cuyas pretensiones son desestimadas, con arreglo al principio del vencimiento, previsión ésta que es atenuada en un supuesto excepcional y, en cuanto tal, de interpretación restrictiva y que, además, deberá ser motivado.

Sentado lo anterior, consideramos acertado el enfoque dado a la cuestión por el Juzgador de instancia ,y seguimos el criterio adoptado por este Tribunal en anteriores resoluciones , Sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 , quedando fijado este en los términos que siguen :'En efecto, esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la Primera Instancia, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Desde luego, el mencionado precepto determina en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la Primera Instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y en el presente caso las pretensiones que fueron formuladas por el demandante en su escrito de demanda han sido fundamentalmente estimadas.

Ciertamente, la estimación de la pretensión anulatoria de las distintas cláusulas de un contrato de la naturaleza del que nos ocupa ha de considerarse una estimación sustancial de la demanda interpuesta y, por ello, y de conformidad con lo establecido en dicho precepto, esa estimación de la demanda en lo fundamental, aun cuando no sea total, ha de determinar la condena de la entidad demandada al abono de las costas devengadas en la primera instancia.

Por todo lo expuesto se mantiene el contenido de la Sentencia de instancia.



TERCERO - Impugnación formulada por la representación de Jesús .

La parte impugnante cuestiona los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y también el inicio del cómputo de los intereses legales.

Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

Sobre los gastos de notaría se opone la parte impugnante al contenido de la sentencia apelada y solicita el dictado de una nueva resolución en virtud de la cual se declare que es KutxabanK quien deberá abonar dicha cantidad en su totalidad , no obstante, en vista de lo expuesto al examinar el motivo de apelación referido a dicho concepto estamos en disposicion de mantener en su integridad el contenido de la sentencia de instancia declarando la obligacion de contribuir al pago de dichos gastos por mitad e iguales partes .

Sobre los gastos registrales se acoge el motivo de impugnación al estimar que corresponderían en su totalidad a la parte demandada debiéndose estar a lo ya expuesto en el fundamento de derecho que precede.

En cuanto a los gastos derivados de gestoría y tasación del inmueble nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento de derecho que precede debiéndose mantener el contenido de la sentencia apelada en lo relativo a dicho extremo.

-Respecto de los intereses legales la parte impugnante solicita que el cómputo para el devengo de los mismos se lleve cabo a partir del momento del abono de cada factura y en ese sentido debemos indicar que si se ha condenado a la entidad demandada al abono de una cantidad de dinero consecuencia de la declaración de nulidad, por abusividad, de una cláusula establecida de manera unilateral por la Entidad parece evidente que la suma que el consumidor se ha visto obligado a satisfacer tenga de devengar el interés legal correspondiente desde la fecha en la que se ha producido el efectivo abono de la suma cuyo reintegro se ha declarado en la Sentencia.

Esa obligación de abono de los intereses deriva del deber general de restitución que establece el art.

1303 C.C . para el caso de nulidad.

El precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

Por ello se devengarán intereses y estos deberán computarse desde el momento en que se hizo el pago por el consumidor / usuario que ahora se declara nulo al recaer un pronunciamiento de nulidad por abusividad de una cláusula que ha sido propuesta de forma unilateral por la Entidad .

El motivo de recurso deberá ser estimado.

C UARTO.- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

A la vista de los términos en los que ha quedado configurada la presente impugnación y teniendo en cuenta el contenido de esta resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta alzada por razón de la impugnación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por KutxabanK contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2018 dictada por el juzgado de primera instancia número, se mantiene dicha resolución en todos sus extremos con las salvedades que se indicarán en cuanto al contenido de la impugnación formulada frente a dicha resolución y todo ello imponiendo a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia por razón de su recurso Se estima en parte la impugnación formulada por la representación de Jesús contra la sentencia ya referida, se revoca dicha resolución en el sentido de declarar que los gastos derivados del Registro serán por cuenta de la parte prestamista en su integridad y asimismo que el devengo de intereses tendrá lugar a partir de la fecha del pago de cada una de las partidas; se mantiene en los demás el contenido la sentencia apelada y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas causadas en esta instancia con motivo de la impugnación Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1630 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.